Sentencia Civil 473/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 334/2022 de 07 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Teresa, contra la demandada, CAIXABANK, S.A., demanda de juicio ordinario en la que solicitaba que se declarase la nulidad absoluta por error invalidante en el consentimiento, o subsidiariamente por error y/o dolo in contrahendo de los contratos formalizados en las órdenes de adquisición de los títulos " Non Cumulative Perpetual Guaranteed Preferred Securities 6%", con las consecuencias previstas en el art. 1303 del Código Civil, esto es, la restitución a la parte actora del total invertido, 140.348 €, minorado en los intereses líquidos percibidos por la actora, e incrementando en las comisiones y gastos de custodia repercutidas a la actora por la tenencia y depósito de los títulos, más intereses; subsidiariamente, que se declarase la responsabilidad contractual por el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones con la indemnización prevista en el artículo 1101 del Código Civil, con idéntica condena dineraria; y subsidiariamente, la condena a la demanda por enriquecimiento injusto en idéntica cantidad; en todos los casos, con condena en costas a la demandada.

Alegó la parte actora, ahorradora conservadora con nulos conocimientos en materia de inversión y banca, que con el asesoramiento y consejo personal de un empleado de la sucursal 3060 de CAIXABANK, Sr. Pablo, el 29/1/04 adquirió por compra 21 títulos (BON.POPULAR CAP 6.000%) por valor de 21.731 €, el 19/7/04 adquirió también por compra 47 títulos del mismo producto por importe de 49.300 € y finalmente, el 15/3/05 compró 63 títulos del producto litigioso por la cantidad de 69.017 €, desembolsando en total en CAIXABAK la cantidad de 140.348 € en la compra de 131 títulos de dicho producto de BANCO POPULAR, y que con posterioridad traspasaría a BANCO POPULAR. En ningún momento la demandada advirtió a la actora sobre un producto tan complejo y arriesgado ni obtuvo su consentimiento ni recabó información sobre su titular incurriendo en grave negligencia. Tampoco se le entregó ningún tipo de ficha o resumen sobre las características del producto complejo y arriesgado que estaba contratando. La actora no cumple con el perfil requerido para este tipo de productos complejos, no siendo adecuado ni conveniente para ella, al tener un perfil eminentemente conservador. Consecuencia de la resolución de 7 de junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB, que acordó la resolución de BANCO POPULAR, resultaron amortizados totalmente los instrumentos como el de autos, NON CUMULATIVE PERPETUAL GUARANTEED PREFERRED SECURITIES 6%, con pérdida total de la inversión por la demandante.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

Opuso, en síntesis, la demandada lo siguiente: 1. La inversión total de la actora fue en las fechas que se indican en la demanda por la cantidad total de 143.395,79 €, mediante adquisición de títulos por decisión de la propia actora y por su propia iniciativa, sin que la demandada, que actuó como intermediaria, efectuase asesoramiento alguno de la operación; actualmente la actora no tiene ninguna inversión en CAIXABAK, por cuanto el 5/3/12 procedió a traspasar esos títulos a BANCO POPULAR con quien mantiene la posterior relación contractual; 2. En esa fecha decidió la actora retirar la totalidad del importe invertido en el producto en cuya comercialización intervino la demandada, y, al parecer, lo convirtió en una inversión en otros productos (PARTICIPACIONES PREFERENTES, EUROPAGARÉS y ACCIONES) contratados con otra entidad (BANCO POPULAR), pareciendo apuntar a un canje de valores que la actora decidió efectuar con BANCO POPULAR, de manera que los títulos que inicialmente tenía (popular Capital 6%) la actora los canjeó por otros diferentes (Participaciones Preferentes Popular Capital) a través de otra entidad, Banco Popular, acabando la demandante como titular de ACCIONES BANCO POPULAR ACNV; 3. Admite la demandada la ausencia de formación de la actora en materia financiera, si bien alega que realizaba inversiones con un inherente componente de riesgo que denotan que buscaba productos que le ofrecieran rendimientos; 4. Negó que actuara la demandada con funciones de asesoramiento y menos aún de gestión de cartera, siendo el producto de autos un producto más de renta variable como otros que había contratado la actora con anterioridad y con posterioridad, que percibió, durante los 8 años que tuvo el producto mediante la intermediación de CAIXABANK, un rendimiento de 54.333,22 €; 5. La relación entre las partes se limitó a la intermediación en la compra de unos determinados productos de inversión, adquiriendo la demandada para la actora los títulos de POPULAR CAPITAL 6% y custodiándolos durante el tiempo en que así lo quiso la actora, entre su adquisición (en 2004 y 2005) y su posterior retirada (en 2012) sin que existiera contrato de asesoramiento; 6. La acción de anulabilidad estaría caducada habiendo transcurrido el plazo de cuatro años tanto desde la última adquisición el 15/3/05, y también desde que el 20/7/04 percibió los primeros rendimientos de su inversión y pudo conocer el funcionamiento claramente; 7. Conforme con el principio de relatividad de los contratos, no estaría legitimada pasivamente la demandada para soportar la acción de anulabilidad, legitimación que no corresponde al intermediario sino al vendedor, sin perjuicio de que el contrato con la demandada quedó extinguido en 2012, cancelando la demandante la inversión y llevándosela a BANCO POPULAR; tampoco procedería la acción de responsabilidad contractual porque el daño por el que se reclama no deriva del tiempo en que la inversión estuvo depositada en CAIXABANK, sino que se habría producido en 2017 cuando no había contrato alguno con la demandada sino con BANCO POPULAR; lo mismo ocurre con la acción de enriquecimiento injusto; no concurren los requisitos sustantivos necesarios para que prosperen las acciones entabladas.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona el 25 de enero de 2022 por la que se desestimó la demanda condenando en costas a la parte demandante.

Razonó la resolución de primera instancia en cuanto a la acción de anulabilidad que carecía de legitimación pasiva la demandada por haberse adquirido los títulos en el mercado secundario a una entidad distinta de la demandada, que es el vendedor que estaría legitimado pasivamente respecto de la acción de nulidad por error en el consentimiento, pero no la demandada. Además, el hecho de haber perdido la cantidad invertida como consecuencia del proceso de resolución de Banco Popular es algo distinto y que nada tiene que ver con la nulidad contractual por vicio del consentimiento. De ser cierto lo alegado por la actora, la causa del perjuicio sería la resolución de Banco Popular, pero no el haber conocido el producto que contrataba al adquirir los títulos. En cuanto a la acción de indemnización por culpa por falta de información adecuada, según resulta de los documentos 3 de la demanda y 1 de la contestación, los títulos ya no existen, porque la parte demandante los canjeó por otros (Participaciones Preferentes, Europagarés y Acciones) a partir de 5/3/12, canje en el que adquirió los nuevos títulos directamente de Banco Popular, sin que interviniese la demandada, por lo que tampoco tiene legitimación pasiva la demandada ni ésta ha producido perjuicio alguno a la actora. Tampoco se puede pedir responsabilidad a la demandada como consecuencia del perjuicio causado por la pérdida de inversión como consecuencia de la resolución de Banco Popular por cuanto aquélla no intervino en la resolución, y todo ello sin perjuicio de las acciones que quepan contra Banco Santander como adquirente de Banco Popular por falta de información o de adecuación a la realidad de los datos contables de Banco Popular al emitir los títulos adquiridos por la actora. Lo mismo puede decirse de la acción de enriquecimiento injusto, sin perjuicio de que, además, ninguna cantidad percibió la demandada de la inversión realizada por la actora, a salvo de las comisiones por los servicios de intermediación, tratándose éstas de cantidades percibidas con causa.

Contra esta sentencia ha formulado la parte actora recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Error en la valoración de la prueba en relación a la falta de legitimación pasiva en la adquisición de productos complejos como el de autos, que la tiene la comercializadora como entidad contratante del producto, cuando, como en el caso, no sólo se llevó a cabo esa comercialización y contratación por la demandada, sino que estuvo precedida por el ofrecimiento del producto y una labor de asesoramiento y recomendación personalizada del producto; es asesoramiento en materia de inversión porque la actora no tenía un perfil adecuado para contratar ni para tomar la iniciativa de contratar este producto que por sus particularidades no se conocería si la entidad no lo ofreciera, siendo indiferente si el producto lo emitía la demandada u otra entidad; 2º Falta de relación entre la acción ejercitada y la resolución de BANCO POPULAR que, por error, conecta la sentencia; ni la acción principal ni la subsidiaria basan el perjuicio en la amortización de dichos títulos en el proceso de resolución de Banco Popular, sino que se basan en la falta de información previa a la contratación del producto; 3º Error en la valoración de la prueba en cuanto a la naturaleza y discurrir del producto, al entender que existió un canje de un producto por otro distinto al haber traspasado los valores de Caixabank a Banco Popular en el año 2012 que no es más que un cambio de depositario, habiendo sido siempre el producto el mismo desde el 2004 hasta su pérdida por resolución del BANCO POPULAR en 2017, no habiéndose producido ningún canje y sí una diferente denominación o nomenclatura del producto con el mismo código ISIN o número de identificación, NUM000; aun en el caso de entenderse que se produjo un canje por un profesional del mercado de valores este hecho no excluiría que el contrato está viciado originalmente; y 4º Son procedentes las acciones ejercitadas de anulabilidad por vicio en el consentimiento por error sobre la contratación del producto, al no haberle informado a la actora sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado, entre ellos, por ejemplo, que al adquirir este producto pasaba a invertir en recursos propios de la entidad, con sus consecuencias en torno a una posible quiebra del emisor y su situación en la prelación de créditos, así como el carácter perpetuo del mismo. La resolución de Banco Popular y la amortización de los títulos fue el hecho que puso de manifiesto las verdaderas características y riesgos, que no se informaron por la demandada; y también la acción indemnizatoria por cuanto el incumplimiento de sus las obligaciones legales y contractuales de la demandada es manifiesto, siendo que el asesor de inversiones responde cuando en el ejercicio de su actividad causa daño a un cliente.

La parte demandada se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Resolución del recurso.

1. El 29/1/04 la demandante adquirió por compra 21 títulos (" BON.POPULAR CAP 6.000%") por valor de 21.731 €, el 19/7/04 adquirió también por compra 47 títulos del mismo producto por importe de 49.300 € y finalmente, el 15/3/05 compró 63 títulos del producto litigioso por la cantidad de 69.017 €, desembolsando en total en CAIXABAK la cantidad de 140.348 € en la compra de 131 títulos de dicho producto de BANCO POPULAR, y que con posterioridad, según se dice en la demanda, " traspasaría" a BANCO POPULAR.

La resolución de primera instancia razona que las compras se produjeron en el mercado secundario y dicho hecho se admite por ambas partes.

No consta ninguna información sobre el producto adquirido que se identifica en el detalle de posiciones de La Caixa (doc. 2 acompañado a la demanda) como " BON.POPULAR CAP 6.000% 20", y que, según la parte actora se denomina " NON CUMULATIVE PERPETUAL GUARANTEED PREFERRED SECURITIES 6%", porque el documento núm. 4 acompañado a la demanda que, según la demanda, describiría las características concretas del producto adquirido, no está traducido como es preceptivo según establece el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( " A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo").

Nada sabemos tampoco del producto que según la actora habría traspasado a BANCO POPULAR y que se identifica en la nota de valores de esta entidad como " PA.PREF.POPULAR CAPITAL 6% PRP" a que alude el documento nº 3 acompañado a la demanda, ni de la evolución y rendimientos de este producto a partir del 5/3/12 que es cuando se habría operado el traspaso.

2. La sentencia recurrida razona que los títulos adquiridos a través de CAIXABAK en los años 2004 y 2005 al traspasarse a BANCO POPULAR fueron canjeados por otros productos diferentes adquiriendo los nuevos títulos la actora directamente de BANCO POPULAR sin intervención de la ahora demandada, de manera que los primeros ya no existen.

Ahora en apelación discute la parte demandante que se haya operado canje alguno.

El objeto del proceso quedó fijado en primera instancia en la demanda, la contestación a la demanda y la fijación de hechos y de derecho objeto de controversia en la audiencia previa, una de cuyas finalidades es precisamente tal delimitación del objeto de la controversia ( arts. 414 y 428 LEC).

Alegado por la parte demandada en la contestación a la demanda que en fecha 5/3/12 la actora procedió a traspasar los títulos a BANCO POPULAR, cosa que también se alega en la demanda, y que los canjeó por otros diferentes, Participaciones Preferentes Popular Capital, la demandante, en la audiencia previa, a preguntas de S.Sª, confirmó que dicho canje se había producido en esa fecha y que los títulos anteriores ya no los tenían habiendo sido canjeados por los nuevos.

Y así resulta de la escasa documentación que obra en autos a fin de acreditar cual es el producto de autos y su proceso de conversión. A tal fin aportó la parte actora detalle de posiciones de La Caixa en el que figura la compra del producto de autos denominado " BON.POPULAR CAP 6.000% 20" (doc. 2). Aporta también lo que dice ser el folleto de la emisión del producto NON CUMULATIVE PERPETUAL GUARANTEED PREFERRED SECURITIES 6% (doc. 4), documento que está redactado en inglés y respecto del que, como hemos apuntado, no acompaña la parte actora la necesaria traducción .

Y acompaña la demandante junto con la demanda el resumen de operaciones de valores en Banco Popular desde el 1/1/12 al 11/6/17, del que resulta que la actora, según el saldo a fecha 31/12/12 (y también a fecha 31/12/13, 31/12/14, 31/12/15 y 31/12/16), era titular de 131 títulos del producto " PA.PREF.POPULAR CAPITAL 6% PRP", producto que el 9/6/17 se convierte (" Canje-conversión") en acciones de Banco Popular (" AC.BCO.POPULAR ACNV 1 AT1") que, en fecha 16/6/17 se amortizan.

La actora, a la vista del planteamiento fáctico realizado por la parte demandada en la contestación a la demanda, en la audiencia previa, lejos de intentar aportar prueba tendente a acreditar lo que ahora en apelación pretende (que se trataría del mismo producto adquirido en los años 2004 y 2005), prueba que solo a dicha parte incumbía por el principio de facilidad probatoria y de proximidad a la fuente de la prueba, admitió sin ambages que dicho canje se produjo en el momento en que traspasó los títulos a BANCO POPULAR.

Y a dicho hecho no controvertido (y, por ello, ya indiscutido y no sometido a ningún tipo de prueba) se acogió la resolución de primera instancia.

Nada consta tampoco acreditado acerca del tipo de canje producido (voluntario/obligatorio), del valor de los títulos ni de la evolución del producto bajo custodia en BANCO POPULAR desde el 5/3/12.

Partiendo de dichos datos no está la demandada legitimada pasivamente para soportar las acciones que se ejercitan en la demanda como razona la resolución de primera instancia.

3. Pero es que, a efectos meramente dialécticos, y aun en el caso de que entendiéramos que se trata del mismo producto, lo cierto es que como razona la sentencia recurrida, el perjuicio por el que reclama la parte actora dimana, según expresa la demanda, del proceso de resolución de Banco Popular y no de una defectuosa información proporcionada por la comercializadora en relación con la naturaleza del producto. Y ello, pese a que ahora en el recurso de apelación sostiene la demandante que las acciones ejercitadas no basaban el perjuicio sufrido por la actora en la amortización de los títulos, consecuencia de la resolución de Banco Popular, sino que se fundamentaban en la falta de información necesaria y previa a la contratación del producto.

Según la demanda, en relación con el producto de autos, del que, insistimos, no tenemos la más mínima información, la demandada no habría proporcionado a la actora información sobre el producto litigioso, sus características, riesgos y consecuencias reales, incumpliendo Caixabank, entre otras, las siguientes obligaciones de información (hecho quinto de la demanda):

" - Del carácter perpetuo ; de hecho fue engañado de forma manifiesta ya que, en los extractos proporcionados reflejan una fecha de vencimiento determinada (29/10/49).

- De la fuerte volatilidad que manifiestamente experimentarían los productos en el mercado y de los riesgos de liquidez de los mismos. Muy al contrario, se lo presentaron como un producto sumamente estables.

- Del carácter subordinado del producto que estaba adquiriendo.

- De los numerosos riesgos que conllevaba la inversión en este producto".

Se le trasladó, sigue la demanda, información sobre las supuestas bondades del producto, ocultando la realidad del mismo, de manera que la demandante " no pudo ser consciente de la naturaleza del producto que estaba adquiriendo, creyendo en todo momento que su dinero estaba siendo invertido en un productos de renta fija, completamente seguro y plenamente garantizados".

Entiende la parte actora que tras la adquisición de los títulos (hecho sexto de la demanda) incumbían a la demandada comercializadora obligaciones de pagar los cupones, informar sobre hechos relevantes y mantener adecuadamente asesorado al cliente, habiendo ocurrido con posterioridad a la adquisición de los títulos, " unos hechos que manifiestamente perjudicaron la posición de nuestra mandante", y que " CAIXABANK S.A., no informó debidamente y con claridad de todos los acontecimientos", en concreto, se refiere a la Resolución de 7/6/17 de la Comisión Rectora del FROB consecuencia de la cual se acordó la resolución de Banco Popular y, por lo que al producto de autos se refiere, la amortización permanente del mismo sin que se pague indemnización ninguna a los clientes, habiéndose producido para la demandante una pérdida completa de la inversión.

Por tanto, en contra de lo que sostiene la parte actora en el recurso de apelación, no incurre en error la sentencia de primera instancia cuando conecta ambos acontecimientos, la defectuosa información proporcionada por la demandada, antes y después de la contratación, y la pérdida de la inversión consecuencia de la resolución de BANCO POPULAR.

El perjuicio por el que reclama la parte actora deriva directamente del proceso de resolución de Banco Popular y no de una información sobre el producto no proporcionada o deficientemente prestada en el momento de la contratación. No es suficiente con describir las características de un producto complejo (insistimos, nada sabemos del mismo) para extraer miméticamente que de dicha ausencia o deficiencia informativa deriva una nulidad por vicio en el consentimiento y correlativa restitución de cosas objeto del contrato o una indemnización de daños y perjuicios. Es necesario, además, que la falta de información pueda conectarse con el daño y en el caso de autos no puede establecerse tal conexión, ni puede imputarse a la demandada que no proporcionase determinada información relativa a dicho proceso de resolución.

De hecho, según acredita la parte demandada (doc. 1 acompañado a la contestación a la demanda), durante el tiempo en que el producto estuvo custodiado por Caixabank (hasta el 5/3/12) los rendimientos brutos percibidos por la actora ascendieron a 54.333,22 €, mientras que con posterioridad a esa fecha (5/3/12) nada se sabe acerca del valor de los títulos ni de la evolución del producto que habría traspasado la actora a BANCO POPULAR ni de los rendimientos cobrados por la actora, porque nada acredita la parte demandante que sitúa el perjuicio en la amortización de las acciones en que se habría convertido el producto del que era titular consecuencia de la resolución de Banco Popular.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primera instancia.

TERCERO.-Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.