Sentencia Civil 262/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1021/2021 de 08 de mayo del 2023

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ORDINARIO formulada por AGU-PUNT,S.L , contra EPI ADVANCED MEDICINE,S.L, en ejercicio de acción de resolución contractual y reclamación de daños y perjuicios, solicitando el dictado de Sentencia por la que se DECLARE:

1.- La resolución del contrato de fecha 21 de junio de 2016, acompañado como documento nº 2 suscrito entre EPI ADVANCED MEDICINE,S.L y AGU-PUNT,S.L.

2.- Se condene a EPI ADVANCED MEDICINE,S.L a abonar a AGU-PUNT,S.L la cifra de 273.719,23 euros en concepto de daños y perjuicios ocasionados, detallados en el Hecho 7º de la demanda.

3.- Se condene a EPI ADVANCED MEDICINE,S.L a abonar a AGU-PUNT,S.L el importe de las costas de este procedimiento.

Se fundamenta tal demanda en que que la demandante se dedica a la venta, distribución y suministro de productos sanitarios especializada en el ámbito de la medicina tradicional china y en productos de fisioterapia, y la demandada se dedica, entre otras actividades, a la venta y distribución de equipos y productos de fisioterapia.

Que el 9 de Abril de 2.013, las partes (en adelante AGU y EPI) suscribieron un contrato en virtud del cual AGU debía suministrar a EPI un cierto número de unidades de tres modelos de equipos para tratamientos fisioterapéuticos (documento nº 1), suministrando AGU un total aproximado de 300 equipos.

Para la reventa de dichos equipos por parte de EPI ésta precisaba de un certificado denominado CE por tratarse de productos sanitarios, cuyo coste debía asumir EPI, gestionando AGU todos los trámites pertinentes para su obtención, trámites laboriosos y costosos, pues se ha de someter el equipo a un proceso de certificación por parte de un organismo notificado oficial e independiente. En este caso fue la empresa SGS ICS IBÉRICA S.A(en adelante SGS). El coste de dicho certificado ascendió a la cifra aproximada de 30.000 euros, que EPI abonó íntegramente.

Que este primer contrato se ejecutó con normalidad, lo que llevó a las partes a suscribir un segundo contrato en fecha 21 de Junio de 2.016, objeto de autos (doc 2 de demanda).

En méritos al contrato de 21 de junio de 2016 AGU (directamente o por medio de empresas subcontratadas) se obligaba a suministrar a EPI un mínimo de 1.000 unidades del equipo EPI XMO (en adelante el equipo), siendo necesario con carácter previo la elaboración de un prototipo por parte de AGU (pacto 3º), estableciéndose como precio del prototipo 7.200 euros + IVA, que debía abonarse mediante el pago por EPI del 50% en el plazo máximo de 5 días desde la firma del contrato y el 50% restante a la aceptación del prototipo(pacto 4.1).

Que se estableció un pedido inicial de 100 unidades por un precio de 498 euros + IVA por equipo (pacto 7º), que debía abonarse el 50% al momento de efectuarse el pedido y el 50% restante antes de su entrega.

Que el equipo lleva como accesorio un manípulo para su manejo, estableciéndose un pedido mínimo inicial de 1.000 unidades a un precio de 61 euros + IVA por manípulo, que debía abonarse el 50% al momento de aprobar el diseño y el 50% restante en el plazo de doce meses desde su producción. Dicha producción de 1.000 manípulos tenía la condición de compra mínima y obligatoria por parte de EPI.

Que en el Pacto Noveno del contrato se estableció que los equipos se entregarían con el certificado CE, señalando que faltaba por cotizar el coste del mismo, siendo dicho coste a cargo de EPI, y pactándose expresamente que el pago de dicho coste se realizaría íntegramente por parte de EPI antes de empezar el proceso de certificación.

Que tras la firma del contrato, AGU-PUNT procedió a su ejecución con normalidad; contratando a la empresa CAMPOY & ESCUDERO ELECTRÓNICA APLICADA S.L. para que procediese al montaje de todos los elementos, contrató con sus proveedores en China para el suministro de los mismos, y elaboró el prototipo del equipo, abonando EPI el 50% del mismo. También elaboró el molde de los manípulos pagando EPI su coste según lo establecido en el pacto.4.2

Las primeras discrepancias surgieron cuando EPI debía abonar a AGU la primera factura que debía pagarse a la empresa SGS para la obtención del certificado CE. Así, en el mes de Noviembre de 2.016, SGS realiza una auditoría no anunciada, necesaria para el proceso certificador, que tiene un coste de 4.317,84 euros +IVA, que superó AGU sin problema; y tras enviarse por AGU el 16 de enero de 2017 a EPI mail acompañando su factura por dicho trámite y las facturas de SGS por el mismo importe (docs 3 a 6 de demanda) EPI se niega a su pago, solicitando el original de la factura de SGS, que le es enviada por la propia SGS, confirmándose que los importes son correctos, pese a lo cual continúan negándose a su abono.

Y al mismo tiempo se niegan a abonar el 50% del pago restante por la elaboración del prototipo (4.356 euros IVA incluido), indicando así mismo que AGU tiene que entregar los 100 primeros equipos antes del 25 de Febrero de 2.017, negándose a pagar el 50% de los mismos.

Que todo ello genera una tensión entre ambas empresas, celebrándose el día 2 de Febrero de 2.017 una reunión a la que asiste el Abogado de la demandada, Sr. Sergio Balañá, en la que se acuerda finalmente que se abonarán a AGU-PUNT el 50% del primer pedido de los 100 equipos, las facturas correspondientes al 50% que faltaba por pagar del prototipo, y el 50% de 1.000 masas que se habían solicitado de forma independiente al contrato.

Tras esta reunión, AGU recibe el 3 de febrero de 2017 un e-mail del Abogado de la demandada al que se adjunta una supuesta acta de la reunión (doc 7 de demanda) que nunca se aprobó por AGU, en la cual EPI exige que los equipos a más tardar deben entregarse a 25 de febrero de 2017, ello pese a haber cantidades pendientes de pago, y exige también la transmisión de las licencias CE a pesar de que no depende de AGU-PUNT sino de la entidad certificadora, y a pesar de no haber abonado nada de su coste.

Que en respuesta a dicho e-mail, la actora remite otro (doc 8 de demanda) exigiendo el pago de lo debido y acompañando las facturas y pedidos, ascendiendo lo debido a 32.061,98 euros correspondiente al 50% restante del prototipo y al 50% de las primeras 100 unidades del equipo, más 6.174.03 euros por el 50% del importe restante del pedido suplementario de 1.000 masas.

Que la actora ha cumplido previamente con sus obligaciones contractuales, mientras que la demandada ha mostrado una clara voluntad de no cumplirlo, por lo que se solicita la resolución del contrato al amparo del art. 1.124 del C.Civil, más el abono de daños y perjuicios en la suma de 273.719,23 euros, según el siguiente desglose (Hecho 7º):

- 4.356 euros (IVA incluido) correspondiente al 50% pendiente de pago por la elaboración del prototipo.

-55.411.95 euros (IVA incluido) correspondiente a los 100 primeros equipos, estando la demandante en disposición de entregarlos en el plazo de 30 días desde su cobro(según se infiere del acta notarial obrante como doc 11 de demanda.)

-36.905 euros (IVA incluido) correspondiente al 50% restante de la compra mínima de 1.000 manípulos.

-154.638 euros (IVA incluido) correspondiente al importe de los 900 equipos restantes, al establecerse en el pacto octavo una cifra de pedidos mínimos de 1.000 unidades.

-5.217,45 euros (IVA incluido) que es el importe de la factura de la empresa certificadora SGS, por auditoría sobre los equipos, necesaria para la obtención del certificado CE.

Y como durante la ejecución del contrato EPI solicitó a AGU el suministro de otros materiales, también reclama:

-6.174,03 euros (IVA incluido) por el 50% pendiente de pago de las 1.000 masas, de las cuales se entregaron 800 en las oficinas de EPI y 200 en la empresa montadora.

-1.000 luces frontales para el equipo, de las que quedan pendientes de pago 760 unidades, por un importe total de 11.016,80 euros (IVA incluido), encargadas según se aprecian en docs 12 y 13 de demanda.

SEGUNDO.- La demandada contestó solicitando la íntegra desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora.

Fundamenta la contestación en el incumplimiento del contrato con la actora, no obstante el cumplimiento de la demandada de sus obligaciones.

Refiere que la relación comercial entre las partes se inicia en el año 2.013 mediante la firma de un contrato de confidencialidad el 8 de Marzo de 2.013, un contrato de encargo de fecha 9 de Abril de 2.013, que es el que la actora acompaña como documento nº 1 de la demanda, un contrato de fabricación en exclusiva firmado semanas después del anterior, y un contrato de compraventa de 6 de Noviembre de 2.013 mediante el que se incluyen las "AGUJAS EPI" entre los productos cuya fabricación es objeto de encargo a la demandante.

Que es cierto que en virtud de esa relación, la demandante suministró 300 equipos fabricados por ella, EPI XM, EPI XMO y EPI MTR, facturando a la demandada a lo largo de los ejercicios 2.013, 2.014, 2.015 y 2.016, la cifra de 455.355,89 euros más IVA, puntualmente abonados.

Que no es cierto, sin embargo, que la relación se desarrollara con normalidad, como afirma la demandante, sino que esta incumplió el plazo de entrega de los equipos, lo que motivó la firma de un contrato denominado acuerdo complementario al contrato de fabricación y al contrato complementario de compraventa, de fecha 21 de Marzo de 2.014, en el que la demandante reconocía el retraso y se comprometía a resarcir a la demandada los daños y perjuicios que dicho incumplimiento podía causar a EPI. Y además todos los equipos y gran número de las agujas EPI que la actora empezó a suministrar a la demandada con más de año y medio de retraso, eran defectuosos/as de origen, lo que ocasionó un sinfín de quejas y reclamaciones por parte de los clientes de EPI.

Que tampoco es cierto que la demandada precisara del certificado CE para la distribución o venta de los equipos, pues la misma operaba como mera distribuidora, y la obligación de disponer del CERTIFICADO DE MARCADO CE recae única y exclusivamente en la persona que, a efectos sanitarios y regulatorios, figura identificada en el etiquetado del producto como fabricante, esto es, la propia demandante.

Que en esta primera etapa, la actora subcontrató las actividades de fabricación con una empresa situada en China, y entre Julio de 2.014 y Febrero de 2.016, todos los equipos son fabricados por dicho subcontratista chino, siendo este quien, a efectos sanitarios y regulatorios, figura en el etiquetado como "FABRICANTE", mientras que la demandante figura como "IMPORTADORA". No obstante, a partir de Febrero de 2.016, aunque la fabricación sigue a cargo del subcontratista chino, la actora deja de figurar en el etiquetado como "IMPORTADORA" pasando a figurar como "FABRICANTE".

Que la demandada no precisaba de ningún CERTIFICADO DE MARCADO CE para la reventa de los equipos, siendo el subcontratista chino primero, y la propia actora después, quienes estaban obligados a disponer del mismo, pese a lo cual fue la demandada quien sufragó la totalidad de los costes de dicho certificado abonando la suma de 37.979,75 euros + IVA.

Sin embargo, en fecha 3 de Junio de 2.015, la demandada recibió un correo de la Sra. Felisa, del Departamento de Vigilancia e Inspección del Organismo Notificado TÜV RHEINLAND LGA PRODUCTS GmbH, quien, tras especificar que se dirigía a EPI como distribuidora de equipos EPI, le comunicaba que dicho equipo estaba marcado con un certificado de dicha entidad, Organismo Notificado Nº 0197, pese a lo cual no encontraban en sus bases de datos un certificado válido para ese producto, por lo que requería a EPI para que comunicara en base a qué legitimación se había procedido al marcado de los equipos con un certificado CE que respondía al Nº 0197 correspondiente al Organismo Notificado TÜV RHEINLAND LGA PRODUCTS GmbH, sin que a dicha compañía le constara la existencia y validez de tal certificado. Que la demandada puso inmediatamente en conocimiento de la demandante tal circunstancia, lo que hubo de reiterar dado que la certificadora concedió un plazo hasta el 15 de Junio de 2.015 para atender el requerimiento, contestando el Sr. Jesús Carlos por parte de AGU-PUNT que le dijeran a la certificadora que se pusiera en contacto con ella y que EPI no sabía por qué estaba ese número en la etiqueta.

Que así mismo, EPI recibió un oficio de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS), requiriéndole para que remitiera determinada información relativa al efectivo cumplimiento de las obligaciones regulatorias del fabricante de los equipos, por lo que EPI requirió dicha información a la demandante, sin que esta la enviara, recibiendo EPI un nuevo oficio de la AEMPS en Septiembre de 2.015, no siendo hasta Noviembre de 2.015 cuando la actora remite parte de la documentación solicitada (las etiquetas de marcado CE), y hasta Marzo de 2.016 cuando remite el resto de documentación; y al realizar dicha comunicación a la AEMPS, AGU declaró que la fecha de comercialización y/o puesta en servicio de los equipos había sido el 25 de Febrero de 2.016, cuando en realidad los equipos se empezaron a vender en Julio de 2.014.

Que todas estas cuestiones pusieron sobre aviso a la demandada sobre la ligereza con que la actora estaba atendiendo sus obligaciones regulatorias, lo que repercutía directamente en la demandada, pues cualquier sanción administrativa a AGU-PUNT podía acarrear la retirada de los equipos del mercado.

Que es cierto que el 21 de Junio de 2.016 se suscribió el contrato de fabricación, pero el hecho de que EPI decidiera suscribirlo no tiene nada que ver con una pretendida "normalidad" de la relación entre las partes, como se sostiene en la demanda, sino en que todas las autorizaciones administrativas, permisos sanitarios, certificados de marcado CE..., figuraban a nombre de AGU debido al engaño de que fue objeto EPI en el año 2.013 por parte de AGU, al argumentar ésta que como EPI no era "fabricante" la certificación de marcado CE no podía figurar a nombre suyo, cuando para obtener dicho certificado a EPI le bastaba con solicitar la autorización administrativa como fabricante de productos sanitarios, algo que se ha visto obligada a hacer a la vista del comportamiento de AGU, sin haber encontrado ningún impedimento para ello.

Que la reunión de dos de febrero de 2.017 se celebró para intentar aclarar la controversia surgida en torno a las facturas cuyo abono reclamaba AGU. Así, el 16 de enero de 2.017, el Sr. Jesús Carlos envía un correo electrónico adjuntando una factura en concepto de una "auditoria no anunciada" realizada por el Organismo Notificado SGS en las oficinas de la actora, y según ella misma refiere con la finalidad de "mantener los certificados EPI", por importe de 4.311,94 euros más IVA, lo que sorprende a EPI puesto que no se comprende bien el concepto, la factura se gira a fecha 16 de Enero de 2.017 respecto a unas actuaciones que se dicen llevadas a cabo en Noviembre de 2.016, y nunca antes el Sr. Jesús Carlos había mencionado ningún importe facturable por tal concepto.

Por ello, EPI solicita a su Letrado, Sr. Balañá, que se ponga en contacto con el Sr. Jesús Carlos para aclarar este asunto, y tras diversos cruces de comunicaciones, el Sr. Jesús Carlos se limita a remitir 2 facturas emitidas por SGS, como si la intención de EPI fuera comprobar si existía un sobrecoste entre el precio real facturado por SGS y el que la actora pretendía facturar a EPI, cuando lo que en realidad preocupaba a EPI era que dicha factura por una "auditoría no anunciada" no tuviera que ver con los equipos EPI, sino más bien con otro tipo de auditorías que todo fabricante de productos sanitarios debe obligatoriamente soportar cada cierto tiempo, en su propia condición de fabricante de productos sanitarios, de manera que EPI únicamente quería asegurarse de que la repetida auditoría no lo fuese en realidad "al fabricante" y no "al producto", porque en el primero de los casos, obviamente, no correspondería facturar a EPI la totalidad de dichos importes.

Que paralelamente, el 19 de enero de 2.017, el Sr. Jesús Carlos envía dos correos, uno con un pedido de 500 masas y otro con la correspondiente factura, cuando tanto en el pedido como en la factura se indica que "·se cobrará a la entrega de las mismas". El 25 de Enero de 2.017. el Sr. Jesús Carlos envía otro correo con un desglose de conceptos, siendo este correo el que origina la reunión del 2 de Febrero, en la que el Sr. Jesús Carlos se ve obligado a reconocer que los importes que pretendía cobrar no eran correctos, acordándose que de las conclusiones a que se había llegado, el Letrado de la demandada enviaría un correo electrónico a modo de acta, para facilitar a todos el cumplimiento de sus obligaciones. Dicho correo se envía el 3 de Febrero, pero el Sr. Jesús Carlos no esperó a recibirlo y comenzó a remitir de nuevo facturas y pedidos, incumpliendo los acuerdos alcanzados en la reunión.

Que tras sucesivos intercambios de correos, e incluso un requerimiento notarial, el día 8 de Febrero de 2.017, el Sr. Jesús Carlos envía un documento unilateralmente redactado por él a modo de presupuesto del Organismo notificado SGS, de modo que el día 25 de Enero de 2.017 en que se había aceptado el prototipo, el Sr. Jesús Carlos aún no había solicitado presupuesto a SGS, cuando la obligación de entrega de los equipos lo era con el debido certificado de marcado CE, y el proceso de certificación, según el propio Sr. Jesús Carlos, es extremadamente largo, con lo que a 25 de Enero de 2.017, AGU-PUNT ya se había situado en una situación de imposibilidad absoluta para el cumplimiento de sus obligaciones, puesto que los primeros 100 equipos debían entregarse a los 30 días desde la aprobación del prototipo acabado, esto es, como máximo el 25 de Febrero de 2.017.

Que es falso que AGU haya cumplido sus obligaciones, pues:

- Los 60 manípulos entregados por AGU-PUNT presentaron graves deficiencias de configuración interna en particular en lo referente al cableado, fallando varios de ellos por la misma avería a escasas semanas de su entrega, siendo imposible su reparación al estar termosellados.

- AGU-PUNT ha incumplido el contrato de fabricación al haber comercializado los equipos a través de páginas web.

-Las 800 masas entregadas por AGU-PUNT resultan inadecuadas para desempeñar la función que tienen asignada, pues incorporan una resistencia eléctrica que impide el paso de corriente, lo que las convierte en inservibles.

-La actora se situó en posición tal que era imposible entregar los equipos con certificado de marcado CE, dado que un mes antes de la fecha de entrega pactada aún no había ni solicitado un presupuesto para poder iniciar el largo proceso de certificación.

-La actora se ha negado a proporcionar a la demandada copia de su autorización como fabricante de productos sanitarios.

-La actora ha suministrado a la demandada equipos EP XM, XMO y MTR gravemente defectuosos de origen.

-La actora ha incumplido gravemente el contrato de fabricación al haber incurrido en un retraso de más de 3 meses en la entrega de un prototipo acabado.

- La actora ha abandonado el servicio de atención técnica del que es responsable frente a la demandada, omitiendo reparar las máquinas defectuosas que en su día suministró, y no suministrando las piezas necesarias para su reparación.

TERCERO.- La Sentencia de 30 de Julio de 2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, resolvió lo siguiente:

Desestimo la demanda formulada por el Procurador D. Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de AGU-PUNT S.L., contra EPI ADVANCED MEDICINE S.L., y en consecuencia, ABSUELVO a dicha demandada de todos los pedimentos contra ella instados por la actora, con imposición de costas a la demandante.

En resumen analiza los diferentes incumplimientos invocados en demanda, y así:

-Respecto a la cuestión del prototipo argumenta que AGU incumplió el plazo estipulado en el contrato para la elaboración del prototipo sin haber dado explicación alguna ni justificar de ningún modo el motivo del retraso.

Así mismo, dando por probado que EPI aceptó el prototipo el 25 de enero de 2017,entiende que pese a la voluntad de EPI de pagar, AGU nunca giró la factura por dicho 50% restante(3600 euros más iva, esto es, 4356 euros) sinó que pretendió que EPI pagara los 4.356 euros en base a una factura emitida el 11 de Julio de 2.016, resultando chocante tal sistema de "facturación" que califica de incongruente con la argumentación de la propia AGU.

Y aplicando el concepto de "litispendencia" razona la juzgadora a quo que la demanda se presentó telemáticamente el 27 de Febrero de 2.017, y en ese momento AGU no había girado aún la factura por los 3.600 euros + IVA correspondiente al 50% del prototipo aceptado el 25 de enero de dicho año, factura que entiende que debía estar emitida en Enero-Febrero de 2.017, y no seis meses antes y en un ejercicio fiscal anterior, con lo cual no puede concluirse que, a fecha de la demanda, EPI hubiera incumplido la obligación de pago del segundo 50% del prototipo, ni que existiera una voluntad obstativa a dicho pago.

-En cuanto a los manípulos: Entiende la Sentencia que, habiéndose presentado la demanda el 27 de Febrero de 2.017, a tenor de lo pactado en el contrato, no había vencido el plazo de 12 meses para el pago de dicho 50% y, por tanto, no existe incumplimiento alguno de EPI que justificase la resolución contractual que se pretende por la actora.

Además a fecha de la demanda, EPI había pagado el equivalente a 530 manípulos y sólo había recibido 60.

Así mismo entiende probado que los manípulos suministrados tenían defectos, y concluye que en definitiva en este punto si hubo algún incumplimiento fue por parte de AGU y no por parte de EPI, a la que ningún incumplimiento cabe imputar al respecto.

-Respecto a las 100 primeras unidades del equipo, razona la Sentencia que dado que la aprobación del prototipo tuvo lugar el 25 de enero de 2.017, AGU debía entregar esas 100 unidades el 25 de febrero de 2,017, y EPI debía abonar el 50% de esos 100 equipos, 21.850 euros + IVA, al momento del pedido (25 de Enero de 2017) pero AGU emitió una extraña factura el 25 de enero de 2.017, en la que no se factura el 50% de los 100 equipos sino la totalidad, no alcanzando a entenderse tal sistema de facturación, ni la razón por la que la demandante no emitía una factura por cada 50% de los distintos conceptos a abonar en cada momento.

Concluyendo que si bien es cierto que a fecha de presentación de la demanda, EPI no había abonado el 50% del primer pedido de los 100 primeros equipos, ello no puede considerarse como un incumplimiento esencial que pueda conllevar la resolución del contrato, al no apreciarse una voluntad obstativa a dicho cumplimiento, sino todo lo contrario, dados los términos absolutamente claros de la carta fechada el 6 de Febrero de 2.017, en la que EPI está solicitando que AGU-PUNT le remita la factura por 21.350 euros + IVA por dicho 50%, comprometiéndose a abonarla en las 48 horas siguientes a su recepción, factura que AGU nunca llegó a emitir, pretendiendo cobrar unos importes por los equipos que no quedan justificados de ningún modo.

-En cuanto a las "masas": Entiende la juez a quo que indicándose ya en demanda que las masas "se habían solicitado de forma independiente al contrato", lo acaecido con ellas ningún efecto puede tener respecto a la resolución del contrato de 21 de Junio de 2016.

Pero en todo caso añade que se acredita una transferencia de EPI a 10 de noviembre de 2016 por 5.000 euros en concepto de 50% pedido 1000 masas negras y factura emitida por AGU el 18-1-2017 por otras 500 masas correspondientes al 50% restante del pedido inicial de 1000 masas, admitiendo EPI a 6-2-2017(carta) el pedido de 1000 unidades a 10 euros más iva cada una de las que pagó el 50% en noviembre de 2016, indicando EPI en relación a dicha carta que (punto 6º) "una vez se hayan entregado a EPI los 100 EQUIPOS anteriores, AGUPUNT girará a EPI una factura en concepto del 50% restante de 1000 MASAS y del 50% restante de los fotolitos por importe de € 5.102,50 + IVA", resultando por tanto que dado que AGU no llegó nunca a entregar los 100 primeros equipos, EPI no vendría obligada a criterio de la juez a quo a abonar el segundo 50% de las masas.

Además AGU debería haber acreditado cuándo se produjo dicha entrega, pues es a partir de ese momento cuando nacía la obligación de pago por parte de EPI según las indicaciones de la factura de la propia AGU, siendo lo cierto que dicha demandante no ha acreditado que, a fecha de la demanda, hubiera entregado a EPI las 1000 unidades contratadas. Pero admitiendo EPI en su contestación haber recibido 800 unidades de pulseras masa, opone EPI que eran totalmente inidóneas e inservibles. Y da por probada la Sentencia que en efecto no eran adecuadas de modo que no puede exigir a EPI el pago de la totalidad de las masas contratadas, cuando ella no ha cumplido con su obligación de entregar unas masas adecuadas para el equipo.

-En lo referente a las luces frontales para el equipo: Entiende la Sentencia que no fueron tampoco objeto del contrato cuya resolución por incumplimiento se pretende en demanda. Y añade en todo caso que conforme el documento nº 12 de demanda se estipuló que "se han de pagar en el plazo de 1 año a contar desde el primer pedido, y se realizarán entregas de 240 unidades en 240 unidades". Y según el e-mail aportado como documento nº 13 de la demanda, se hizo una primera entrega de 240 unidades, que en la demanda se reconoce que fueron satisfechas por EPI.

Concluyendo entonces que si AGU pretende que EPI le abone las 760 unidades restantes, debería haber acreditado que le entregó dichas unidades, y ninguna prueba ha aportado.

-Finalmente respecto a lo acaecido con el CERTIFICADO DE MARCADO CE: Razona la Sentencia que por un lado, no es cierto que la demandada precisara disponer de un certificado CE para la reventa de los equipos pues según informa la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS), quien debía obtener dicho certificado era la demandante, que era quien debía figurar como fabricante en el etiquetado, siendo EPI la distribuidora

Y por otro lado, que según la respuesta escrita remitida por la entidad SGS se concluye que cuando AGU presentó la demanda el 27 de Febrero de 2.017, ni siquiera había iniciado el proceso de certificación, pues la oferta del Organismo Notificado se produce 3 meses después.

Y que la factura que AGU pretendió cobrar a EPI por importe de 5.217,45 euros, corresponde en realidad a servicios que nada tienen que ver con dicho contrato ni con los productos a que se refiere el mismo según respuesta escrita de SGS, concluyendo la Sentencia que el 27 de Febrero de 2.017, cuando AGU presenta la demanda, no disponía del correspondiente certificado de marcado CE con el que debía haber entregado los 100 primeros equipos dos días antes, ni consta que hubiera iniciado el proceso para obtenerlo, ni que se hubiera generado gasto alguno que EPI hubiera tenido que abonar por dicho concepto. Y de hecho, AGU ni siquiera disponía de un presupuesto u oferta de la empresa certificadora que permitiera calcular el coste a abonar por EPI, pues SGS no emitió la oferta hasta el 17 de Mayo de 2.017, esto es, cuando hacía dos meses y medio que AGU había presentado la demanda instando la resolución del contrato con EPI.

Por todo lo cual desestima la demanda al no quedar acreditada la resolución contractual ni la indemnización e daños y perjuicios pretendida.

CUARTO.- Frente a dicha resolución se alza la demandante, que recurre en apelación solicitando su revocación y que se dicte sentencia de conformidad a lo interesado en la demanda o, subsidiariamente, revocando el pronunciamiento de condena en costas.

Sostiene la existencia de error en la valoración de las pruebas al entender la Sentencia que ha habido incumplimiento previo del demandante. Y dejando claro AGU que la demanda se fundamenta exclusivamente en el contrato de suministro suscrito entre las partes en fecha de 21 de junio de 2016, alega:

-En cuanto al prototipo, frente a lo razonado en la Sentencia, entiende que: a)no ha habido retraso por parte de AGU en la entrega del prototipo y que b)sí que libró factura AGU por el 50% restante.

a)Se celebró el subcontrato para hacer el prototipo en diciembre 2016 pero meses antes ya se venía trabajando en la elaboración el prototipo. Y la propia Sentencia ya indica que EPI aceptó el prototipo sin reserva alguna en fecha 25 de enero de 2017, lo que hace irrelevante el negado retraso, pues lo relevante es que en tal fecha de aceptación del prototipo venía ya obligada EPI a pagar el 50% restante.

b)Yerra igualmente la Sentencia al razonar que AGU no giró ninguna factura por ese 50%, pues sí se emitió siendo (doc 8 de demanda) la de 11 de julio de 2016 la cual aún recogiendo los dos vencimientos, es correcta y no la pagó EPI,siendo irrelevantes las indicaciones sobre fechas de pago de la parte inferior que salen en el programa de contabilidad.

Por ello a fecha de interposición de la demanda el 27-2-2017 habia motivo suficiente para resolver el contrato por parte de AGU y reclamar la indemnización de los 4.356 euros pedida por el 50% del prototipo.

Entiende que tal error de la Sentencia vicia al resto de la fundamentación de la misma al no estar ya obligado AGU a seguir ejecutando el contrato o a iniciar el costoso proceso de certificación del prototipo.

-Respecto al impago de los manípulos, yerra la Sentencia al concluir que no puede reclamarse tal cantidad por disponer EPI de 12 meses desde septiembre de 2016 para abonarlos el cual no había transcurrido a fecha de demanda, pues si a fecha de demanda ya había incumplido el contrato(por impago del segundo pago del prototipo) lo procedente es condenar también a EPI al pago de los manípulos no consumidos.

Y los 12 meses no significa que EPI pueda pagarlos en ese plazo sinó que debe consumirlos en esos 12 meses. Y no ha pedido en momento alguno EPI que le entregaran el pedido mínimo de 1.000 manípulos, comercializando actualmente los equipos con normalidad y sin comprar los manípulos a AGU, la cual estaba en disposición de fabricarlos (acta notarial doc 11 de demanda).

Sólo se han entregado los 60 manípulos que se le pidieron, y no se acredita que tuvieran defecto alguno frente a lo razonado en la Sentencia, aludiendo los testigos Sres Hilario y Ildefonso a manípulos pero del contrato del 2013, y la testigo Sra Carlota (EPI) a fallo de tan solo 12 manipulos.

-En cuanto a la falta de pago del primer pedido de 100 equipos, EPI exigió su entrega sin abonar el 50% del importe según lo establecido en contrato y sin abonar tampoco el 50% del prototipo, con lo que en esta situación AGU se negó a entregar las 100 unidades pese a estar en disposición de poder hacerlo.

Y no es cierto el razonamiento de la Sentencia de que si bien EPI quería pagar es AGU quien no libró la factura, pues dicha factura està acompañada en el doc 8 de demanda, siendo de fecha 25-1-2017. Y entonces al negarse EPI al pago del 50% del prototipo AGU no libró la factura definitiva de los 100 primeros equipos hasta que no se abonase.

-Respecto a Masas: La Sentencia da por acreditado que se han entregado 800 masas de las 1.000 solicitadas, pero no es cierto que sean defectuosas como dice la Sentencia pues el testigo en que se basa, Sr Leandro, refirió que si bien las primeras masas lo eran (no tenían resistencia adecuada) las posteriores enviadas en su sustitución sí que funcionaban. Por ello y porque en doc 11 de demanda (acta notarial) y pericial de AGU se acredita que funcionan, debe abonarse el pedido mínimo de las 1000 unidades pactado.

-Respecto al pedido de 1.000 luces frontales, si bien razona la Sentencia que no se entregaron y que por ello no debían abonarse, entiende AGU que no debía entregarlas al ser EPI la que incumplió los pagos comprometidos, remitiendo al impago del 50% restante del prototipo causal de resolución, por lo que no estaba obligada AGU a entregar las luces y sí puede reclamar su coste.

-Respecto al CERTIFICADO CE, opone que yerra la Sentencia pues:

1.- Si EPI no había pagado el 50% restante del prototipo pese a estar aprobado el 27-1-2017, AGU no tenía obligación de iniciar ni costear el proceso certificador.

2.- Además el proceso certificador no se puede iniciar hasta que no se aprueba el prototipo. Y en el pacto 9º se indicaba que "el pago del mismo se realizará íntegramente antes de empezar el proceso de certificación". Pero si antes de empezar el proceso certificador EPI debía abonar el coste del mismo se pregunta AGU qué coste iba a abonar si se negó a pagar el 50% del prototipo.

Añade que viniendo obligado EPI al pago del mantenimiento y su renovación de dichos certificados, resulta que a fecha de presentación de la demanda, EPI no abonó la última factura de SGS por importe de 5.217,45€. Y si bien afirma la Sentencia que dicha factura corresponde a servicios que nada tiene que ver con el contrato, ello no es correcto pues dicha factura es por la renovación de los certificados CE de los anteriores equipos, que también debía asumir EPI. Por lo que entiende AGU que si a SGS no se le pagaba la anterior factura, no iba a iniciar un nuevo procedimiento certificador.

-Y finalmente respecto a la revocación de la condena en costas de la Sentencia de instancia, entiende que procede subsidiariamente, si no se estiman los incumplimientos de EPI como suficientemente relevantes como para dar pie a la resolución contractual, que al menos deben apreciarse dudas fácticas y juridicas y no imponer costas, pues consta acreditado que al interponerse la demanda EPI adeudaba a AGU, como mínimo, el 50% del precio restante por la elaboración del prototipo, y que es el prototipo que utiliza EPI en la actualidad para elaborar los equipos.

QUINTO.- La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la Sentencia solicitando su confirmación con imposición de costas al recurrente, conforme los argumentos que expone y que se dan por reproducidos, reiterando la corrección de lo razonado en la Sentencia apelada, si bien añadiendo un motivo de desestimación de la demanda referido a carecer el demandante desde el contrato de autos y en todo momento de la obligada licencia administrativa previa como fabricante de productos sanitarios que debía tener AGU, lo que supone ab initio la imposibilidad de cumplir el contrato y que lleva por sí mismo a impedir la viabilidad de la acción resolutoria e indemnizatorias derivadas instadas.

SEXTO.- El recurso debe ser desestimado conforme lo razonado por la Juez de instancia en su Sentencia, cuyos razonamientos se comparten, con los que se añadirán a continuación.

Respecto a la acción de resolución contractual r esume la SAP de Barcelona sec 16 del 22 de junio de 2018 (ROJ: SAP B 6612/2018 - ECLI:ES:APB:2018:6612 ):

"La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 esquematiza así los requisitos para el válido ejercicio de la facultad resolutoria ex art. 1.124 del Código Civil : a) La necesaria reciprocidad de las obligaciones puestas en juego. b) La exigibilidad de las mismas, por no estar sujetas a condición o término. c) El exacto cumplimiento por parte del reclamante de aquello que a él incumbía. d) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío. e) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato y no sobre simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo. f) La afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde al que las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras al mantenimiento del vínculo contractual.

Entre los requisitos esenciales para estimar la procedencia de la resolución contractual al amparo de lo previsto en el art. 1.124 del Código Civil , ha de significarse especialmente, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial de dicha norma, la existencia de un verdadero y propio incumplimiento de la prestación principal, de modo que no es precisa, tal y como venía exigiendo una antigua doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una voluntad deliberadamente rebelde de incumplir, equivalente a una actitud dolosa encaminada a tal incumplimiento, pero sí la apreciación de una conducta voluntaria e injustificada, obstativa al cumplimiento de lo pactado, y susceptible de frustrar el fin del contrato y las legítimas expectativas de la contraparte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1988 , 2 de junio de 1989 , 21 de julio de 1990 , 11 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 1992 , 26 de septiembre de 1994 y 15 de junio de 1995 ).

Lo decisivo, pues, es que se trate de un incumplimiento sustancial de la obligación que frustre la finalidad perseguida por los contratantes, incumplimiento que ha de ser prolongado, duradero, inequívoco y carente de causa o justificación, relativo a la prestación principal y no a simples prestaciones accesorias o complementarias que no fueran elevadas por las partes a presupuesto esencial del contrato, y ello aunque el incumplimiento sea parcial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1991 , 22 de marzo de 1993 y 10 de octubre de 1994 ).

Para que proceda la resolución del contrato, es necesario, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que, por una parte, se aprecie en el acreedor que insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento del deudor sea de cierta entidad, que comúnmente se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ), " grave" (sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), " esencial" (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 y 11 de abril de 2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 y 24 de septiembre de 1986 ), o bien que genere la frustración del fin del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ), o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ).

En el ámbito jurisprudencial se detecta una casuística muy variada en torno a las consecuencias derivadas de la inobservancia por parte de uno de los contratantes de alguna de las obligaciones cuyo cumplimiento les incumbe por mor del contrato, aunque el sentido de las resoluciones suele cimentarse esencialmente en la relevancia que las partes hayan otorgado a aquella obligación, en la trascendencia de su incumplimiento en el patrimonio o intereses del adquirente, o, en fin, en la concurrencia o no de una insatisfacción que frustre la finalidad contractual.

En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2009 , "en el ámbito de la resolución de contratos, en especial en los de compraventa, no es posible aplicar reglas fijas y constantes para todos los casos, sino que es preciso un análisis casuístico de cada uno de los diferentes contratos, no solo por las diferencias de contenido derivadas de sus cláusulas contractuales fijadas de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad, sino igualmente en atención a las circunstancias subjetivas de las partes contratantes". No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2008 invoca, como parámetro de interpretación de las normas vigentes en la materia, las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho Europeo de Contratos (PECL), y en concreto el art. 8.103, que contempla tres supuestos genéricos de incumplimiento esencial:

(i) Cuando la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato (art. 8.103.a).

(ii) Cuando el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, a menos que la otra parte no haya previsto o no haya podido prever razonablemente tal resultado (art. 8.103.b).

(iii) Cuando el incumplimiento es intencional y da a la parte lesionada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra parte (art. 8.103.c)..."

Reiterando luego que "en todo caso, constituye también doctrina legal reiterada la que proclama que "el éxito de la acción resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas que regula el artículo 1124 del Código Civil requiere fundamentalmente que quien la ejercite no haya incumplido previamente las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de este es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso".

SÉPTIMO.- Siguiendo entonces el orden del recurso de apelación, en relación al orden de la Sentencia recurrida para analizar los motivos invocados como causales de la resolución contractual y resarcimiento de daños y perjuicios derivados de la misma:

-Respecto a la cuestión del prototipo: No se comparten los argumentos del recurrente pues:

En cuanto a la inexistencia del retraso, sí que existió el mismo como razona la Sentencia de instancia. Se acredita que el pago del primer 50% se efectuó mediante transferencia bancaria el 5 de Julio de 2.016 (documento 4 adjunto a la carta remitida por vía notarial el 7 de Febrero de 2.017 por el Letrado de EPI a AGU-PUNT, doc 9 de demanda). Sin embargo, de la declaración testifical de D. Nemesio y D. Leandro, queda acreditado que AGU no subcontrató a dicha empresa para la elaboración del prototipo hasta Diciembre de 2.016.

De hecho el propio apelante no cuestiona tal documentación contractual de diciembre de 2016, sino que apunta a que si se admite en la pag 11 de la Sentencia que el primer prototipo se hizo a finales de 2016, forzosamente tuvo que subcontratarse (a CAMPOY Y ESCUDERO,S.L) su elaboración con bastante anterioridad a diciembre de 2016.

Pero es que la Sentencia no fundamenta la no resolución por causa del retraso, pues ya indica la citada Sentencia que no obstante el retraso, entiende que EPI seguía teniendo interés en el cumplimiento del contrato y en el pago del 50% restante. El propio apelante ya deja claro en su recurso que el posible retraso es "irrelevante", precisamente porque se admite el interés de EPI en pagar, en mantener el contrato por tanto, por lo que no procede abundar en una cuestión que no sirve para fundamentar la Sentencia a efectos de analizar la resolución contractual.

Lo que razona la Sentencia y contra lo que se alza realmente el apelante es que debiéndose abonar el 50% restante en el momento de aceptación del prototipo, y dando por probado que EPI aceptó el prototipo el 25 de enero de 2017 (lo que el apelante no cuestiona), entiende la Sentencia que pese a la voluntad de EPI de pagar, AGU nunca giró la factura por dicho 50% restante(3.600 euros más iva, esto es, 4356 euros) sinó que pretendió que EPI pagara los 4.356 euros en base a una factura emitida el 11 de Julio de 2.016(doc 8 de demanda), esto es, unos seis meses antes, y cuyo importe corresponde al total del precio del prototipo (7.200 euros más IVA = 8.712 euros.

La Sentencia entiende, y se comparte, que es chocante tal sistema de "facturación" pues es factura emitida el 11 de Julio de 2.016, cuando EPI había efectuado el pago por transferencia de los primeros 4.356 euros del 50% inicial por el prototipo el 5 de Julio de 2016; además, porque hay un apartado en su parte inferior que dice "Vencimientos 12/07/2016 - 4.356,00 € ?, 21/07/2016 - 4,356,00" de donde resulta por tanto que según tal factura, el segundo pago vencía el 21 de Julio de 2.016, lo que resulta incongruente con la argumentación de la propia AGU.

Y aplicando el concepto de "litispendencia" razona la juzgadora a quo que la demanda se presentó telemáticamente el 27 de Febrero de 2.017, y en ese momento AGU no había girado aún la factura por los 3.600 euros + IVA correspondiente al 50% del prototipo aceptado el 25 de enero de dicho año, factura que entiende que debía estar emitida en Enero-Febrero de 2.017, y no seis meses antes y en un ejercicio fiscal anterior, con lo cual no puede concluirse que, a fecha de la demanda, EPI hubiera incumplido la obligación de pago del segundo 50% del prototipo, ni que existiera una voluntad obstativa a dicho pago.

El apelante por el contrario defiende la factura y tal sistema de facturación, lo cual no se comparte. Pretende que, aceptado el prototipo el 25-1-2017 y conforme lo pactado (pacto 4.1-2b) del contrato, doc 2 de demanda) debía pagar EPI la factura por el restante 50% en tal momento y que al no estar pagada al tiempo de interposición de la demanda (27-2-2017) procede resolver el contrato e indemnizar tal cuantía.

Pero no cabe exigir a EPI que pague tal factura como pretendía AGU pues:

-En fecha 2-2-2017 celebraron las partes una reunión a la que por parte de AGU acudió su administrador Sr Jesús Carlos, en la que se alcanzaron una serie de acuerdos sobre cómo gestionar y clarificar el estado de las relaciones, en especial respecto a los pagos a llevar a cabo por EPI y obligaciones de AGU. AGU impugnó la grabación de dicha reunión (CD obrante como Instrumento 2 de contestación con su transcripción obrante con la Audiencia Previa TOMO II folios 266 a 301 de autos).

Se indicó por el Letrado de AGU en la Audiencia Previa que su cliente (entiéndase AGU en la persona del administrador Sr. Jesús Carlos) le había dicho que en tal grabación no reconocía su voz. No obstante la grabación junto con su transcripción fue admitida por la juzgadora a quo, instando AGU reposición que le fue desestimada, formulando protesta, sin que se haya planteado en segunda instancia cuestión alguna al respecto.

En cualquier caso no se ha practicado prueba alguna respecto a la autoría de la voz, pero resulta evidente que es del Sr Jesús Carlos desde el momento en que la queja formulada por el Letrado de AGU ante el ICAB (documentación aportada con el escrito de fecha 28-5-2021) se fundamenta en la vulneración del secreto profesional precisamente por haber grabado al Sr. Jesús Carlos sin haberle advertido que la reunión estaba siendo grabada y sin haberle aconsejado al Sr. Jesús Carlos que debería procurarse asistencia letrada, añadiendo " Así mismo, consultado este letrado con el Sr. Jesús Carlos, le ratifica ambos extremos" . Esto es, la voz que se oye es del Sr Jesús Carlos, pues en eso asienta la vulneración del secreto profesional, ya que si no fuera su voz no existiría infracción o vulneración alguna de derechos respecto del Sr Jesús Carlos y/o respecto del propio Letrado. Por lo demás, la impugnación de la grabación por no constar que se despidieran los intervinientes no da pie a desconfiar de la misma, sobre todo vistas las tensiones apreciadas durante la reunión.

Y del contenido del acta, cuya transcripción el Letrado de AGU en Conclusiones acepta como ajustada a lo que consta en la grabación, se infieren los pactos que, frente al tenor literal del contrato suscrito en el 2016, alcanzaron EPI y AGU dicho 2-2-2017, y que sirven de soporte para la defensa de EPI respecto a no haber incumplido las obligaciones que le imputa AGU.

Tales acuerdos fueron resumidos e informados por EPI en el doc 7 de demanda, y tras cuestionamiento por AGU (doc 8 de demanda), son los que constan documentados en el doc 9 de demanda, comprensivo de acta notarial conteniendo carta de EPI a 6-2-2017 con los acuerdos alcanzados y argumentos de EPI en defensa de su posición frente a las reclamaciones de AGU. No consta que AGU haya objetado en apelación que los pactos alcanzados indicados por EPI en el doc 9 de demanda no sean ciertos, con lo que se tienen por correctos los términos indicados por EPI.

Se tiene por reproducido tal contenido y por ello, frente a las reclamaciones de AGU, deben estar las partes a estos pactos posteriores al contrato, en especial respecto a facturas que había que hacer por parte de AGU y pagos a realizar entonces por EPI, y demás obligaciones asumidas por ambas.

Y precisamente por existir tales pactos, que inciden en lo que AGU tenía que facturar, y en cómo hacerlo, se aprecia que AGU no cumplió con lo acordado al respecto en la reunión de 2-2-2017, ni por extensión con lo pactado en el contrato.

Una factura representa forzosamente una deuda cierta al tiempo de facturar (reclamar) al deudor, la cual, dirigida como reclamación de pago por una empresa a otra y por ello a contabilizar en ambas según la normativa aplicable, debe representar tal deuda cierta en el momento en que se confecciona. La presente factura (adjuntada al doc 8 de demanda) recoge un deber de pago de una deuda parcialmente inexistente, por lo que aquí interesa el 50% pagadero según contrato sólo tras la aceptación del prototipo, que no se había producido al facturar, sino que tendrá lugar meses más tarde (25-1-2017).

Pero además y como objeta la apelada (EPI), y se comparte por la Sala, la factura cuyo pago pretendía AGU no se ajusta a la normativa vigente ni por ello podía AGU pretender imponer su pago a EPI. En efecto:

Del examen del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (en adelante el Reglamento), resulta que:

a) La factura NUM000 (aportada con el doc 8 de demanda comprensivo de mail de AGU a Epi de fecha 3-2-2017)es contraria al art. 6.1, letra f) del Reglamento que dispone que " Toda factura [...] contendrá los datos o requisitos que se citan a continuación : [...] f) descripción de las operaciones [...]".

Resultando, como indica la apelada, que la factura NUM000 documenta una operación que se describe como " Proyectos EPI XMO-New", sin referencia a prototipo alguno que permita concretar el objeto facturado, infringiendo el citado precepto.

Consta acreditado que EPI en su carta de 6 de febrero de 2017 (DOCUMENTO 9 de la demanda), pág. 2, apartado 1º, letra i) requirió a AGU para que, tras modificar el importe y la fecha de esa factura, hiciera constar en el concepto de la misma la mención a "2º y último pago del prototipo ", lo cual es lógico por cohonestarse con el concepto que realmente se debía facturar en tal fecha. Pero AGU no lo hizo pretendiendo que bastaba con la Fra NUM000 expedida en fecha 11-7-2016 ya comentada.

b) La factura NUM000 infringe así mismo el art. 11, apartado 1º del Reglamento a cuyo tenor "Las facturas deberán ser expedidas en el momento de realizarse la operación", y el art. 6, apartado 1º, letra i) del Reglamento a cuyo tenor la factura debe contener "i) La fecha en que se hayan efectuado las operaciones que se documentan o en la que, en su caso, se haya recibido el pago anticipado, siempre que se trate de una fecha distinta a la de expedición de la factura".

Y se infringen porque al haberse expedido en una fecha (11-7-2016) en la que la operación que se pretende documentar todavía no se ha realizado, la misma no incorpora (al ser imposible) la fecha en la que dicha operación finalmente se efectuó(aceptación del prototipo a 25-1-2017). Y es que dicha factura por 7.200.- Euro + IVA) se corresponde con el importe total por la elaboración del prototipo (así pacto 4.1 del contrato) pese a que en la fecha en la que se expide dicha factura (11 de julio de 2016) el prototipo todavía no se había realizado.

Además la factura divide en dos los pagos cuyas fechas de vencimiento recogidas en el apartado "observaciones" y en el apartado "vencimientos" se contradicen .

Y se acredita en dicho doc 9 de demanda en su pag 2 punto 1 apartado i) según los acuerdos alcanzados en el acta del 2-2-2017 -pero según se debía igualmente hacer conforme los preceptos del Reglamento reseñados- que EPI pretendió que AGU facturara como correspondía por dicho 50% restante del prototipo, esto es, por 3.600 euros más iva y ello como segundo pago del prototipo, pues lo procedente era haber hecho las dos facturas cada una por el 50% y en su correspondiente fecha, siendo que la primera factura debía ir fechada en junio-julio de 2016 y documentar el pago anticipado realizado por EPI (lo cual prevé el art. 2, apartado 1º, párrafo 2º del Reglamento " También deberá expedirse factura y copia de esta por los pagos recibidos con anterioridad a la realización de las entregas de bienes o prestaciones de servicios por las que deba asimismo cumplirse esta obligación conforme al párrafo anterior, a excepción de las entregas de bienes exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley del Impuesto "), y figurando en dicha factura una descripción de la operación documentada de modo que quedara constancia de que se trataba del pago anticipado del 50% inicial del importe del prototipo, con indicación, además, de la fecha en la que dicho pago anticipado se realizó (esto es, el día 5 de julio de 2016, tal y como recoge la sentencia y no es controvertido en apelación), pues así lo exige también el art 6, apartado 1, letra i) del Reglamento ya reseñado anteriormente, lo cual tampoco cumple la factura de NUM000, que no alude para nada al pago anticipado de 5 de julio de 2016 del primer 50% del prototipo.

Así mismo infringe la Fa ctura NUM000 el art. 18 del Reglamento ("La obligación de remisión de las facturas que se establece en el artículo 17 deberá cumplirse en el mismo momento de su expedición o bien, cuando el destinatario sea un empresario o profesional que actúe como tal, antes del día 16 del mes siguiente a aquél en que se haya producido el devengo del Impuesto correspondiente a la citada operación o en el caso de las operaciones acogidas al régimen especial del criterio de caja o de facturas rectificativas antes del día 16 del mes siguiente a aquel en que se hubiera realizado la operación o se hubiera expedido la factura respectivamente") pues dicha Factura de fecha 11-7-2016 (por el total precio del prototipo) se remitió a EPI el 3 de febrero de 2017 (doc 8 de la demanda), casi siete meses después de su fecha de expedición, y además una vez vencido el ejercicio fiscal al que dicha factura pertenecía .

Además y a efectos fiscales, desde la perspectiva del contenido del art. 6, apartado 4º del Reglamento ("4. A efectos de lo dispuesto en el artículo 97.Uno de la Ley del Impuesto , tendrá la consideración de factura aquella que contenga todos los datos y reúna los requisitos a que se refiere este artículo"), a contrario sensu dicha factura NUM000 no tiene la consideración de "factura" y, por lo tanto, de conformidad con el art. 97.1 de la Ley 37/1993 , de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido no se la puede deducir EPI(art 97 UNO " Sólo podrán ejercitar el derecho a la deducción los empresarios o profesionales que estén en posesión del documento justificativo de su derecho. A estos efectos, únicamente se considerarán documentos justificativos del derecho a la deducción: 1.º La factura original expedida por quien realice la entrega o preste el servicio o, en su nombre y por su cuenta, por su cliente o por un tercero, siempre que, para cualquiera de estos casos, se cumplan los requisitos que se establezcan reglamentariamente"), lo cual podía suponer a EPI un evidente perjuicio que no tenía por qué soportar(recibir un documento que no es realmente una factura, con el riesgo de no poder deducírsela posteriormente a su pago).

A mayor abundamiento y como destaca la Sentencia, el apartado de "vencimientos" de la Factura es incompatible con el apartado "observaciones" de la misma pues en "observaciones" consta " pago 50% al inicio pago 50% al finalizar" pero en "Vencimientos" se contiene la mención "12/07/2016 4356,00 € ? 21/07/2016 4356,00 €" que no se ajusta ni al contrato ni al pago anticipado del primer 50% hecho por EPI el día 5 de julio de 2016 (antes incluso de que la actora expidiese su factura NUM000 fechada el día 11 de julio de 2016), careciendo de sentido que esa factura que es posterior a la recepción del primer pago, por un lado contemple en su apartado "observaciones" la mención "pago 50% al inicio" y, al mismo tiempo, contemple en su apartado "vencimientos" que el primer pago debe realizarse al día siguiente de la fecha de expedición de la factura, esto es, el día 12/07/2016, pues el referido primer pago, en el momento en que se expide la factura (11 de julio de 2016) ya se ha abonado; y carece de sentido que la factura contemple un segundo (y último) vencimiento en julio de 2016 correspondiente a la observación "50% al finalizar" cuando la entrega del prototipo y, por lo tanto, la obligación de pagar el importe correspondiente al segundo 50% no surge, según la propia AGU en su mail de 3 de febrero de 2017 (doc 8 de la demanda), hasta ese mes de febrero(reza el citado mail "pagos a realizar según lo acordado" en teoría el día anterior en la reunión de 2-2-2017), por lo que resulta contradictorio que la factura expedida por la propia recurrente establezca que la fecha de vencimiento del pago correspondiente al segundo 50% del prototipo es el día 21/07/2016, esto es, seis meses antes de la fecha en la que la propia actora (doc 8 de la demanda) está reconociendo que procede realizar dicho pago.

Resultando irrelevante, entre otras cosas por no probado por AGU, que diga que los datos del apartado de "Vencimientos" de la parte final de la Factura " salen del propio programa de contabilidad" según pag 5 del escrito de apelación, cuando AGU no solo no lo acredita sino que además no ha rectificado en momento alguno tal factura ni sus reseñadas contradicciones.

Por tanto y hasta aquí, no yerra la juzgadora a quo pues EPI no venía obligada a pagar esa factura así confeccionada por AGU, vistas las infracciones en que incurría y perjuicios que le podía acarrear su pago, no teniendo AGU derecho a exigir tal pago sin rectificar la citada factura(facturación rectificativa prevista en el art 15 del Reglamento), y no pudiendo apreciarse por ello voluntad de impago y sí, en su caso, incumplimiento previo de AGU de cara a exigir conforme a Derecho el cobro mediante expedición de factura ajustada al Reglamento y a lo pactado el 2-2-2017.

Como razona la Sentencia de instancia, "resulta meridianamente clara la voluntad de EPI de abonar ese 50% restante del prototipo por importe de 3.600 euros más IVA (4.356 EUROS)"; y se infiere del doc 7 de demanda que EPI envió a AGU a 3 de febrero de 2017 (doc 7 de la demanda) el contenido del acta de la reunión el 2-2-2017 dejando constancia de lo acordado ("1)AGUPUNT girará a EPI, tras la recepción de este acta, una factura en concepto del 50% restante del PROTOTIPO, por importe de € 3.600+IVA"); al igual que en la carta de 6 de febrero de 2017 (doc 9 de la demanda, punto 1). Factura a girar obviamente en los términos pactados y exigibles.

Y por ello y como razona la Sentencia y se comparte, con el añadido de las infracciones descritas, cuando se interpone la demanda (27-2-2017) AGU "no había girado aún la factura por los 3.600 euros +IVA correspondientes al 50% del prototipo aceptado el 25 de enero de dicho año, factura que, obviamente, debía estar emitida en enero-febrero de 2017, y no seis meses antes y en un ejercicio anterior", concluyéndose con la Sentencia de instancia que no puede decirse que "EPI hubiera incumplido la obligación de pago del segundo 50% del prototipo, ni que existiera una voluntad obstativa a dicho pago·", confirmándose lo razonado por la juez a quo.

OCTAVO - En cuanto a los manípulos: Dada la vinculación que hace el apelante del pretendido error incurrido por la Sentencia de instancia en el apartado inicial referido al prototipo, alegando que ello vicia al resto de argumentos en que se fundamenta la Sentencia de instancia pues según AGU al no haber cumplido EPI con el pago del 50% restante del prototipo no se justificaba la resolución a instancia de AGU, queda claro que al no existir tal error en la cuestión del Prototipo, ningún vicio se arrastra al resto de invocados incumplimientos denunciados por el demandante/apelante.

Y además nuevamente se comparte lo razonado por la Sentencia de instancia, no pudiendo prosperar la argumentación de AGU acerca de que yerra la juez a quo al entender que el plazo para el pago del 50% restante de los manípulos fuera de 12 meses desde septiembre de 2016 y que no había transcurrido al tiempo de la demanda, y así mismo a que tuvieran defectos tales manípulos.

-Respecto a la primera cuestión, entiende la juzgadora acreditado que pagó EPI el 50% del precio de los 1.000 manípulos del pedido inicial mediante transferencia bancaria de 30.500 euros el 12 de septiembre de 2016, y entiende acreditado como fecha de aprobación del diseño del manípulo el que indica EPI en su carta de 6-2-2017(doc 9 demanda), esto es, se aceptó en Septiembre de 2016, con lo que se cumplió el deber de pago del primer 50%.

Pero en cuanto al segundo 50% restante, como quiera que según el contrato EPI disponía de doce meses desde la producción de los mismos para efectuar dicho pago, entiende que pese no probar AGU la fecha de producción, es evidente que si el diseño se aprobó en Septiembre de 2.016, la producción no pudo comenzar antes de dicha fecha, por lo que, habiéndose presentado la demanda el 27 de Febrero de 2.017, a tenor de lo pactado en el contrato, no había vencido el plazo de 12 meses para el pago de dicho 50% y, por tanto, no existe incumplimiento alguno de EPI que justificase la resolución contractual que se pretende por la actora.

El argumento de la juzgadora no es errado. El apelante no cuestiona en su recurso tales fechas, especialmente que el diseño se aprobó en septiembre de 2016 de modo que al interponerse la demanda (27-2-2017) no estaba vencido el plazo de 12 meses para pago del 50% restante con lo que no existe incumplimiento imputable a EPI en este punto.

Y ello porque la tesis del apelante de que "los 12 meses a que se refiere el contrato, no quiere decir que EPI tenga doce meses para pagarlos, sino que EPI debe consumirlos durante esos doce meses" no se sostiene desde el momento en que el pacto 5º del contrato (doc 2 de demanda) estipula en cuanto a manípulos que el restante 50% será abonado " en el plazo de 12 meses desde la producción de los mismos, y ello con independencia de que los mismos sean o no consumidos por EPI, ya que esta cifra de 1.000 manípulos tiene la condición de compra mínima y obligatoria para EPI".

El tenor literal es claro, siendo evidente que no pueden producirse los manípulos antes de ser aprobado el diseño(momento de pago del primer 50%) sino sólo cuando -precisamente- se sepa cuál es el diseño aprobado. Y aprobado el diseño (del molde) en septiembre de 2016, a 27-2-2017(demanda) no han transcurrido los 12 meses para hacer el pago.

Y como observa la apelada en su oposición al recurso de apelación, siguiendo el razonamiento del apelante, EPI podía perfectamente, si el plazo de 12 meses era como dice AGU "para consumirlos", esperar al día anterior al vencimiento de esos 12 meses y consumir (y por lo tanto abonar) esos 500 manípulos restantes ese día, dentro del plazo de 12 meses, sin haber con ello incumplido el contrato, lo que evidencia la inconsistencia del citado argumento del apelante.

A mayor abundamiento y como igualmente razona la Sentencia de instancia, es que no obstante el abono por EPI del 50% de los manípulos, lo que supone haber pagado por 500 manípulos, no se prueba que a fecha de interposición de la demanda EPI hubiese recibido ni un sólo manípulo derivado de tal pago pues los únicos manípulos que recibió EPI como refiere la Sentencia, son 60 manípulos pero correspondientes al pago por parte de EPI de la factura de 30 de diciembre de 2016 (docs 7 y 8 de demanda adjuntos a la carta de 6 de febrero de 2017,doc 9 de demanda), de modo que es correcto una vez más el razonamiento de la Sentencia, pues a fecha de interposición de la demanda EPI había abonado a AGU el equivalente a 530 manípulos (500 + el 50% de 60) y no había recibido de AGU más que 60 manípulos, teniendo AGU por ello pendientes de entrega a EPI 470 manípulos pagados en su totalidad y que no le han sido entregados a EPI (así se recoge en doc 9 de demanda). No se prueba incumplimiento de EPI.

-Y respecto al segundo argumento de AGU referido a que los 60 manípulos entregados no tenían defectos, se acredita en Juicio la existencia de defectos, así:

El Sr. Leandro(de CAMPOY ESCUDERO,S.L,(en abreviatura CYE) empresa que llevaba el Servicio de Atención Técnica de AGU) e xhibido el doc 87 cuater de contestación consistente en mail 8-3-17 del Sr. Leandro a EPI con copia a AGU, reconoce el mismo e indica que "le pidieron examinar dos manípulos y era un desastre cables pelados rotos, pegotes de silicona, un poco la tónica de los equipos, un desastre por dentro. Hay un cable suelto en la foto, irreparable. Venían termosellados y al abrir rompes y ya no se puede volver a sellar. Recibieron algunos manípulos más defectuosos y a todos les pasaba más o menos lo mismo, mal soldados etc. Recibieron 15-20 manípulos."

La Sra Carlota (trabajadora de EPI) declara " los 60 manípulos comprados por EPI sobre diciembre de 2016, esos se compraron para el contrato de 2016, se les entregaron 60 manipulos, es lo único recibido. De esos 60 manípulos se devolvieron por estar estropeados unos 12 o así pero podrían haber fallado más porque no vendieron los 60 sino que como recibían quejas de clientes por defectos y fallos, habló con AGU (Srta Vanesa)y le cambio los 2, 3 o 4 primeros manípulos y llegó un día que le dijo que tenían una garantía de 6 meses y que no le cambiaba ninguno más. Envió un par a Leandro del Servicio Técnico y que mirara el fallo, y eran como nueces, si abría los manípulos al estar termosellados no se podían volver a cerrar, eran irreparables, y recuerda fotos del Sr. Leandro en que el cable no estaba soldado. Dijo CYE que eran irreparables. O sea de los 60 manípulos no vendieron los 60 al recibir mails de los clientes y la directora le dice no los vendemos porque están defectuosos. Si se hubieran vendido más manípulos habrían sido más los defectuosos.

Luego (EPI) con CYE fabricaron mejores manípulos con tornillos pero iguales colores. Los nuevos esos están bien hechos, ha vendido 600 y no se los devuelven los clientes porque no fallan"

El Sr. Hilario, ex empleado de EPI, refirió respecto a los manípulos del contrato de 2016 que " llegaron unas decenas, igual 50 o así, había un pedido global de 1000 equipos pero llegaron inicialmente unos 50 diría por decir un numero. Esos manípulos los empezaron a vender y tuvieron problemas parecidos a los que teían los antiguos, no funcionaban, hubo clientes que les entregaron un par de manipulos y recibían quejas ."

El Sr. Ildefonso, cliente tanto de EPI como de AGU, refiere que " adquirió un manípulo para equipo de electromedicina en 2017 podía usar el equipo pidió otro que lo tuvo hasta noviembre-diciembre funcionando y volvió a fallar y optó por utilizar otro que tenían. Recuerda enviar mails a EPI por este tema de los dos manípulos que fallaron fue sobre junio la primera reclamación y la segunda fue octubre o noviembre". Leído por el Letrado el mail obrante como doc 104 aportado antes de la Audiencia Previa y fechado a 20-11-2017, lo confirma el testigo, quien añade que "ya desistió de que le cambiaran otra vez y optó por usar un equipo antiguo que era otro producto."

Y el Sr. Teodulfo, fisioterapeuta que compra productos, refiere respecto a los manípulos que " compró manípulo para máquina de EPI a primeros del 2017. El manípulo empezó a fallar, de hecho compró dos, no podía trabajar, fallaron los dos, escribió a EPI y pidió un cambio o reparación o solución, y EPI no pudo y lo que hizo es usar la máquinas antiguas que tenía, y a primeros del 2018 salió el nuevo sistema y lo compró, ha comprado el último sistema EPI, lo ha comprado a EPI". Exhibidas fotografías del acta notarial de fecha 16-4-2018 doc 1 aportado a la Audiencia Previa, pags 16 y 19, dice que "ese es el equipo actual, el alfa que ha hecho EPI y funciona correctamente"; y a instancia de AGU ratifica que "los manípulos que no iban bien eran del equipo anterior a éste exhibido"(esto es, entendemos, del equipo del contrato de 2016 objeto de autos).

Y por lo que hace a la pericial del Sr. Carlos Francisco para AGU, de su lectura y declaración en Juicio se concluye que no desvirtúa la existencia de defectos en los manípulos. Así, el informe no solo es escueto, sino además esclarecedor, pues se limita a narrar una serie de acontecimientos que le han manifestado sus interlocutores de AGU que le encargan la pericia, respecto al tema de los manípulos y del equipo; y se limita a indicar que "durante la comprobación del equipo, se realizó la prueba con los manípulos, comprobando que éstos tenían un funcionamiento adecuado".

Obviamente en referencia a manípulos que no se prueba que sean los problemáticos a que nos venimos refiriendo. Y así en Juicio declara al ser preguntado acerca de las pruebas supuestamente hechas a los manípulos a que alude en pag 5 de su informe, que " Como hay que introducir en el cuerpo humano la aguja para hacer la comprobación, vio los manípulos que no tenían incidencia en el funcionamiento del equipo, pero no introdujo aguja en el cuerpo humano para ver la resistencia; lo que dice es que AGU le explicó que el manípulo no era tema de controversia. O sea no abrió el manípulo por dentro, cuando dice que se hizo la prueba con los manípulos ... no hizo una comprobación. La prueba con manípulos es examen visual y no tenían ningún indicio de mal funcionamiento. Lo miraron por fuera y AGU le dijo que funcionaba, el no hizo prueba técnica con el manípulo."

En definitiva se acreditan los defectos generalizados en los manípulos (unos 60)entregados a EPI. Y por lo razonado hasta aquí, se desestima el recurso en cuanto a los manípulos, no probándose incumplimiento de EPI y apreciándose como dice la Sentencia de instancia que si hubo algún incumplimiento respecto a los manípulos fue por parte de AGU.

NOVENO.- Respecto a las 100 primeras unidades del equipo: En este caso y como razona la Sentencia, y de conformidad con los pactos 5º y 9º del contrato, dado que la aprobación del prototipo tuvo lugar el 25 de enero de 2.017, AGU debía entregar esas 100 unidades el 25 de febrero de 2.017, y EPI debía abonar el 50% de esos 100 equipos, 21.850 euros + IVA, al momento del pedido (25 de Enero de 2017). Resultando que el importe a abonar al momento de ese primer pedido, siguiendo estrictamente las cláusulas del contrato relativas al equipo y manípulos, y a tenor de los pagos realizados por EPI hasta ese momento, debería ascender a 20.020 euros más IVA, cantidad esta que resulta incluso inferior a la que EPI estaba dispuesta a pagar según resulta de la carta de fecha 6 de Febrero de 2.017 (21.350 euros + IVA, doc 9 de demanda punto 4 en relación al punto 3 último apartado de los acuerdos recogidos en el Acta de la reunión celebrada a 2-2-2017).

En efecto decía el punto 3 del Acta "AGUPUNT girará a EPI, tras la recepción de este ACTA, una factura en concepto del primer 50% correspondiente a 100 equipos, por importe de €21.350+IVA. El concepto de EQUIPO a los efectos de esta factura, incluye (I) La Máquina (II) el Maletín, y (III) el Cargador, toda vez que el 100 % de los MANIPULOS y el 100% de las MASAS asociadas a esos 100 primeros EQUIPOS, ya está abonado".

Y decía el punto 4 "Una vez se hayan entregado a EPI los 100 primeros EQUIPOS de conformidad con el último punto del apartado 3) del ACTA, AGUPUNT girará a EPI una factura en concepto del segundo 50% correspondiente a esos 100 EQUIPOS, por importe € 21.350 +IVA"

Pero como aprecia la Sentencia, una vez más AGU emite una factura fechada a 25 de enero de 2.017, en la que no se factura el 50% de los 100 equipos sino la totalidad, en contra de lo pactado en el Acta en cuestión, y además por un importe total de 45.795 euros, a razón de 457,95 euros por equipo, más IVA, lo que no resulta comprensible a la juzgadora de instancia, y no aclara tampoco AGU en apelación.

Por lo que acierta la Sentencia de instancia cuando concluye que si bien es cierto que a fecha de presentación de la demanda, EPI no había abonado el 50% del primer pedido de los 100 primeros equipos, ello no puede considerarse como un incumplimiento esencial que pueda conllevar la resolución del contrato, al no apreciarse una voluntad obstativa a dicho cumplimiento, sino todo lo contrario, dados los términos absolutamente claros de la carta fechada el 6 de Febrero de 2.017, en la que EPI está solicitando que AGU-PUNT le remita la factura por 21.350 euros + IVA por dicho 50%, comprometiéndose a abonarla en las 48 horas siguientes a su recepción, factura que AGU nunca llegó a emitir, pretendiendo cobrar unos importes por los equipos que no quedan justificados de ningún modo.

Añadir que en realidad y como objeta EPI al oponerse al recurso en este punto (no habiendo cuestionado AGU en apelación la corrección de la cuantía pactada en la reunión de 2-2-2017, de donde se infiere ya que lo reclamado entonces por AGU por las 100 primeras unidades excede en cuantía de lo pactado en dicha reunión) el documento fechado a 25-1-2017 no es una factura (que es lo que se había obligado AGU a expedir) sino un PEDIDO (PED- NUM001) y como se ve por cantidad superior a la pactada y por tanto no exigible a EPI, con lo que no se cumplió por AGU lo pactado, no pudiendo exigir a EPI cumplir lo pactado si previamente AGU no expedía las facturas, por el 50% cada una, como se había pactado, en lugar de un PEDIDO -que no factura- y por un total que además supera lo pactado.

En el doc 8 de demanda la propia AGU considera expresamente como "Pedido" (y no como factura) al documento NUM001, e indica al inicio de dicho mail "Adjunto facturas y pedidos de los pagos a realizar según lo acordado. Una vez pagado te paso las facturas de los pedidos".

Lo que deja claro AGU en el recurso de apelación es(pág. 9 del recurso) que " Evidentemente ante el incumplimiento de la demandada, que se negaba a pagar el 50% del prototipo pese a tener la factura, mi mandante no libró la factura definitiva de los 100 primeros equipos hasta que la demandada no se lo abonase ya que, en caso de impago, mi mandante tenía que soportar un IVA por la importante cifra de 9.616,95 Euros".

Ya se ha descartado el incumplimiento de EPI respecto del prototipo. Y se admite ahora además por AGU que no emitió la factura en los términos pactados en la reunión de 2-2-2017 . Y no siendo factura, sino mero Pedido, de haberlo pagado EPI se habría encontrado con el riesgo de no poder luego deducirse el pago realizado caso de no ser considerado por la AEAT como factura dicho documento (encontrándonos con una infracción del art 6.4 del R.D 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación, en relacion al art 97.1 de la LIVA.)

DÉCIMO.- En cuanto a las "masas": Entiende la juez a quo que indicándose ya en demanda que las masas "se habían solicitado de forma independiente al contrato", lo acaecido con ellas ningún efecto puede tener respecto a la resolución del contrato de 21 de Junio de 2.016 por incumplimiento del mismo por parte de la demandada, y la indemnización de daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, que es lo que se peticiona en la demanda, lo que haría innecesario entrar a examinar dicha cuestión, además de que no se indica en demanda las condiciones de suministro de dicho elemento ni su importe.

Se comparte el razonamiento. Si el incumplimiento invocado respecto de las mismas no guarda relación por ajeno al contrato de 21 de junio de 2016 que es formalmente lo único que se pide en demanda que se resuelva, y de cuya resolución contractual se analicen los daños y perjuicios, es claro que no cabe analizar tal cuestión, sin necesidad de mayor argumentación al respecto. No se ha planteado tal incumplimiento como independiente de la resolución de dicho contrato, como se aprecia en el Suplico pero también en el cuerpo de la demanda.

Ahora bien. Como quiera que en pag 6 de demanda sí se reclama indemnización por incumplimiento en cuanto al suministro de esos otros conceptos y cantidades pedidos en paralelo por EPI durante la ejecución del contrato cuya resolución se pide, analizando lo razonado a mayor abundamiento por la Sentencia de instancia, siendo que sí guardan relación con el devenir contractual objeto de autos, siquiera como contratos conexos, no cabe sino confirmar el criterio desestimatorio también en cuanto a las masas (al oponerse al recurso no se reprocha por parte de EPI que la Sentencia de instancia analice esta cuestión de estas masas.)

En este apartado la Sentencia da por probada, y el apelante no lo discute, que se acredita una transferencia de EPI a 10 de noviembre de 2016 por 5.000 euros en concepto de 50% pedido 1000 masas negras y una factura emitida por AGU el 18-1-2017 por otras 500 masas correspondientes al 50% restante del pedido inicial de 1000 masas, admitiendo EPI a 6-2-2017(carta obrante en doc 9 de demanda) el pedido de 1000 unidades a 10 euros más iva cada una de las que pagó el 50% en noviembre de 2016, indicando EPI en relación a dicha carta que (punto 6º) " una vez se hayan entregado a EPI los 100 EQUIPOS anteriores, AGUPUNT girará a EPI una factura en concepto del 50% restante de 1000 MASAS y del 50% restante de los fotolitos por importe de € 5.102,50 + IVA".

Razonando la Sentencia, lo cual se comparte, que dado que AGU no llegó nunca a entregar los 100 primeros equipos (lo cual se ha aceptado en la presente resolución según se ha razonado anteriormente), EPI no vendría obligada a abonar el segundo 50% de las masas.

Y además, si según la factura de la demandante (en realidad nuevamente no estamos ante Factura sino ante pedido "PEDS NUM002" de fecha 18-1-2017(doc 8 de demanda), el pago de ese segundo 50% debía efectuarse a la entrega de las masas, AGU debería haber acreditado cuando se produjo dicha entrega, lo que no hace.

Recoge la Sentencia que admite EPI en su contestación haber recibido 800 unidades de pulseras masa, (lo cual - dice- tuvo que ser con posterioridad a la carta de 6 de Febrero de 2.017 obrante como doc 9 de demanda). Y como opuso EPI que eran totalmente inidóneas e inservibles y le da la razón la Sentencia, opone AGU en su recurso que el acta notarial obrante como doc 11 de demanda pone de manifiesto junto con la pericial aportada por AGU, que las masas funcionaban correctamente y debían por ello de haberse abonado.

Pero examinada la prueba testifical y pericial llevadas a cabo, no se concluye tal cosa, sino lo razonado por la juez a quo, esto es, los defectos de tales objetos, resultando en efecto que en Juicio:

El testigo Sr. Leandro refiere que "abrió tres o cuatro cajas aleatorias, coge tres masas de cada caja y ve que el funcionamiento era totalmente contrario a lo que era necesario; tenían 1 mega de resistencia cuando tenían que tener resistencia cero. Él fue a ver las cajas en las instalaciones de EPI. Era imposible que funcionase con esas masas. Cree que el problema es que la masa era una pulsera antiestática que ya existe en el mercado y lo que necesitaban era todo lo contrario. Las masas que se precisaban no están en mercado, hay que hacerlas. Impedían el paso de corriente y lo que se necesitaba es que permitieran el paso de corriente. Cree que una persona con conocimiento de cómo funciona el equipo EPI no comete ese error, eso lo comete alguien que no sabe eso."

Y exhibido el doc 1 de AGU en la Audiencia Previa (el acta notarial) deja claro que "las masas que llegaron defectuosas tenían logotipo de EPI en el botón y en pag 22 del acta notarial no ve serigrafiado" aclarando que "esas no son las masas que nos entregaron que no funcionaban".

La testigo Sra. Carlota, como se indicó empleada de EPI, refiere respecto a las masas(pulseras masa) que " llegó un camión a EPI de AGU con cajas enormes sin previo aviso, las abre y eran más brazaletes, las dejó ahí y viene el Sr. Leandro coge unas cuantas aleatorias y las prueba allí mismo en EPI y ve que son antiestáticas, no dejan pasar la corriente, hacían lo contrario a lo que querían (que era) que pasara la corriente. Eran 800 o 1000 pulseras."

El testigo Sr Hilario (ex empleado de EPI) declara en cuanto a las p ulseras masa del 2016 que "llegaron 2 cajas grandes, eran algo menos de 1000, sorprendió que era una gran cantidad pero no la total, y en lugar de ser conductoras que es absolutamente necesario para que funcione la técnica, eran antiestáticas, tenían el efecto contrario, no dejaban que la corriente fluyera."

La pericial del Sr. Carlos Francisco para AGU, se limita a indicar que según le manifestaron en AGU respecto a las masas recibidas "se detecto que el problema procedía de la masa, la cual no ofrecía la resistencia adecuada al dispositivo"; esto es, admite (si bien por lo que le refirió AGU, no por comprobación personal suya) tales defectos; y luego refiere que se suministraron nuevas masas y que él las comprueba y concluye que las nuevas masas ofrecían un funcionamiento correcto para el equipo". Admite por tanto los defectos de las suministradas a EPI.

Y en Juicio confirma al respecto que " había masas serigrafiadas con la marca epi y otras sin serigrafiar, y el problema es que las EPI, que son las serigrafiadas, no funcionaban correctamente y al ser fabricadas de nuevo con estas sin serigrafiar si funcionaba. Lo ha testado con las dos tipos de masas.".

Finalmente el perito de EPI Sr Gines refiere en su informe que las pulseras masa examinadas no son aptas para funcionar como componentes del EQUIPO descrito en el ANEXO I, ya que ofrecen una RESISTENCIA ELÉCTRICA MUY SUPERIOR a la resistencia eléctrica máxima para la que el EQUIPO está diseñado, lo que determina que impidan el paso de la corriente eléctrica imposibilitando totalmente el funcionamiento del EQUIPO, y, con ello, la posibilidad de que pueda aplicarse el tratamiento para el que éste está diseñado".

Corroborando en Juicio lo expuesto en el informe, si bien aclara que " se limita a medir en EPI la resistencia de las pulseras masa de EPI. Epi no le ha dicho nada sobre otras pulseras masa que funcionaban correctamente".

Con lo que nuevamente el razonamiento de la juez a quo es correcto respecto a los defectos, no justificándose exigir el pago a EPI.

DÉCIMO PRIMERO.- En lo referente a las luces frontales para el equipo: Ocurre lo mismo que en el caso de las masas en el sentido de que no son objeto formal del contrato de autos cuya resolución por incumplimiento se pide, no procediendo valorar tal posible incumplimiento denunciado como incumplimiento contractual de este contrato, ni procede la indemnización postulada que no derivaría de ese incumplimiento de este contrato.

Pero a mayor abundamiento nuevamente y como se razona en la Sentencia (y cuyo examen de la cuestión no ha sido censurado por las partes ni en el recurso de apelación ni en la oposición), resulta claro como razona la Sentencia y no lo contradice el apelante, que si el pedido se materializó en el documento nº 12 que aporta el demandante, según el cual se estipuló un precio de 11,98 euros/unidad para un pedido de 1000 unidades, que "se han de pagar en el plazo de 1 año a contar desde el primer pedido, y se realizarán entregas de 240 unidades en 240 unidades", y que según el e-mail aportado como documento nº 13 de la demanda, se hizo una primera entrega de 240 unidades, que en la demanda se reconoce que fueron satisfechas por EPI, la conclusión es que si AGU pretende que EPI le abone las 760 unidades restantes, debería haber acreditado que le entregó dichas unidades, y ninguna prueba ha aportado al respecto, no justificandose por tanto incumplimiento alguno de EPI.

DÉCIMO SEGUNDO.- Finalmente, respecto a lo acaecido con el CERTIFICADO MARCADO CE: Se comparte igualmente el razonamiento de la Sentencia:

AGU argumenta en su recurso que EPI no le había pagado el 50% del coste del prototipo. Ya se ha rechazado tal argumento en su momento, con lo que no sirve a estos efectos.

La Sentencia razona que no es cierto que la demandada precisara disponer de un certificado CE para la reventa de los equipos, pues según ha informado en autos la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios (AEMPS), quien debía obtener dicho certificado era AGU, que era quien debía figurar como fabricante en el etiquetado, siendo EPI la distribuidora.

Este razonamiento de la Sentencia no es combatido en el recurso de apelación y es hecho probado. De hecho la AEMPS informa que "La persona que figura en el etiquetado como fabricante es, legalmente, el fabricante del producto, aunque haya subcontratado el proceso de fabricación completa o parcialmente a un tercero.". Y el propio Sr Jesús Carlos en la reunión de 2-2-2017(así transcripción obrante) admite ser el fabricante legalmente hablando (transcripción: minuto 0:04:00). Lo cual consta obviamente en el contrato(doc 2 de demanda pacto PRIMERO) y es quien tiene que certificar (PACTO NOVENO) pues como refiere el informe de la AEMPS y consta en el art 2 del RD 1591/2009, de 16 de octubre el fabricante, legalmente hablando "es la persona física o jurídica responsable del diseño, fabricación, acondicionamiento y etiquetado de un producto sanitario con vistas a la puesta en el mercado de éste en su propio nombre, independientemente de que estas operaciones sean efectuadas por esta misma persona o por un tercero por cuenta de aquélla".

Tampoco se cuestiona en el recurso de apelación por parte de AGU que, como razona la Sentencia según la respuesta escrita remitida por la entidad certificadora SGS, dicha entidad emitió una oferta en fecha 17 de Mayo de 2.017 para la renovación de la certificación que incluía la revisión de Technical File del equipo EPI Intratissue Percutaneous Electrolysis, cuya auditoría se realizó a finales de Mayo de 2.017.

Lo que significa que cuando AGU presentó la demanda el 27 de Febrero de 2.017, ni siquiera había iniciado el proceso de certificación, pues la oferta del Organismo Notificado se produce 3 meses después.

Y en cuanto a la factura que AGU pretendió cobrar a EPI por importe de 5.217,45 euros, que según se dice en la demanda " debía pagarse a la empresa SGS para la obtención del certificado CE, según lo establecido en el pacto noveno del contrato", razona la Sentencia que corresponde en realidad a servicios que nada tienen que ver con dicho contrato ni con los productos a que se refiere el mismo, pues según la respuesta de SGS al extremo IV relativo a en qué fecha se produjo la solicitud por parte de AGU del certificado de Marcado CE referido al equipo de autos, SGS contesta que " al tratarse de una oferta de renovación de las certificaciones, SGS contacta con el cliente como parte de su proceso de planificación de auditorías, dicho contacto se realizó el 23/03/2017, donde se le requiere a AGU-PÙNT S.L. cumplimentar un cuestionario para dimensionar la respectiva oferta de renovación, la cual finalmente es enviada a AGUPUNT SL el 18/05/2017 (oferta Nº NUM003 emitida el 17/05/2017, aceptada por el cliente el 23/05/2017). Mientras que lo que AGU-PUNT pretendió cobrar a EPI se refiere a una auditoría no anunciada que SGS hizo en el mes de Noviembre de 2.016 en las oficinas de AGU-PUNT y que se desconoce a qué producto se refería, teniendo en cuenta que AGU podía disponer de otros certificados de marcado CE emitidos por SGS para otros productos sanitarios distintos. De hecho, a fecha de la respuesta escrita de SGS en Junio de 2.019, el certificado de Marcado CE emitido por SGS a AGU-PUNT seguía vigente respecto al producto "AGUJAS DE ACUPUNTURA", que nada tiene que ver con EPI.

AGU no contradice la parte de la Sentencia que se acaba de reseñar. Se limita a argumentar (pag 12 del recurso) en cuanto al impago por EPI de la factura de importe 5.217,45 euros, que lo razonado por la Sentencia no es correcto porque - dice AGU- "Dicha factura es por la renovación de los certificados CE de los anteriores equipos, que también debía asumir EPI. Evidentemente, si a SGS no se le pagaba la anterior factura, no iba a iniciar un nuevo procedimiento certificador...".

Por tanto está admitiendo lo razonado en la Sentencia, esto es, que esa factura no es derivada del contrato objeto de autos ni de su proceso certificador. Debe entenderse que deriva de las relaciones anteriores al contrato objeto de autos. Y por tanto no se justificaba en méritos al presente contrato de 21-6-2016 exigir a EPI el pago de esa factura. Ni la negativa de EPI a su pago puede tildarse de incumplimiento contractual.

Pero además es que el pacto 9º del contrato es claro(doc 2 de demanda): "Todos los equipos se entregarán de conformidad al prototipo aprobado y acompañados del correspondiente certificado CE del equipo(falta cotizar el coste de dicho certificado, siendo EPI quien asume la totalidad de los costes del mismo), certificado de propiedad de AGU-PUNT y que no es objeto de transmisión.

El pago del mismo se realizará íntegramente antes de empezar el proceso certificador.

El equipo se suministrará con el pertiente certificado CE. Mientras esté en el mercado EPI deberá abonar a AGU.PUNT, todos los costes relativos al mantenimiento y renovación de dichos certificados".

Pero como se observa en autos y razona la Sentencia, el 27 de Febrero de 2.017, cuando AGU presenta la demanda, no disponía del correspondiente certificado de marcado CE con el que debía haber entregado los 100 primeros equipos dos días antes, ni consta que hubiera iniciado el proceso para obtenerlo, ni que se hubiera generado gasto alguno que EPI hubiera tenido que abonar por dicho concepto. Y de hecho, AGU ni siquiera disponía de un presupuesto u oferta de la empresa certificadora que permitiera calcular el coste a abonar por EPI, pues, como ha quedado indicado, SGS no emitió la oferta hasta el 17 de Mayo de 2.017, esto es, cuando hacía dos meses y medio que AGU-PUNT había presentado la demanda instando la resolución del contrato con EPI.

Esto es, como se desprende de la Sentencia, AGU ni siquiera había pedido presupuesto a SGS con el cual pedir a EPI con carácter previo al inicio del proceso de certificación que le abonara dicho presupuesto (que es lo que consta en el pacto 9º párrafo segundo antes transcrito " El pago del mismo se realizará íntegramente antes de empezar el proceso certificador.").

Siendo por todo ello irrelevante el argumento de AGU en su recurso acerca de que "el proceso certificador, como es obvio, no puede iniciarse hasta que no se aprueba el prototipo" pues lo acreditado, por el contrario, es que debía pedir AGU un presupuesto para que pudiera, previo pago del mismo por EPI, iniciarse el proceso certificador. Y ni eso lo llevó a cabo AGU antes de demanda, con lo que no cumplió tal obligación de adjuntar el referido certificado CE, no estando en condiciones. ni siquiera al tiempo de interponer la demanda. de haber entregado equipo alguno con su certificado de marcado CE, siendo evidente que no hubo a este respecto incumplimiento por parte de EPI de tal obligación contractual.

DÉCIMO TERCERO.- Si bien todo lo expuesto y razonado hasta aquí lleva a desestimar por sí sólo el recurso de apelación, debemos analizar un argumento opuesto por EPI en primer lugar en su escrito de oposición, que es el referido a carecer AGU en todo momento(por lo que aquí interesa desde que se firma el contrato a 21 de junio de 2016 y hasta la interposición de la demanda el 27-2-2017) de la preceptiva licencia administrativa previa de funcionamiento como fabricante de productos sanitarios.

Se sostiene en el recurso que sin dicha licencia no podía AGU llevar a cabo "legalmente" la prestación contractual. Esto es, si en el contrato se exponía en el EXPONEN II "Que la empresa AGU-PUNT, directamente, o bien a través de empresas subcontratadas por ella, puede proceder a la fabricación y suministro a la empresa EPI del equipo EPI XMO", ese " puede proceder" no se debe entender sólo limitado a poder hacerlo a nivel empresarial(como sinónimo de puede fabricar, o es capaz de fabricar, etc) sino que ello incluye también, como es lógico, que puede hacerlo "legalmente", conforme a Derecho.

Parece evidente que si AGU debe disponer de determinada licencia como fabricante de productos sanitarios como el del contrato de autos para poder fabricarlo, el objeto del contrato debe incluir su fabricación por quien tiene esa licencia pues si no es así el objeto fabricado no se puede poner en el mercado.

Ahora en la oposición al recurso de apelación EPI opone tal carencia de licencia como fabricante de productos sanitarios, vistas las pruebas obrantes en autos, para acreditar como nuevo motivo de oposición a la acción resolutoria la falta de cumplimiento contractual "ab initio" de AGU, conforme lo informado en autos por la AEMPS(informe que había pedido pero que no pudo aportar EPI con la contestación, con lo que no podía afirmar al contestar que AGU careciera de tal licencia, pues no lo sabía en tal momento).

Ahora bien: Tal motivo de oposición a la pretensión resolutoria del demandante no fue tratado en la Sentencia de instancia. Y no cabe tratarlo ahora en apelación. En efecto, en la oposición al recurso de apelación ya indica EPI que (pags 4 y 5) "Llegados a este punto conviene recordar que en el escrito de contestación a la demanda, lógicamente, no sólo no pudo alegarse, como motivo de oposición, el incumplimiento inicial del contrato por parte de la actora, consistente en carecer ésta de la necesaria licencia administrativa para poder llevar a cabo la prestación objeto del mismo, sino que tampoco pudo formularse reconvención sobre la base de ese motivo...".

Por tanto si la Sentencia debe conforme art 218LEC decidir "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate", y sin poder acudir para resolver "a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer", es claro que tal motivo de oposición no se formuló en la Contestación, que es donde procedía, al ignorarse en tal momento si en efecto tenía o si no tenía AGU la preceptiva licencia administrativa como fabricante de productos sanitarios, no razonando la Sentencia acerca de tal incumplimiento inicial de AGU.

Y no cabe en méritos al art 465.5 LEC trasladar tal examen a la apelación como motivo de oposición al resultar ajeno tal punto al debate en instancia y no venir resuelto en la Sentencia.

Sin que se comparta el argumento de EPI expuesto en pag 5 de su escrito de oposición al recurso de apelación conforme el cual "Lo que en cambio sí pudo alegarse en el escrito de contestación fue que la actora se había negado a facilitar a mi mandante copia de dicha licencia como fabricante de productos sanitarios, formulándose en la audiencia previa las oportunas alegaciones complementarias en el sentido de apuntar como motivo de oposición a la demanda que la actora, efectivamente carecía de dicha licencia como fabricante de productos sanitarios a la luz de los siguientes documentos que, como documentos posteriores a la contestación a la demanda, esta parte aportó al procedimiento mediante escrito de fecha 18/04/2018, siendo todos ellos admitidos en la audiencia previa"(donde constan los informes 1 y 2 de la AEMPS, docs 94 y 95 de contestación).

Y ello porque, no introducido tal hecho(carencia de licencia como fabricante) en contestación como motivo de oposición, no puede pasar tal hecho a fundamentar la oposición a la demanda(y ahora al recurso) por lo ya razonado conforme los citados preceptos, y porque respecto a las alegaciones complementarias dispone el art 426.1 LEC que "En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.", con lo que no pueden servir tales alegaciones complementarias para ampliar el objeto de la contestación introduciendo un motivo de oposición a la resolución contractual no expuesto en contestación a demanda.

En realidad tal carencia de licencia se valoró por la juzgadora pero como HECHO NUEVO en la Audiencia Previa, al hilo de los documentos de la AEMPS aportados posteriores a la contestación. Pero respecto a hechos nuevos el art 426.4 LEC dispone que " Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia ". Por tanto no constituyendo excepción de la demandada en su contestación el incumplimiento "ab initio" del contrato por parte de AGU por carecer de tal licencia de fabricante de productos sanitarios, pues lo ignoraba, tal hecho nuevo no sirve para probar una excepción de incumplimiento contractual no opuesta en contestación.

Por todo lo razonado hasta aquí, se concluye en confirmar la Sentencia de instancia, no existiendo error en la valoración de las pruebas, no probándose el incumplimiento de EPI apto para dar lugar a la resolución del contrato pretendida en demanda conforme art 1.124CC, ni por ello a la indemnización de daños y perjuicios postulada.

DÉCIMO CUARTO.- Se apela subsidiariamente por las costas impuestas a AGU en la Sentencia de instancia, sosteniendo AGU en caso de entenderse que los incumplimientos de EPI no son suficientemente relevantes para resolver el contrato, que existen dudas fácticas y jurídicas en todo caso pues -sostiene AGU- consta acreditado que al interponerse la demanda EPI adeudaba a AGU, como mínimo, el 50% del precio restante por la elaboración del prototipo, y que es el prototipo que utiliza EPI en la actualidad, para elaborar los equipos.

Pero no cabe modificar tampoco en esto la Sentencia de instancia pues ya se ha razonado que no hay incumplimiento alguno de EPI, con lo que no existen tales posibles dudas fácticas. Y como dice EPI en su oposición al recurso, menos aún puede haber dudas jurídicas pues se insta una acción resolutoria del art 1.124CC, no constando en el recurso cuáles sean las dudas jurídicas a que se pueda estar refiriendo el apelante.

DÉCIMO QUINTO.- Por desestimación del recurso ( art 398.1LEC) con condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.