Sentencia Civil 217/2023 ...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Civil 217/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 59/2022 de 08 de mayo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 08 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: CRISTINA DAROCA HALLER

Nº de sentencia: 217/2023

Núm. Cendoj: 08019370012023100206

Núm. Ecli: ES:APB:2023:4985

Núm. Roj: SAP B 4985:2023


Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120208005369

Recurso de apelación 59/2022 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 37/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012005922

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012005922

Parte recurrente/Solicitante: COM. PROP. C/ DIRECCION000, NUM000- NUM001

Procurador/a: Raúl González González

Abogado/a: Domingo Rivera Lopez

Parte recurrida: Blas, REHABILITACIONES SERRAN, S.L.

Procurador/a: Mª Teresa Vidal Farre, Carlos Pons De Gironella

Abogado/a: MARIA FERNANDA DEL RIO MARTIN, JUANFRANCISCO LÓPEZ MASOLIVER

SENTENCIA Nº 217/2023

Barcelona, 8 de mayo de 2023.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña M.ª Dolores PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Cristina DAROCA HALLER, actuando el/la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 59/22, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2021 en el procedimiento nº 37/20, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el que es/son recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000- NUM001 y apelados REHABILITACIONES SERRAN S.L. D. Blas y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: "UNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000- NUM001 DE BARCELONA, contra REHABILITACIONES SERRÁN, S.L. y Blas; en consecuencia, ABSUELVO a estos últimos en la instancia, dejando imprejuzgada la acción y condenando a la parte actora al pago de las costas procesales.."

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Cristina DAROCA HALLER.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio. Decisión del juzgador de primera instancia y posiciones de las partes en el recurso de apelación.

La parte actora ejercita acción de responsabilidad contractual por cumplimiento defectuoso de las obras ejecutadas en la terraza comunitaria de uso privativo de la Comunidad de Propietarios. La acción se dirige contra la constructora y contra el arquitecto técnico.

Se reclama en la demanda la condena solidaria al pago de la cantidad de 6.941 € más los intereses legales desde la interpelación judicial.

La parte demandada REHABILITACIONES SERRAN SL se opuso a la demanda negando la legitimación activa de la comunidad de propietarios por cuanto no existe acuerdo comunitario que legitime al presidente de la Comunidad de Propietarios para el ejercicio de la presente acción judicial.

Asimismo se adujo por la demandada que en los fundamentos de derecho se mencionan los artículos 1101, 1124 del CC relativos al incumplimiento contractual, así como los artículos 1902 y 1903 del CC sobre responsabilidad extracontractual, considerando que ambas reclamaciones son contradictorias y si se reclama por la vía de la responsabilidad contractual debería haberse aportado el contrato para determinar qué pacto concreto se ha incumplido.

En cuanto al fondo del asunto se opuso alegando que las obras se ejecutaron correctamente y no se acredita que se hayan causado perjuicios; que no puede existir solidaridad entre los demandados conforme al artículo 17 de la LOE.

El demandado Blas se opuso a la demanda alegando la falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios que no ha sido autorizado por la junta para el ejercicio de la presente acción.

En cuanto al fondo del asunto se alegó la ausencia de responsabilidad del arquitecto técnico pues nos hallamos ante deficiencias causadas por mala praxis constructiva de la empresa constructora y/o sus operarios. Su intervención fue correcta, adecuada a las funciones y cometido del arquitecto técnico. Se opuso asimismo alegando la quiebra del principio de solidaridad. Por último, alegó pluspetición.

El magistrado de primera instancia desestima totalmente la demanda por falta de legitimación activa por cuanto razona que no existe acuerdo comunitario que faculte al presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar la presente acción, dejando imprejuzgada la acción en cuanto al fondo.

La parte apelante Comunidad de Propietarios alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba, considerando que en la Junta de 25 de noviembre de 2019 se sometía a voto por el bien de la comunidad reclamar los daños que correspondieran por las obras realizadas en el NUM002. La apelante aduce que el párrafo redactado en el acta que recoge lo que se somete a voto puede inducir a error, ya que señala que se vota a favor de que la propiedad del NUM002 promueva las acciones pertinentes para que se subsanen las obras no realizadas correctamente, sin embargo considera que no se puede interpretar literalmente el párrafo, ya que ningún sentido tiene en derecho facultar a los propietarios del NUM002 cuando se acciona por unos daños a una terraza comunitaria, y de la lectura de todo el apartado 4 y votación del acta de la junta se desprende que la Comunidad quiere accionar judicialmente en su interés frente a los demandados.

Por todo ello la apelante solicita que se estime el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y se dicte otra acordando la devolución de autos al Juzgado de Instancia para que se dicte sentencia respecto al fondo del asunto. Subsidiariamente solicita la no imposición de las costas por dudas de hecho y de derecho.

La partes apeladas se opusieron al recurso de apelación considerando que la decisión efectuada por la sentencia es acertada por la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios al no existir acuerdo para el inicio de acciones judiciales y no se faculta al presidente de la Comunidad de Propietarios. Consideran ambas que no concurren dudas de hecho por lo que debe imponerse las costas en todo caso.

SEGUNDO. Decisión del tribunal. Legitimación activa. Acuerdo comunitario.

Tal como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo para que la Comunidad de Propietarios pueda ejercitar acciones judiciales el presidente debe contar con autorización de la comunidad adoptada por acuerdo.

La STS 622/2015 de 5 de noviembre dispone:

"la Ley de Propiedad Horizontal otorga al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, pero, como matiza la referida STS de 19 de febrero de 2014 y no tiene en cuenta la sentencia recurrida, "esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias".

(...)

En definitiva, como concluye la más reciente STS de 30 de diciembre de 2014, rec. nº 2980/2012 , es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las SSTS de 10 de octubre de 2011, rec. nº 1281/2008 ; 27 de marzo de 2012, rec. nº 1642/2009 ; 12 de diciembre de 2012, rec. nº 1139/2009 , todas estas citadas por la recurrente, y también en las posteriores de 24 de octubre de 2013, rec. nº 1263/2011; 19 de febrero de 2014, rec. nº 1612/2011, y 11 de abril de 2014, rec. nº 381/2012) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario."

El artículo 553-16 b) del CCCat dispone que a la presidencia le corresponde las siguientes funciones:

"b) Representar a la comunidad judicial y extrajudicialmente".

Consideramos aplicable a dicho precepto la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo.

En el caso que nos ocupa se aporta como documento nº 1 de la demanda el acta de la Junta de Propietarios Extraordinaria de fecha 25 de noviembre de 2019.

En los puntos 4.7 y 4.8 de dicha acta disponen literalmente:

"4.7. Que la aseguradora de la comunidad a instancias del letrado del reclamante y de las conversaciones y disconformidad generadas, proponen reclamar daños a Arquitecto y constructor(es), así como cualesquiera tercero que pudiera determinarse, en su caso para la subsanación de los daños.

4.8. Que tanto letrado como la aseguradora personal y de la comunidad notificaron a Arquitecto y Constructor(es), de la aparente u obvia, mala praxis en los trabajos para que lo subsanaran, y habiéndose cumplido un mes dese la notificación, estos proponen que, en el bien de la comunidad de propietarios se reclamen las sumas y los daños que correspondan a subsanar los trabajos y dejar las obras de la forma satisfactoria. A lo que se pide a los vecinos presentes, que voten con el fin de que se inicie el proceso de demanda promovido por la propiedad NUM002 y la comunidad para subsanar los daños que corresponda".

"SE SOMETE A VOTO, que la Comunidad de Propietarios acepta que la propiedad NUM002 promueva las acciones pertinentes para que se subsanen las obras no realizadas correctamente, así como cualquier daño, tratando de que, siendo la responsabilidad de los profesionales encargados de esta, la comunidad no tenga que abonar gasto alguno, en la medida de lo posible y, por lo tanto, aceptar la propuesta del letrado promovido por las compañías aseguradoras para reclamar".

Si bien es cierto que en este último apartado se dispone literalmente que la Comunidad de Propietarios acepta que la propiedad del NUM002 promueva las acciones pertinentes, lo cierto es que en el párrafo anterior, que recoge aquello que se somete a votación, dispone que el letrado y la aseguradora proponen que, en el bien de la comunidad de propietarios se reclamen las sumas y los daños que correspondan y dejar las obras de la forma satisfactoria.

Y luego añade que se inicie el proceso de demanda promovido por la propiedad NUM002 y la comunidad.

Por tanto, aunque induce a confusión cuando se dice que "la propiedad At. promueva las acciones pertinentes", también se dice que en el bien de la comunidad de propietarios reclamen las sumas y los daños por la propiedad del NUM002 y la comunidad.

Por todo ello, si bien es cierto que el redactado de la acta es confuso parece clara la voluntad de los vecinos asistentes a la Junta de reclamar por los daños sufridos en el elemento común.

En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y desestimar la excepción de falta de legitimación activa.

Estimamos que la Comunidad de Propietarios está legitimada para el ejercicio de la presente acción por estar debidamente autorizado el presidente de la comunidad.

En modo alguno procede devolver los autos al magistrado de primera instancia para que dicte la sentencia entrando en el fondo del asunto, tal como solicita la parte apelante, sino que la sala que conoce del recurso de apelación debe entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.- Acción ejercitada. Responsabilidad contractual.

En el presente caso la parte actora alega en su demanda que ejercita acción de responsabilidad contractual de los artículos 1101 y 1124 del CC en yuxtaposición con la responsabilidad derivada de los artículos 1902 y 1903 del CC por la responsabilidad por hecho ajeno. Y respecto de este último precepto alude a la responsabilidad por los perjuicios causados por los empleados por culpa "in eligendo" o "in vigilando" de las empresas o sus dueños.

En la contestación se alega que el ejercicio de la responsabilidad contractual y extracontractual es contradictorio.

En este caso se ejercita una acción de responsabilidad de la Comunidad de Propietarios por los perjuicios sufridos como consecuencia de los defectos en la ejecución de los trabajos de la terraza comunitaria del NUM002 y dirige la acción contra la constructora y contra el arquitecto técnico.

Si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo acepta el ejercicio de la responsabilidad contractual y extracontractual en yuxtaposición basado en "la unidad de culpa" ( STS 30/2006 de 25 de enero), en este caso entendemos que se ha ejercitado la acción de responsabilidad contractual respecto de la constructora REHABILITACIONES SERRAN SL pues está vinculada con la parte actora en virtud del contrato de arrendamiento de obra, tal como resulta del presupuesto aportado como documento nº 9 de la contestación y los documentos nº 10 a 13 de la contestación consistentes en las facturas abonadas.

En cuanto al demandado Blas, arquitecto técnico, no se aporta el contrato suscrito entre ambas partes ni la factura abonada por la Comunidad de Propietarios, sin embargo el demandado en su contestación no negó su relación contractual con la actora, por lo que cabría también en este caso el ejercicio de la acción de responsabilidad en el ámbito contractual.

CUARTO.- Análisis de los defectos.

Antes de entrar en el análisis de los distintos defectos debemos dejar sentados los siguientes hechos:

1/ Si bien es cierto que la obra ejecutada en la Comunidad de Propietarios fue presupuestado por un total de 63.289,76 € que comprendía tanto la rehabilitación de las fachadas como la intervención en algunas terrazas comunitarias, la partida objeto de este procedimiento afecta únicamente a la terraza del NUM002 y la partida ascendió a un total de 3750 € más IVA.

2/ Con posterioridad a la interposición de la demanda se procedió a la reparación de los defectos de dicha terraza comunitaria de uso privativo del NUM002, tal como resulta del documento nº 1 aportado en el acto de la audiencia previa consistente en la factura de fecha 07/10/2020 por importe de 4.372,50 €.

La parte actora en su demanda imputa la incorrecta ejecución de la obra relativa a la rehabilitación de la cubierta de la terraza comunitaria del ático 2ª en relación a los siguientes defectos en base al informe pericial aportado como documento nº 2 de la demanda y elaborado por el perito Antonio :

1/ En el umbral de la balconera de acceso desde uno de los dormitorios, la altura del escalón resultante es mayor que la permitida para contrahuellas por la normativa vigente.

En el acto del juicio el perito fue preguntado sobre si con anterioridad a las obras, dicha contrahuella ya estaba y el perito manifestó que lo desconocía, pero que la perjudicada le dijo que era inferior.

El perito Aureliano, cuyo informe se aportó por la codemandada REHABILIACIONES SERRAN SL indica en su informe que: " Según el Documento Básico SUA 1 del Código Técnico de la Edificación en materia de Seguridad de utilización y accesibilidad, la contrahuella de los escalones de las escaleras tienen que medir 13 cm como mínimo y 18,5 cm como máximo. La normativa se refiere a la contrahuella o altura de los escalones de las escaleras, pero no es aplicable al escalón de la terraza. La altura de ese escalón viene dado porque el pavimento del piso es más bajo que el de la terraza y por lo tanto no se puede modificar."

A ello añadió el perito en el acto de la vista que el constructor realizó el trabajo basado en el presupuesto de obra en el consta que se tenia que impermeabilizar y substituir el pavimento de la terraza, dejando el escalón original sin alterar o modificar la altura o contrahuella del mismo, pues de lo contrario la carpintería de aluminio se hubieran tenido que cortar y no se hizo.

El perito Bernabe cuyo informe pericial se aportó por el codemandado Blas en el acto del juicio manifestó que en relación al desnivel que había de la salida hacia la terraza según las fotografías le parecía lo correcto pero no lo comprobó.

Este defecto debe ser desestimado conforme al razonamiento del perito Aureliano relativo a que la altura de los escalones existentes en una escalera no es equiparable a la altura de un escalón de acceso a una terraza; y además el perito de la parte actora manifestó que no comprobó si con anterioridad a la ejecución de la obra la contrahuella ya estaba.

Por otro lado, no se contrató su modificación y lo que resulta más relevante es que los trabajos ejecutados en octubre de 2020 para reparar los defectos por "Carlos Sánchez Crespo Reformas Integral" y cuya factura se aportó en el acto de la audiencia previa como documento nº 1, no consta realizada ninguna actuación en la contrahuella.

Todo esta prueba permite concluir que no nos encontramos ante ningún defecto, pues ni incumple la normativa ni fue contratada su modificación.

2 / La superficie de la terraza resultante no desagua de forma correcta al haber desniveles importantes, lo que provoca que el agua quede retenida en diversas zonas y provoca humedades en el interior del propio NUM002.

En el informe pericial de la parte actora el perito Antonio indica que se han realizado pruebas de desembarco y el agua queda retenida en diversas zonas.

El perito Antonio en el acto del juicio manifestó que echaron cubos de agua y la misma no se iba, que se encharcaba en algunas zonas; que las pendientes en algunos puntos eran inferiores al 2%, en otros puntos eran inferiores al 1% y en otros la terraza era prácticamente plana; dijo que hizo medición de los niveles.

El perito Aureliano indica en su informe que el industrial no modificó las pendientes originales, que estas vienen dadas por el diseño de la terraza, el cual no se podía modificar; y que al haberse sustituido la terraza posteriormente al trabajo ejecutado por el industrial, no pudo calcular las pendientes. Indica asimismo en el informe que hizo consulta con el arquitecto que dirigió la obra y este le informó que el resultado de las pendientes originales eran entre el 1% y el 2%. Según el Código Técnico de la Edificación, las pendientes deben ser entre el 1 % y el 5%. Añadió a ello que se pueden producir acumulaciones puntuales de agua por el efecto tensional superficial ya que las baldosas escogidas eran de acabado rugoso, pero la acumulación es temporal hasta evaporarse.

El perito Bernabe en su informe indica que al haber sido alterada la obra, la prueba a tener en cuenta es la documentación gráfica y fotográfica; que en las fotografías se observa que el agua se va secando desde la parte más alta hacia la más baja, y que ello es lo normal.

El perito estima que en esas fotografías no resulta posible comprobar que realmente exista algún problema con el desaguado. Considera el perito que no existe fundamento en lo que se reclama por cuanto no se realiza medición de las pendientes de la cubierta, ni se demuestra la discontinuidad en la pendiente mediante la colocación de un reglé, ni se detalla los puntos o zonas donde la superficie es incorrecta.

Por último, dijo en el acto del juicio que en el presupuesto de REHABILITACIONES FERRAN SL consta la partida de "corrección de pendientes" lo cual no es modificación de pendientes, ya que la "corrección" es rectificar en algunas zonas donde hay un problema.

Este defecto ha quedado probado teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

i /El único perito que pudo observar la obra ejecutada por REHABILITACIONES SERRAN SL y tomar mediciones fue el perito de la parte actora Antonio, ya que los peritos de los codemandados intervinieron cuando ya se había hecho la reparación de la terraza a instancia de los propietarios del NUM002, tal como hemos indicado anteriormente. Y el perito de la parte actora manifestó claramente en el acto del juicio que él tomó mediciones y la terraza en algunas zonas tenía una pendiente inferior al 1% y en algunos puntos era casi plana; y además hizo pruebas echando agua y observó que en algunos puntos quedaba encharcada.

ii /El testigo Gabino, que realizó las obras de reparación de la terraza fue muy claro en sus manifestaciones. Dijo que los propietarios se quejaban de que les entraba agua en la casa, que todos los bajos de la terraza estaban llenos de humedad, que el agua se volcaba hacia la puerta, que utilizaron unos reglés muy anchos para nivelar; que bajaron la pendiente del final de la terraza, que tuvieron que levantar la terraza entera y bajar para recuperar las pendientes; que la lámina de impermeabilización era correcta pero que tuvieron que retirarla para recuperar la pendiente.

iii/ La propietaria del NUM002 Sabina declaró como testigo y manifestó que cuando hicieron las obras en la terraza empezaron a tener problemas porque subieron la terraza y le entraba agua por la habitación; que antes de la intervención de REHABILITACIONES FERRAN SL no tenían filtraciones; que tenía charcos en la terraza, que la terraza era una montaña rusa, y que antes nunca habían tenido problemas; y que desde que se ha realizado la reparación por Gabino ya no han vuelto a tener problemas.

En consecuencia, y de toda la prueba practicada ha resultado debidamente acreditada la existencia del defecto en las obras llevadas a cabo por REHABILITACIONES FERRAN SL en relación a las pendientes de la terraza comunitaria de uso privativo del NUM002.

En el presupuesto aportado como documento nº 9 de la contestación de la constructora se preveía la partida de sustitución del pavimento de la terraza del NUM002 consistente en el repicado y zócalo actual, corrección de las pendientes con mortero de cemento portland, aplicación de una capa de pintura de barrera a base de caucho e impermeabilización con tela EPDM.

Por tanto, consta que dentro de los trabajos que debía ejecutar la constructora era la de "corrección de las pendientes" y aunque el perito Bernabe manifestó que no es lo mismo una "corrección" de una pendiente que una "modificación" de la pendiente, lo que ha quedado probado es que la constructora tenía que corregir las pendientes y esa corrección no se ejecutó de forma adecuada pues se acumulaba el agua en la terraza quedando encharcada y además entraba agua en el NUM002.

En la factura de reparación llevada a cabo por " Carlos Sánchez Crespo. Reformes Integrals" se describe como partida ejecutada "regularización del soporte y formación de nuevas pendientes", y es a partir de dicha reparación que el NUM002 deja de tener los problemas de acumulación de agua en la terraza y entrada de agua por la habitación, de lo que se deduce con toda claridad que los trabajos ejecutados anteriormente eran defectuosos.

3/ Se ha sustituido el sumidero sifónico por un sumidero de desagüe directo a la red de evacuación general del edificio que transcurre adosada al patio interior de luces y ventilación del edificio que produce olores.

El perito de la parte actora, Antonio, valoró el defecto aunque manifestó que cuando hizo la visita no percibió olores, pero lo relevante es que la propietaria del NUM002 manifestó que le entraban olores del desagüe.

El testigo Gabino, que llevó a cabo la reparación manifestó que se quejaban de los olores lo cual era claro porque se puso el desagüe directo a la red sin poner un sifón.

Dicho testigo manifestó que hicieron una intervención en el tubo del bajante comunitario; que tuvieron que alargarlo un metro, y subirlo un metro y medio para poder poner el sifón, o sea, tuvieron que alargar el bajante general para que la presión del aire no se fuera y no destapase el sifón; que ello era necesario porque lo probaron sin hacer esta intervención y a los tres días se destapaba el sifón.

El perito Aureliano indicó en su informe pericial que en el presupuesto se incluye una cazoleta de desagüe que no es lo mismo que un sumidero sifónico y el motivo se debe a que no se podía instalar un sumidero sifónico como el preexistente porque no daba la altura suficiente entre el forjado y el pavimento. En el acto del juicio el perito manifestó que si no se pone un sumidero sifónico ello no es un defecto constructivo y no tiene sentido colocarlo si no se pone una columna de ventilación o salida vertical.

El perito Bernabe indica que se ha alterado la obra realizada por REHABILITACIONES SERRÁN SL y no se ha podido reconocer la tipología del sumidero instalado ni la casuística. Además determina que no resulta procedente colocar un sumidero sifónico sin la intervención en el tubo bajante para crear una ventilación que evite el desifonamiento. De esta manera, atendiendo a la tipología de obras de rehabilitación que se pretendía en la terraza, la colocación del sumidero previsto en el proyecto y presupuesto aceptado por la Comunidad de Propietarios se trata de una solución válida; y asimismo pone de manifiesto el perito que se ofreció a la Comunidad de Propietarios dos soluciones alternativas pero no fueron aceptadas.

En consecuencia, y de toda la prueba practicada resulta probado que efectivamente a la Comunidad de Propietarios se le presupuestó la colocación de una "cazoleta de desagüe", la cual se conectó directamente a la red de evacuación lo que provocaba olores.

Consta también que la colocación de un sumidero no sifónico no es un defecto constructivo.

Por tanto, el sumidero sifónico no estaba presupuestado, y si bien se propuso como solución a la Comunidad de Propietarios, ésta no lo aceptó.

Así las cosas, debemos concluir que no existe el defecto pretendido por la actora.

En conclusión y de lo expuesto en este fundamento de derecho únicamente apreciamos como defecto de ejecución el relativo a las pendientes de la terraza.

QUINTO.- Imputación de responsabilidad. Valoración de la indemnización.

En relación a la responsabilidad contractual, el artículo 1101 del CC dispone que "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas"

Conforme a lo resuelto en el anterior fundamento de derecho hemos concluido que se produjo una actuación negligente en cuanto a las pendientes de la terraza, lo que provocó la acumulación de agua en la misma y filtraciones de agua en el propio NUM002.

El defecto relativo a la pendiente de la terraza es un defecto de ejecución imputable a la constructora como ejecutora material del trabajo.

Si bien al arquitecto técnico le corresponde la dirección de la ejecución de la obra conforme al artículo 13 de la LOE , lo cierto es que no puede extenderse su responsabilidad a la totalidad de los actos de ejecución que lleven a cabo los operarios de la constructora, pues no se le puede exigir una presencia constante en la obra.

En este caso el perito de la parte actora indicó que en algunos puntos la terraza tenía una pendiente inferior al 2%, otras inferior al 1% y en otros puntos era casi plana, lo que denota que se trataba de defectos puntuales, que en el momento de su ejecución debía comprobarse con un reglé. Se trata de un defecto puntual de ejecución material y de mala praxis constructiva.

En consecuencia, no procede atribuir responsabilidad alguna al arquitecto técnico, sino únicamente a la constructora.

En cuanto al importe de la indemnización, la parte actora reclama la partida de 4125 € que es el importe presupuestado y pagado por la comunidad a la constructora que incluye la totalidad de los trabajos ejecutados en la terraza del NUM002.

Se estima razonable que se deba restituir el precio pagado por todos los trabajos ejecutados en la terraza incluidos el pavimento, zócalo y trabajos de impermeabilización, ya que al tener que modificar las pendientes no se podía aprovechar la tela asfáltica ya instalada como dijo el testigo Gabino. Esto es, al rectificar la pendiente se tuvo que quitar la tela asfáltica y el pavimento y posteriormente colocar otra nueva y pavimentar de nuevo.

Por tanto, procede restituir toda la partida pagada a excepción de la "cazoleta de desagüe", pues ya hemos dicho que dicha partida no era defectuosa.

En modo alguno procede la indemnización por importe de 2816 € ya que conforme al documento nº 5 de la demanda consiste en la solución de instalar un desagüe sifónico que exige alargar el tubo del desagüe. Se trata de una solución que no fue contratada y más costosa que la presupuestada, por tanto habría un enriquecimiento injusto ya que la Comunidad de Propietarios obtendría el coste de una solución de desagüe que no fue contratada ni pagada.

Por todo lo expuesto, estimamos el recurso de apelación y se acuerda estimar parcialmente la demanda condenando a la constructora al pago de la cantidad a que asciende la partida relativa a la terraza del ático 2ª que en el presupuesto se estableció en 3750 € más IVA debiendo deducirse de dicho importe el coste de instalación de la cazoleta de desagüe, ya que las partidas ejecutadas en la terraza no están desglosadas.

Se desestima la demanda en relación al arquitecto técnico.

SEXTO.- Costas.

La estimación parcial de la demanda de primera instancia comporta que no se impongan las costas a ninguna parte de conformidad con el artículo 394 de la LEC en relación a la constructora REHABILITACIONES SERRAN SL.

En cuanto a las costas de la demanda de primera instancia respecto del arquitecto técnico Blas no procede imponer las costas a ninguna parte a pesar de haber desestimado totalmente la acción dirigida contra él, al existir dudas de hecho "ab initio" que justificarían la interposición de la demanda contra él.

Al haberse estimado el recurso de apelación, no ha lugar a imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna parte conforme al artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos aplicables,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000- NUM001 de Barcelona contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona que se revoca y entrando en el fondo del asunto acordamos:

1/ Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000- NUM001 de Barcelona contra REHABILITACIONES SERRAN SL y se condena a dicha demandada al pago de la cantidad a que asciende la partida relativa a la terraza del ático 2ª que en el presupuesto se estableció en 3750 € más IVA debiendo deducirse de dicho importe el coste de instalación de la cazoleta de desagüe que se determinará en ejecución de sentencia.

Sin imposición de las costas de primera instancia a ninguna parte.

2/ Se desestima la demanda dirigida contra Blas y se absuelve al mismo de las pretensiones dirigidas contra él. Sin imposición de las costas de primera instancia a ninguna parte.

Sin imposición de las costas de la segunda instancia a ninguna parte.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.

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