Sentencia Civil 8/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 828/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes

Por parte de la demandada Banco Santander SA, se interpone recurso de apelación contra el auto por el que se procedió al archivo del presente procedimiento por desistimiento de la parte actora D. Juan Carlos sin imposición de costas.

En la demanda interpuesta por D. Juan Carlos se señala que el mismo es titular de la cuenta de valores de Banco Popular (Oficina Directa, grupo Banco Popular) desde la que adquirió un total de 30.009 acciones de Banco Popular Español, S.A, que fueron amortizadas a valor de 0 euros el día 7.06.2017. En ella se detallan las operaciones de tal cuenta ejercitando acciones de diferente naturaleza (nulidad y en su caso responsabilidad civil) según el momento de adquisición de las acciones de Banco Popular: * Orden de suscripción de acciones de la ampliación de capital de 2012; * Orden de suscripción de acciones de la ampliación de capital de 2016; * Orden de compra del resto de acciones en bolsa.

Banco Santander SA contestó y se opuso a la demanda antes mencionada interesando: a) Se suspendan las actuaciones del presente proceso hasta la terminación del procedimiento penal (Diligencias Previas 42/2017) por la concurrencia de prejudicialidad penal. b) Se suspendan las presentes actuaciones por la pendencia ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (asunto C-410/2020). c) Tras la sustanciación de las actuaciones oportunas, se dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, con imposición al demandante de las costas ocasionadas a la demandada, con lo demás procedente

En fecha 21.10.2021 se dictó auto por el que en relación a lo interesado por la parte demandada se denegó la solicitud de suspensión por prejudicialidad, y, en consecuencia, se acordó la continuación del procedimiento. Interpuesto recurso de reposición por parte de Banco Santander SA, se dictó el 22.11.2021 auto por el que se desestimó el mismo con imposición de costas a la parte recurrente.

Tras la celebración de la audiencia previa el 13.12.2021 y la fijación en ella como fecha de juicio el 8.06.2021, en escrito fechado el 26.05.2022, interesó la parte demandante: 1) Se acuerde suspender el procedimiento hasta que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre la Sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 o hasta que el Tribunal Supremo resuelva los recursos de casación en cuyo procedimiento ha acordado la suspensión y hasta que el Gobierno Español defina si realmente piensa utilizar los mecanismos de protección que la Directiva 214/59 del Parlamento Europeo previene a favor de los accionistas perjudicados; 2) Alternativamente, para el caso de que el señalamiento siga en pie, entendiendo que no cabe practicar prueba alguna dado que la situación ha cambiado radicalmente, a partir del 5 de mayo de 2022 por la STJUE, se indica que no se iba a practicar por el solicitante su prueba pericial ni interrogatorio alguno dado que existe un cambio de objeto de debate sobrevenido, solo quedando por dirimir la aplicación de la sentencia y sus efectos.

Esta solicitud fue desestimada por providencia de 30.05.2022 que acordó mantener el señalamiento del juicio oral el día 8.06.2022 a las 9:30 horas para, en su caso, la práctica de la prueba y conclusiones orales.

Por medio de escrito fechado el 30.05.2022 se expone por el demandante que la STJUE de 5.05.2022, ha producido la que considera concurrente carencia sobrevenida de objeto, por lo que estima la situación que se da es el supuesto previsto en el art. 22 LEC, al menos analógicamente, detallando que el demandante por carencia sobrevenida de objeto, ha perdido interés legítimo en obtener tutela judicial efectiva, máxime si la STJUE de 5.05.2022, deniega expresamente ese derecho constitucional en su apartado 47 (equivalente al art. 24 de la Constitución Española). En todo caso interesa la no condena en costas dada la resolución que de casos como el planteado se daba por los tribunales españoles de forma mayoritaria. En base a ello se interesa que se dicte sentencia por la que, acatando en virtud del artículo 4bis de la LOPJ, la STJUE, se desestime la demanda de esta parte, todo ello sin imposición de costas.

El auto objeto del recurso de apelación de 31.05.2022 expone la regulación del sobreseimiento y seguidamente indica que debe estimarse el mismo, al no existir una suficiente tutela jurisdiccional a la que atender en los términos del art. 5 LEC.

Tras ello y en lo que es el tema de las costas procesales, se indica que resulta notorio que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 5.05.2022 en el asunto 410/2020 ha supuesto un cambio radical en la jurisprudencia aplicada al fondo de esta causa por la mayoría de los tribunales españoles, por lo que hasta tal sentencia concurrían serias dudas de derecho. En base a ello considera que no procede la imposición de las costas causadas en esta instancia, conforme la excepción del inciso final del art. 394,1 Ley Enjuiciamiento Civil que excluye la aplicación del criterio del vencimiento objetivo.

Banco Santander SA interpone recurso de apelación considerando que la resolución anterior incurre en incongruencia "extra petita" por infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 24 CE entendiendo que el mismo es nulo de pleno derecho por infracción del art. 22 LEC y, subsidiariamente, por infracción del artículo 20 LEC ya que lo que se invocó por el demandante fue un archivo por carencia sobrevenida de objeto y no un desistimiento respecto del que se indica que además tampoco se dio traslado a la parte demandante.

En base a ello se solicita se decrete la incongruencia y nulidad de pleno derecho auto apelado, debiéndose revocar este, retrotrayéndose las actuaciones al momento procesal inmediatamente anterior a dictarse el auto, para dar traslado a la demandada para que, en el plazo de diez días, muestre su conformidad u oposición a lo señalado por el demandante en el escrito de 31.05.2022. Subsidiariamente, y para el supuesto de no acordarse lo antes indicado, se considera que en el auto recurrido concurre una infracción del art. 396.1 LEC destacando que en este caso no existiría desistimiento bilateral que es el que justifica una no imposición de costas. A lo anterior se añade que en este caso no se daban dudas de derecho pues la demanda se presentó cuando la Audiencia Provincial de A Coruña ya había elevado la cuestión prejudicial al TJUE (auto 28.07.2020) que dio lugar a la STJUE 5.05.2022.

D. Juan Carlos se opone al recurso de apelación señalando su conformidad con lo dispuesto en el auto apelado reiterando lo por él ya señalado en su momento y el que la STJUE 5.05.2022 representa un cambio radical y absoluto respecto a las resoluciones que mayoritariamente aplicaban los tribunales españoles hasta esa fecha.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación: Renuncia

El recurso de apelación detallado en el fundamento de derecho anterior, plantea la problemática procesal referente a cómo se debe proceder en los casos en los que, pendiente una cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la misma ya ha sido resuelta y como ello se debe encauzar en los distintos procedimientos ya se hayan suspendido o no (supuesto este último aquí concurrente).

Esta problemática se da ya desde un inicio ante la ausencia de una regulación específica de la suspensión de una causa por la pendencia de una cuestión prejudicial planteada por otro órgano jurisdiccional que afecte a la misma, sin entenderse necesario el planteamiento de la cuestión de nuevo por entenderse que lo expuesto por el órgano jurisdiccional que dio lugar a la pendiente ya había expuesto de forma suficiente la situación existente.

No obstante lo anterior, lo aquí planteado es la actuación posterior a llevar a cabo, esto es, como proceder una vez se ha dictado la sentencia por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que motivó en su momento la suspensión (en el supuesto aquí planteado la suspensión no se acordó, si bien el desarrollo del procedimiento permitió que la STJUE se dictare antes de la fecha de juicio con lo que la problemática que se planteaba era semejante).

A tal efecto en principio cabe tanto la continuación de la causa, como la operativa de las distintas opciones que prevé la LEC de cara a la disposición por las partes del proceso y sus pretensiones tales como la transacción ( art 19 LEC), renuncia y desistimiento ( art. 20 LEC) o satisfacción extraprocesal y carencia sobrevenida de objeto ( art. 22 LEC).

Junto a las anteriores existen otras posibilidades que se dan en los casos en los que un tribunal tiene la facultad de resolver con carácter previo sobre la procedencia o no del análisis de la cuestión planteada. Ello es lo que se ha verificado por parte del Tribunal Supremo precisamente en base a la STJUE 5.05.2022 (Asunto C-410/20) al amparo de la posibilidad de inadmisión del recurso de casación prevista en el art. 483 LEC y previa audiencia de las partes, reflejándose ello en el ATS 20.07.2022.

Un trámite semejante no existe en sede de instancia, con lo que las opciones que le caben al juzgado son las anteriormente expuestas.

En este caso, la parte actora acudió a la figura de la carencia sobrevenida de objeto del art 22 LEC que fija un trámite de contradicción, con incluso la celebración de una comparecencia. Pese a lo anterior, al haberse planteado la solicitud como un caso de carencia sobrevenida de objeto, se interesó por el demandante (con alegación del art 4 bis LOPJ) que se dictare sentencia desestimatoria, tipo de resolución que no es aquella que se dicta en los casos de carencia sobrevenida de objeto, ya que de existir acuerdo entre las partes la causa termina por decreto y de no haberlo se resuelve por auto si debe o no continuar el juicio. De entender que no, tal auto archiva las actuaciones, siendo sólo en caso de considerarse que es procedente la continuación del juicio cuanto la causa se resuelve por sentencia (y tras la celebración del juicio).

Este régimen normativo pudo plantear la cuestión referente a cuál fuere en realidad aquello que interesaba el demandante, máxime cuando el acto de disposición que termina por sentencia es la renuncia (salvo en los casos en que la misma fuere legalmente inadmisible - lo que aquí no sucede dado el objeto de las presentes actuaciones - ya que en tal caso se dicta auto mandando seguir el proceso adelante - art. 20.1 LEC).

En cuanto a la renuncia (que es lo que termina por sentencia), la misma es un acto de disposición que implica que la acción abandonada no pueda volver a ejercitarse (al contrario que sucede con el desistimiento del proceso). Ello es lo que motiva que el proceso concluya necesariamente mediante sentencia desestimatoria de la demanda con absolución de la parte demandada operando en materia de costas (ante la ausencia de una previsión expresa) el régimen general que se contiene en el art 394 LEC (ejemplo de ello son a título de ejemplo las SAP Baleares, Sec 3ª 1.02.2022; Bizkaia, Sec 4ª 14.03.2022 o Pontevedra, Sec 1ª 19.02.2022).

Partiendo de lo que se acaba de exponer, lo que sí se constata del tenor del escrito presentado por la parte demandante que dio lugar al auto aquí recurrido, es que esta en ningún momento verificó su exposición en términos de desistimiento que es el que permite el planteamiento ulterior de un procedimiento con el mismo objeto (el desistimiento lo es al juicio y no a la acción ejercitada que queda sin juzgar). A ello cabe añadir que el demandante interesaba que no se le impusieren las costas derivadas de las actuaciones, siendo esta petición la que cabe considerar es importante de cara a determinar el encaje de la solicitud planteada.

Ello se estima ser así pues la satisfacción extraprocesal como indica el art 22,1 LEC opera cuando por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, deja de haber interés legítimo en obtenerse la tutela judicial pretendida. La causa de ello puede ser el que se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente. Junto a la anterior, alude la LEC a que la ausencia de interés legítimo fundamento de una petición de satisfacción expraprocesal puede derivar asimismo de cualquier otra causa. Dados los términos genéricos de esta previsión, el dictado durante la pendencia del procedimiento de una sentencia por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (con los efectos a ello inherentes que derivan del art 4 bis LOPJ) puede encajar en esta previsión, siempre que afecte directamente a las pretensiones ejercitadas.

Esta precisión pone de manifiesto en principio la susceptibilidad de encaje de lo aquí planteado en lo que es la satisfacción extraprocesal en relación a lo que es la pretensión específica ejercitada (la referente a la acción de nulidad/responsabilidad civil derivada de la adquisición de acciones de Banco Popular), si bien también es objeto del proceso la pretensión de condena en costas, siendo esta la que plantea los problemas, máxime en un caso como el aquí planteado en el que la parte demandante, si bien no interesa la condena en costas de la contraria, lo que solicita es que no se le condene al pago de las costas solicitado por la parte demandada.

Ante ello, cabe indicar que en los casos de satisfacción extraprocesal, la no imposición de costas está prevista en la LEC sólo cuando hubiere acuerdo entre las partes, supuesto en que el proceso termina por medio de decreto sin imposición de costas. En el aquí contemplado existe acuerdo entre las partes en lo que es la satisfacción extraprocesal de la pretensión específica ejercitada (la referente a la acción de nulidad/responsabilidad civil derivada de la adquisición de acciones de Banco Popular), si bien existe discrepancia entre ellas en lo que son las costas del procedimiento.

En tal caso, de cara a dar respuesta a lo planteado, existen posiciones que optan por entender que en situaciones como la aquí suscitada sí es posible dictar el auto previsto en el art. 22.2 LEC, si bien verificando en el mismo un análisis de lo procedente en materia de costas teniendo en cuenta las circunstancias que conllevaron como consecuencia procesal la pérdida de objeto. En particular, se alude a que ha de valorarse si la terminación anormal del proceso viene determinada por la conducta de alguno de los litigantes o por circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, asignando a cada caso las consecuencias, en materia de costas, más adecuadas.

No obstante la existencia de posiciones como la antes mencionada, lo bien cierto es que el supuesto planteado no tiene encaje específico en la LEC dentro de lo que es la satisfacción extraprocesal, lo que hace que en la medida de lo posible sea idóneo tratar de eludir interpretaciones y aplicaciones analógicas en casos donde es posible que lo planteado pudiere tener encaje en otro supuesto y el aquí contemplado se considera que lo puede tener en la figura de la renuncia, siendo ejemplo de ello el que la propia parte demandante/apelada interesó que se dictare sentencia desestimatoria, posibilidad que como antes se ha detallado está prevista para la renuncia.

Ello motiva que se considere que el tratamiento que se deba dar es el propio de la renuncia entendiendo por lo expuesto que la solicitud formulada por la parte demandante el 30.05.2021 es un escrito de renuncia a la acción ejercitada al amparo de lo previsto en el art. 20 LEC.

Ante tal conclusión, y de cara a determinar cómo proceder, una opción sería la de devolver las presentes actuaciones al juzgado de instancia y retrotraer las mismas al momento siguiente al de la presentación de tal escrito, dando un traslado previo a la contraparte resolviendo tras ello lo planteado en forma de sentencia.

No obstante lo anterior, lo cierto es que la parte demandada ha formulado sus alegaciones en relación tanto a la renuncia como en lo que respecta a las costas derivadas del proceso (entiende que le deben ser impuestas a la parte demandante), lo que implica que al haberse dado ya la oportuna contradicción, sea posible dictar sentencia en base a la que se tenga por renunciada a la parte demandante de las pretensiones por la misma ejercitadas (esto es lo que motiva que el presente recurso de apelación se resuelva por medio de sentencia y no por auto), resolviéndose sobre la condena en costas (esta cuestión se analiza en el siguiente fundamento de esta sentencia).

TERCERO.- Resolución del recurso de apelación: Costas de instancia

En materia de costas en los casos de renuncia a la acción, la LEC no prevé precepto alguno que contemple expresamente el pronunciamiento que fuere procedente fijar. No obstante esta ausencia de previsión, se considera que una decisión en materia de costas es necesario adoptarla dada la naturaleza y efectos de este concreto acto de disposición, que implica que la acción abandonada no pueda volver a ejercitarse (al contrario que sucede con el desistimiento del proceso).

Ante ello se considera que lo idóneo es hacer aplicación del art. 394 LEC que regula, con carácter general, el régimen de condena en costas de la primera instancia fundado en el principio del vencimiento salvo que concurrieren dudas de hecho o de derecho.

En este caso, la resolución apelada no hace imposición de costas a ninguna de las partes fundando ello en resultar notorio que la STJUE 5.05.2022 en el asunto 410/2020 ha supuesto un cambio radical en la jurisprudencia aplicada al fondo de esta causa por la mayoría de los tribunales españoles, por lo que hasta tal sentencia concurrían serias dudas de derecho, y no procede la imposición de las costas.

La parte apelante no está conforme con esta decisión al considerar que en este caso la demanda se presentó en julio de 2021, esto es, un año después de que la Audiencia Provincial de A Coruña elevara la cuestión prejudicial al TJUE (Auto de 28 de julio de 2020) que ha dado lugar a la STJUE antes mencionada con lo que a su juicio, la parte actora conocía el riesgo de un pronunciamiento no favorable del TJUE, y pese a ello decidió asumir ese riesgo y presentar la demanda, con lo que considera que no puede verse favorecida por lo que se califica en el recurso de apelación como supuestas "dudas de derecho", pues esas dudas y esa incertidumbre ya existían al tiempo de la demanda y se asumieron.

En relación a lo planteado, de cara a dar respuesta a lo planteado en sede de apelación, se estima necesario detallar el proceso de adquisición de las 30.009 acciones de Banco Popular llevado a cabo por el demandante. El mismo se desarrolló de la siguiente forma:

- Adquisición de 25.009 acciones de Banco Pastor que, tras la fusión por absorción con Banco Popular, se canjearon por 27.885 acciones Banco Popular (canje 1 acción Banco Pastor x 1,115 acciones Banco Popular): 27.005 acciones.

- Adquisición de 198 obligaciones subordinadas necesariamente convertibles de Banco Pastor que, tras la fusión por absorción con Banco Popular, se canjearon por 6.118 acciones Banco Popular (canje 1 Obligación Banco Pastor x 30,9 acciones Banco Popular): 6.118 acciones.

- Dividendos repartidos por ampliación de capital en fecha 27.03.2012: 441 acciones

- Adquisición de acciones el 5.04.2012: 556 acciones.

- Adquisición de acciones el 10.05.2012: 700 acciones.

- Adquisición de acciones el 26.06.2012: 1.700 acciones.

- Adquisición de acciones el 21.07.2012: 1.000 acciones.

- Ampliación de Capital de 2012 de Banco Popular: 57.600 acciones.

Tras el contra Split de junio de 2013, cada 5 acciones antiguas se convirtieron en 1 nueva. Por tanto, las acciones antiguas se convirtieron en 19.200 acciones nuevas.

- Adquisición de acciones el 16.10.2014: 800 acciones.

- Adquisición de acciones el 16.12.2014: 1.000 acciones.

- Adquisición de acciones en concepto de dividendos repartidos por ampliación de capital entre los ejercicios 2014 a 2016: 624 acciones

- Ampliación de capital de 20.06.2016: 8.385 acciones.

De lo que se acaba de exponer deriva que las adquisiciones llevadas a cabo por el demandante se verificaron en un periodo muy dilatado en el tiempo (en circunstancias muy distintas) y en momentos bastante anteriores a la decisión adoptada el 7.06.2017 por la Junta Única de Resolución (JUR), en sesión ejecutiva ampliada por la que se activó el dispositivo de resolución sobre el Banco Popular en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 29 del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014, es decir, poner a cero el valor de las acciones.

La demanda objeto de las presentes actuaciones se presentó el 19.07.2021, momento en el que se había ya dictado el AAP A Coruña, Sec 4ª 28.07.2020 que es el que ha dado lugar a la STJUE 5.05.2022 (C-410/20) que analiza un caso de adquisición de acciones en el marco de una oferta pública de suscripción y en la que se concluye que:

"Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE , 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato".

En lo que es el desarrollo de sus fundamentos y entre los razonamientos en base a los que se llega a tal conclusión, cabe destacar los siguientes:

"36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución...

... 47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada".

En relación a esta STJUE (y en lo que respecta al trámite de admisibilidad de recursos de casación), se indica en el ATS 20.07.2022:

"SEGUNDO.- La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59 , de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE ) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE ), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Este ATS a que se viene haciendo considera que debe aplicarse la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC, sobre la carencia de fundamento del recurso. Ello comporta que se acuerde la inadmisión del recurso de casación, señalando que el fundamento tal decisión se encuentra en que a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea había desaparecido el presupuesto de la acción ejercitada al señalar:

"TERCERO.- La demanda formulada por D. Efrain y D.ª Ariadna y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas del Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 )".

De lo que se acaba de exponer deriva que (como en el caso resuelto en el ATS a que se hace mención) ha sido un hecho posterior a la interposición de la demanda (y en concreto la STJUE 5.05.2022) la que ha hecho desaparecer el presupuesto de la acción ejercitada.

Partiendo de lo que se acaba de exponer cabe suscitar la cuestión referente a si tiene efectos en cuanto a la decisión sobre las costas el hecho de haberse interpuesto la demanda (el 19.07.2021) en un momento en el que ya estaba pendiente la cuestión prejudicial que ha dado lugar a la STJUE a que se viene haciendo referencia. En concreto se debe analizar si esta pendencia debió implicar que la demanda no se presentare cuando se hizo, sino que se esperase a la resolución de la cuestión prejudicial por parte del TJUE.

En relación a ello, la parte demandada suscitó en su contestación a la demanda (y entre otras cuestiones) la procedencia de suspender a su juicio el procedimiento por la pendencia de la cuestión prejudicial que se había planteado por la Audiencia Provincial de A Coruña. A ello se dio respuesta por el juzgado por medio de auto de 20.10.2021. El mismo fue objeto de recurso de reposición que se vio desestimado por auto de 22.11.2021.

Esta decisión de no suspender el procedimiento, en el momento en que se adoptó, no cabe entender que estuviere exenta de fundamento ante la ausencia de una previsión legal en cuanto al motivo de suspensión invocado, pudiéndose a ello añadir que (como se indica en la SAP Zaragoza, Sec 4ª 10.03.2021) la cuestión afectaba al contrato de adquisición de acciones y no al de sociedad ni a las relaciones internas de dicha sociedad ( STJUE 19.12.2013, asunto C-174/12, STS 3.02.2013 que considera que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas). De hecho, solamente se generalizó la suspensión de procedimientos a raíz de la providencia del Tribunal Supremo de 14.12.2021 que sí acordó la suspensión en un procedimiento semejante ante las conclusiones presentadas el 2.12.2021 por el Abogado General en la causa pendiente ante el TJUE (y lo que en ellas se indicaba).

La realidad que se acaba de detallar pone de manifiesto (y en base a lo que el propio Tribunal Supremo decidió) que, sin perjuicio del pleno valor jurídico del análisis llevado a cabo por la Audiencia Provincial de A Coruña en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, cuando realmente las dudas jurídicas adquirieron una consistencia importante fue a resultas de las Conclusiones del Abogado General que ya se ha indicado que son de 2.12.2021, fecha posterior a la de la interposición de la demanda objeto de las presentes actuaciones (19.07.2021).

A lo que se acaba de exponer cabe añadir que la adquisición de acciones por el demandante en estas actuaciones se verificó de forma variada. Así, entre ellas había acciones que habían sido adquiridas en la ampliación de capital de 20.06.2016 (8.385 acciones) que eran los casos que planteaban menos dudas al vincularse directamente la adquisición con el folleto informativo que se consideraba problemático (ejemplo de ello es la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4.11.2021). Todo ello a diferencia de adquisiciones anteriores como las de la ampliación de capital de 2012 tal y como se indica en la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24.01.2022.

Es por lo expuesto que en este caso, en base a las circunstancias concurrentes al tiempo de la presentación de la demanda y los acontecimientos posteriores a la misma, se considera que en lo que son las costas no cabe su imposición a la parte actora (como hace la resolución recurrida) pues no era nada evidente que las acciones ejercitadas estuvieren carentes de fundamento.

Es por ello que se desestima este motivo de apelación (se estima el recurso presentado en lo referente a entender en este caso concurrente una situación de renuncia tal y como antes se ha indicado).

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación