Sentencia Civil 4/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 109/2022 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

Por parte de la demandante Dª Emma, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por ella presentada frente a Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros.

En la demanda se expone que la demandante se encontraba el 30.08.2017 con unos amigos en la zona de ocio de verano, sita en la playa de Badalona. Cuando a las 22 horas iba caminando acompañada por sus amigos y al hacer uso del paso subterráneo existente en la vía pública a la altura de la Carretera de Mataró, nº 67 y Paseo Marítimo de la ciudad de Badalona existente para salvar el tráfico de las vías del tren, sufrió una caída por causa de pisar en los socavones existentes en los escalones de las escaleras de obra del paso indicado que se señala estaban en mal estado. La reclamación se plantea frente a la aseguradora del Exmo. Ayuntamiento de Badalona y asciende a 29.327,14 € integrados por: *23.805,52 € por las lesiones: 1 día por pérdida temporal calidad de vida grave, 228 días por pérdida de calidad de vida moderado, 280 días por perdida de calidad de vida básico, una intervención quirúrgica bajo anestesia general con las secuelas de material de osteosíntesis en tobillo y perjuicio estético ligero; * 235,57 € por gastos médicos; *299,58 € por gastos de transporte necesarios para el desplazamiento para acudir a las visitas médicas y al tratamiento de las sesiones de rehabilitación prescritas; * 4.986,47€ por lucro cesante.

La demandada Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros contestó y se opuso, alegando en primer lugar la prescripción. A tal efecto se indica que el plazo de prescripción que por ello entiende operativo es el fijado para la responsabilidad patrimonial de la administración de un año que en daños personales se computa desde la estabilización lesional. El accidente se detalla que se produjo el 30.08.2017 y la estabilidad de las lesiones el 22.01.2019. En cuanto a las reclamaciones formuladas, se indica que el 12.07.2019, la actora envió una reclamación a una Correduría de Seguros Marsh, que se destaca ni es el Ajuntament de Badalona, ni Segurcaixa, ni les representa, habiéndose interpuesto la demanda el 23.01.2020.

Trae ello en la contestación a la demanda (por si no se estimare la excepción de prescripción) se alega cautelarmente: a) Inexistencia del siniestro; b) El daño no deriva del funcionamiento del servicio público; c) Daño carente de antijurididad por culpa de la propia víctima; d) Culpa exclusiva de la víctima, por no deambular atenta y, pendiente de que, además pudiese tener sus circunstancias psicofísicas mermadas; e) Subsidiario de lo anterior, culpa concurrente de la propia víctima, que debería ver reducida la indemnización que proceda en un 75 % atendiendo a su magno error; f) Finalmente, la pluspetición.

La sentencia es desestimatoria de la demanda al considerar que la acción ejercitada por la demandante está prescrita. El día inicial del cómputo se fija en la fecha de estabilización lesional indicada por el Dr. Martin, el día 22.01.2019 habiéndose interpuesto la demanda el 20.02.2020.

En cuanto a actos de interrupción y si pudo considerarse por tal la reclamación a la Correduría Marsh se señala que el legal representante de Marsh indicó que cuando recibió la demanda lo comunicó a Segurcaixa, no obstante se indica en la sentencia que no hay prueba adicional de este hecho. En todo caso y de ser cierta tal comunicación se destaca en la sentencia que tal comunicación n no se hizo por cuenta de la parte actora ni en orden a interrumpir la prescripción.

Es por ello que se en la sentencia se estima la excepción de prescripción sin necesidad de entrar a analizar las demás cuestiones de fondo.

Dª Emma interpone recurso de apelación señalando en primer lugar que a su juicio existe un error en la apreciación y valoración de la prueba admitida en autos. A tal efecto se analiza la declaración del representante legal de la correduría Marsh quien se destaca indicó haber precisado que transmitió la reclamación al día siguiente de recibirla a la aseguradora (el 18.07.2019), lo que supone a juicio de la apelante que sí hubo una interrupción de la prescripción y al presentarse la demanda en fecha 20.02.202 (también se estima en el recurso de apelación que existe una infracción de los arts 217 y 218 LEC), sin perjuicio de los efectos que en relación a ello tiene la retirada del material de osteosíntesis y la fecha en que ello se produjo. Es por lo expuesto que considera que la demanda debe verse estimada en los términos en su momento formulados.

Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros se opone al recurso entendiendo que son correctos los razonamientos de la sentencia. Se destaca que dado que la estabilidad lesional se tuvo el 22.01.2019, ello implica que el 23.01.2020 la acción contra Segurcaixa ya estaba prescrita no siendo a su juicio actos interruptivos de la prescripción ni la retirada de material de osteosíntesis, ni la reclamación que el 12.06.2019. Subsidiariamente se alega (de igual forma a como se hizo en la contestación a la demanda) la ausencia de responsabilidad en la demandada al no constar acreditado el nexo de causalidad o en su caso concurrir responsabilidad en la víctima en un 75 %.

SEGUNDO.- Prescripción

El recurso de apelación presentado considera que la acción ejercitada en las presentes actuaciones no se encuentra prescrita con lo que (a diferencia de lo indicado en la sentencia de instancia), si entiende procede el análisis de las responsabilidades que se plantean.

Esta acción se plantea frente a la aseguradora de una administración (el Ajuntament de Badalona) y en relación a una caída de la demandante que se indica acaecida el 30.08.2017 en un paso subterráneo de tal ciudad.

Es por ello que la acción es la directa del art. 76 LCS que se funda en los principios de autonomía de la acción, solidaridad de obligados y dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado, lo que comporta que sea posible demandar exclusivamente a la aseguradora ante la jurisdicción civil ( AATS, Sala de Conflictos, 18.10.2004; 28.06.2004, 22.03.2010 o STS Sala Primera 30.05.2007; 11.02.2011, 5.06.2019), sin que previamente se sustancie una reclamación en vía administrativa si bien la determinación de la potencial responsabilidad de la compañía de seguros requiere de la de la entidad pública asegurada, lo que conforma una cuestión prejudicial contencioso-administrativa del art. 42 de la LEC, susceptible de decidirse ante el orden jurisdiccional civil, mediante la aplicación de la normativa de derecho administrativo que la rige.

En este caso, tal acción se declaró prescrita en sede de instancia, valoración que no comparte la recurrente y que se debe llevar a cabo por ello en esta sentencia que se dicta en sede de apelación.

En relación a la prescripción, el art. 121-1 CCCat (aplicable en base al principio de territorialidad que fija el art 111-3 CCCat y al de derecho común de sus disposiciones conforme al art 111-4 CCCat) señala que: "La prescripción extingue las pretensiones relativas a derechos disponibles, tanto si se ejercen en forma de acción como si se ejercen en forma de excepción. Se entiende por pretensión el derecho a reclamar de otra persona una acción o una omisión".

Dados los efectos que la prescripción genera, es necesario que sea objeto de interpretación restrictiva, ya que al no estar basado en principios de estricta justicia sino de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho por su no ejercicio, ha de ser conjugado con la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en atención al principio de indemnidad, más aún en los supuestos en los que la ley contempla un corto plazo de prescripción, como en el presente, si bien siempre que ello se haga sin vulnerar el principio de seguridad jurídica garantizado por el art. 9.3 de la Constitución que es fundamento, a su vez, de la prescripción.

En cuanto al plazo operativo, no es objeto del recurso de apelación ( art. 465.5 LEC) la conclusión a la que se llega en la sentencia apelada de ser el de un año que es el que se aplica en relación a la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ( art. 106 de la Constitución y art. 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y que se extiende en lo que es la acción directa que se ejercita frente a las aseguradoras de las mismas tal y como se indica en la STSJ Cataluña 4.12.2017 dado que la acción directa da lugar a responsabilidad solidaria de causante del daño y de la compañía aseguradora por lo que resulta clara la conexidad de ambas al tener que responder de una misma prestación que cumple igual función de resarcir al perjudicado. Ello comporta que, como consecuencia de la propagación de los efectos jurídicos de la obligación solidaria que significa la participación de todos los miembros del grupo solidario en los efectos jurídicos que en la obligación se producen, no cabe entender que pueda existir una duplicidad de plazos de prescripción para la efectividad de una misma prestación.

Tampoco es objeto de debate la fecha de inicio que se ha fijado en la de la consolidación de las lesiones de la demandante/apelante el 22.01.2019 pues no es objeto de debate que no se puede tomar en consideración al efecto una retirada de material de osteosíntesis como se señala a título de ejemplo en la STS 18.07.2011 (a esta retirada de material de osteosíntesis es a lo que se refiere la documentación médica adicional obrante en autos referente a la intervención llevada a tal efecto en Cínica Creu Blanca el 11.04.2019 con los efectos a ello inherentes)

En todo caso y en relación a la fecha inicial de cómputo del plazo de prescripción el art. 121-23.1 CCCat. dispone:

"1. El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse".

De esta norma deriva que para que se inicie el plazo de prescripción se requiere que la acción haya nacido, se pueda ejercitar y que la persona que lo hace haya podido conocer razonablemente las circunstancias necesarias para su ejercicio (todas las necesarias para el ejercicio de la pretensión) y aquel contra el que se pueda hacer valer. Con ello se incorporan tanto elementos objetivos (nacimiento y ejercitabilidad de la acción) como subjetivos (conocimiento razonable por el titular de la pretensión de las circunstancias de la acción y del sujeto pasivo de la misma). Así al criterio de la "actio nata" y de su "ejercitabilidad" se incorpora el de la "cognoscibilidad razonable".

En cuanto a esta última, no supone un conocimiento real y efectivo, sino una conclusión a la que se puede objetivamente llegar a la vista de la difusión de las circunstancias referentes al ejercicio de la pretensión de la que se trata y es un término que enlaza con la noción de diligencia exigible al titular de la pretensión. En todo caso, debe señalarse que en lo que es la valoración de la diligencia exigible, debe siempre tenerse en cuenta que el tratamiento restrictivo del instituto de la prescripción alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de iniciarse el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir no deben en principio resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado, sino en perjuicio de aquella otra que pretende su extinción precisamente con base en la supuesta extemporaneidad de la pretensión adversa, sobre la que efectivamente pesa la carga probatoria de los hechos impeditivos o extintivos del derecho en litigio ( art 215 LEC).

Finalmente, y en lo que se refiere al análisis del motivo de apelación referido a la prescripción, se plantea la cuestión referente a si en este caso y en relación a la demandada medió algún acto interruptivo de la misma. En relación a ello dispone el art. 121-11 CCCat:

"Son causas de interrupción de la prescripción:

a) El ejercicio de la pretensión frente a los tribunales, aunque sea desestimada por defecto procesal.

b) El inicio del procedimiento arbitral relativo a la pretensión o la interposición de la demanda de formalización judicial del arbitraje.

c) La reclamación extrajudicial de la pretensión.

d) El reconocimiento del derecho o la renuncia a la prescripción de la persona contra quien puede hacerse valer la pretensión en el transcurso del plazo de prescripción".

De estas causas de interrupción de la prescripción, las relevantes en el caso aquí analizado son las referentes a la reclamación extrajudicial y la judicial.

La reclamación extrajudicial supone el ejercicio de la pretensión frente al obligado acudiendo a un cauce no formal (bastaría cualquier acto externo que manifieste su intención de reclamar). No se exige forma determinada, si bien debido a que el acto interruptivo va a ser necesario acreditarlo posteriormente en juicio si interpuesta la demanda aquel frente al que la misma se ejercita invoca la prescripción, es idóneo acudir a un medio que deje una constancia objetiva mas allá de la mera manifestación verbal. En todo caso, y cualquiera que fuere el mecanismo empleado, se trata de un acto interruptivo de naturaleza recepticia por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y ser recibida por este, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción, no siendo necesario que el sujeto a quien va dirigida llegue efectivamente a conocer la reclamación al bastar la recepción en el lugar en el que fuere localizable el sujeto pasivo para el activo con una diligencia media. Tampoco se exige fórmula instrumental alguna, por lo que cualquier mecanismo es válido, si bien se exige que del mismo aparezca clara la voluntad conservativa del derecho. Entre las situaciones contempladas no solamente cabe integrar requerimientos de pago o conductas semejantes, sino también el mantenimiento de conversaciones y negociaciones entre las partes con intención de conocer el alcance del daño

Por su parte la judicial requiere en todo caso que exista una identidad de acciones (tanto objetiva como subjetiva) entre la que se ejercita y aquella cuya prescripción se interrumpe, pues para estimar la interrupción de una acción determinada es necesario que se haya ejercitado dicha acción y no otra que con ella tenga mayor o menor analogía.

Junto al precepto anterior, en lo que es la interrupción de la prescripción, el art 121-12 CCCat fija los requisitos de la misma cuando se acude a la vía de la reclamación disponiendo que es preciso que:

"a) Proceda de la persona titular de la pretensión o de una tercera persona, que actúe en defensa de un interés legítimo y que tenga capacidad suficiente.

b) Se efectúe frente al sujeto pasivo de la pretensión, antes de que se consume la prescripción".

En lo que es la legitimación pasiva (que es la cuestión objeto de debate en el presente recurso de apelación ya que lo que es el contenido de la reclamación no plantea problemas ni nada se ha indicado al respecto), la misma corresponde al titular pasivo de la relación jurídica de la que deriva la pretensión. En caso de ser más de uno, el acto interruptivo se debería ejercitar frente a todos ellos, salvo que los titulares pasivos se encontraren entre sí en una posición de solidaridad, ya que en este supuesto cabría entender que el acto interruptivo verificado frente a uno afecta a los demás. En este sentido se puede decir que la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias perjudica por igual a todos los deudores y ello por la fuerza expansiva que la solidaridad comporta.

En este caso, se acompaña con la demanda copia de la Resolución del Departamento Central de Contratación del Ayuntamiento de Badalona de 24.04.2017 cuyo objeto es la adjudicación del contrato para la prestación de los servicios de asesoramiento, mediación y administración de las pólizas de seguros del Ayuntamiento de Badalona así como la contratación de estas, correspondiendo la de los de responsabilidad civil y patrimonial (lote 2) a Marsh SA.

Este documento, dados sus términos, no determina por ello quien sea la aseguradora de la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento, sino solamente quien asesora, media y administra e interviene en la contratación de las pólizas contratadas por el Ayuntamiento (esta es la modalidad concreta de adjudicación referida a la mediación aquí seguida que es una de las dos que cabe en estos casos como indicó el testigo D. Raimundo - legal representante de Marsh SL- en la otra se licita la contratación de las pólizas).

Esta misma información (no referida a quien fuere la aseguradora) aparece asimismo en la copia de la Plataforma de Servicios de Contratación Pública, de fecha 13.06.2017 y en el anuncio de contratación del sector público referido al Ayuntamiento de Badalona publicado en el BOE de 11.05.2018.

No obstante lo que se acaba de indicar de ser Marsh SA la adjudicataria de los servicios de asesoramiento, mediación, administración y contratación de las pólizas de seguros de responsabilidad civil y patrimonial del Ayuntamiento de Badalona y no la entidad aseguradora, en el burofax enviado el 12.07.2019 a la que se identifica en el mismo como Compañía de Seguros Marsh SA, se tiene a la misma por la aseguradora del Ayuntamiento de Badalona. Este burofax señala que quien lo firma es la aquí demandante si bien quien lo envía es D. Ángel Peralta Montáñez que es el letrado que interviene por la misma en las presentes actuaciones. A tal efecto se indica en este burofax que:

"Mediante el presente escrito formulo, a los efectos previstos en el art. 73 y concordantes de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, reclamación de indemnización a la Compañía de Seguros MARSH S.A., con NIF numero A- 81332322, que representa como Responsable Civil directa al Excmo. Ayuntamiento de Badalona, relativa al hecho dañoso derivado de la caída producida en el subterráneo existente a la altura del número 67 de la vía pública de la Carretera de Mataró de la ciudad de Badalona, cuyas circunstancias detallo a continuación: ...

... TERCERA.- Póliza de Seguro. El Ayuntamiento de Badalona, tenía suscrita en la fecha que se produjo el siniestro la cobertura del seguro de RESPONSABILIDAD CIVIL con esta Compañía Aseguradora desde el 1 de junio de 2017, por ser la compañía que se le adjudico el concurso Anunciado por el Departamento Central de Contratación del Ayuntamiento de Badalona, con número de Exp. NUM000, según recoge la Resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamientys Badalona de fecha 20 de abril de 2017".

Este burofax (enviado por el letrado de la demandante), presenta el problema ya señalado de identificar a Marsh SA como la aseguradora de la responsabilidad patrimonial del Ajuntament de Badalona cuando era únicamente la adjudicataria de los servicios de asesoramiento, mediación, administración y contratación de las pólizas de seguros de responsabilidad civil y patrimonial del Ajuntament de Badalona en una realidad que resulta de la propia documentación a que se hace referencia en el texto del burofax y que es la adjunta a la demanda a que antes se ha hecho referencia y donde consta claramente tal realidad.

Junto a este burofax, lo que consta documentado es la demanda de juicio ordinario que interpuso la aquí demandante frente a Marsh SA que dio lugar al procedimiento ordinario nº 18/2020 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona del que se desistió ante la comunicación efectuada por parte de Marsh SA el 17.02.2020 en el que se indicaba que la misma solo llevaba a cabo la mediación de la póliza de responsabilidad civil nº NUM001 del Ayuntamiento de Badalona suscrita con Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros no asumiendo por ello Marsh ni directa ni indirectamente la cobertura de ninguna clase de riesgos, ni tomando a su cargo, en todo o en parte, la siniestralidad objeto del seguro.

De la exposición que se acaba de exponer se constata que en lo que es la labor de identificación de aquel frente a quien se debía interponer la pretensión, se dirigió la reclamación previa y la demanda que dio lugar al procedimiento ordinario nº 18/2020 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona frente a Marsh SA identificándola como aseguradora del Ajuntament de Badalona, algo que no se correspondía a la realidad.

No obstante lo anterior, es necesario poder de manifiesto el destino seguido por el burofax de 12.07.2019 que se envió en un momento en el que podía producir efectos interruptivos (el envío se hizo el 12.07.2019, la fecha de estabilización de las lesiones no es debatido que fue el 22.01.2019 y la demanda objeto de la presente causa se presentó el 20.02.2020).

La destinataria del burofax no era un agente de la aquí demandada, sino una corredora de seguros siendo únicamente los agentes quienes (como se reitera en la jurisprudencia de la que cabe citar por el resumen que de esta cuestión lleva a cabo la STS 5.07.2007) son una prolongación de la compañía aseguradora, actúan por cuenta de ésta, de forma que es la aseguradora quien responde frente a terceros y ante los asegurados de los actos realizados por dichos agentes, lo cual no se produce con los corredores de seguros, cuya naturaleza de "mediador independiente de seguros", implica que actúen en su propio nombre y representación, y de forma independiente de las compañías aseguradoras con las que colaboran, realizando una verdadera labor de mediación, esto es, poniendo en contacto a quien quiere contratar un determinado seguro con la compañía que lo comercializa, teniendo los corredores la obligación profesional de asesorar y facilitar las relaciones del particular con la compañía y percibiendo por ello una comisión.

Manifestación de lo anterior lo es el que la normativa de seguros ha tenido que incluir una previsión específica referente a una actuación en la que sí tiene funciones representativas el corredor de seguros, aunque esta es muy limitada y se circunscribe como señala el art 21 LCS a las comunicaciones efectuadas por un corredor de seguros al asegurador en nombre del tomador del seguro que se indica que surtirán los mismos efectos que si la realizara el propio tomador, salvo indicación en contrario de éste, si bien especificando que siempre es necesario el consentimiento expreso del tomador del seguro para suscribir un nuevo contrato o para modificar o rescindir el contrato de seguro en vigor.

No obstante lo que se acaba de exponer, consta que el burofax sí se hizo llegar a la aquí demandada tal y como expuso en la vista el legal representante de Marsh SL (D. Raimundo) quien señaló que la comunicación equivocada que recibieron la hicieron llegar a Segurcaixa y al Ayuntamiento por iniciativa propia, en una realidad que es asimismo aceptada por la demandada que en el escrito de oposición al recurso de apelación indica: "No se ha negado nunca que la Correduría MARSH, cuando recibe la demanda que equivocadamente la actora apelante interpone contra ella, comunica tal cosa a SEGURCAIXA".

En cuanto a si esta comunicación implica que el burofax enviado a la aseguradora (que se identificó con Marsh SL) pudiera surtir efectos de interrupción de la prescripción en relación a Segurcaixa (que tuvo perfecto conocimiento del mismo), la sentencia de instancia y la parte apelada entiende que no, si bien frente a ello cabe señalar que aunque el burofax se envió al sujeto pasivo (la aseguradora), ello no obstante la identificación de la misma no fue la correcta (Marsh en lugar de Segurcaixa) enviándose a un domicilio que era de Marsh, si bien tal reclamación sí se transmitió a Segurcaixa que por ello tuvo conocimiento de la reclamación que contaba con los datos identificativos suficientes.

De lo que se acaba de exponer cabe considerar que en este caso sí consta acreditado que se había exteriorizado por parte de la perjudicada el "animus conservandi" que verificó dentro de plazo un comportamiento positivo que constató su voluntad de ejercer su derecho, dirigiéndolo a la aseguradora que si bien no fue identificada correctamente, ello no obstante sí llegó a conocimiento de la aquí demandada.

Lo anterior comporta que, ante el carácter restrictivo con el que se debe proceder a la interpretación de la prescripción, dado que en este caso la reclamación previa dirigida a la aseguradora si llegó a conocimiento de la misma, se considera que el burofax al que se viene haciendo referencia sí produjo efectos interruptivos, lo que lleva aparejado como consecuencia que este motivo del recurso de apelación se deba ver estimado, lo que motiva que se deba proceder al análisis de las responsabilidades derivadas de los hechos expuestos por la demandante y la cuantificación de los perjuicios, cuestión que se expone en los siguientes fundamentos de esta sentencia.

TERCERO.- Responsabilidad

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de las presentes actuaciones, en la demanda se expone que la demandante se encontraba el 30.08.2017 con unos amigos en la zona de ocio de verano, sita en la playa de Badalona. Cuando a las 22 horas iba caminando acompañada por sus amigos y al hacer uso del paso subterráneo existente en la vía pública a la altura de la Carretera de Mataró, nº 67 y Paseo Marítimo de la ciudad de Badalona existente para salvar el tráfico de las vías del tren, sufrió una caída por causa de pisar en los socavones existentes en los escalones de las escaleras de obra del paso indicado que se señala estaban en mal estado sufriendo por ello lesiones (nada se indicó en la demanda respecto de una problemática de la iluminación existente en el lugar del siniestro a la que solamente se hizo mención en el acto de la vista, con lo que ante la problemática que ello implica de no poder haberse fijado como hecho controvertido ni propuesto y practicado prueba al respecto, se considera que es un aspecto que en esta sentencia no puede ser objeto de análisis).

La parte demandada opone: a) Inexistencia del siniestro; b) Que el daño no deriva del funcionamiento del servicio público; c) Que el daño está carente de antijurididad por culpa de la propia víctima; d) Culpa exclusiva de la víctima, por no deambular atenta y, pendiente de que, además pudiese tener sus circunstancias psicofísicas mermadas; e) Subsidiario de lo anterior, culpa concurrente de la propia víctima, que debería ver reducida la indemnización que proceda en un 75 % atendiendo a su magno error.

Se destaca en la contestación a la demanda que al lugar del accidente no acudió la Guardia Urbana, que la visibilidad a las 22 horas de la noche estaba regida por la luz artificial, por lo que los ciudadanos deben extremar sus precauciones (y más en unas escaleras de piedra que no tienen una superficie completamente plana pero que la demandada considera que cumple con los estándares de seguridad) encontrándose el desperfecto que se alega por la demandante a una mínima distancia de la barandilla, con lo que considera que no es posible acreditar que la causa de la caída fuera el estado de la escalera.

En relación a las cuestiones planteadas, se estima idóneo hacer una exposición de lo que es el marco de responsabilidad patrimonial de la administración que es el operativo en este caso al ser la demandada la aseguradora del Ajuntament de Badalona.

En relación a ello es el art 32, 1 y 2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público el que establece los principios de responsabilidad al indicar:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...".

En relación a este régimen normativo, como resumen del mismo y los requisitos que deben concurrir se estima de interés citar la STSJ Murcia 2/2021 de 21 de enero en la que se indica:

"CUARTO. - La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 106.2 de la Constitución y 32 de la Ley 40/2015 ), como una responsabilidad directa y objetiva, que obliga a aquella a indemnizar toda lesión que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Si bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable, sino tan solo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen.

Por tanto, los requisitos que deben concurrir para tener derecho a la indemnización por razón de responsabilidad patrimonial de la Administración son los siguientes:

1) Existencia y realidad de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona, y que el interesado no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2) Que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y no producido por fuerza mayor.

3) Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión. Ha de determinarse, por tanto, si existe una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los daños que se invocan, es decir, si los mismos son imputables a la Administración.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias (entre otras, en la reciente de 18 de julio de 2007 ), la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el artículo 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el artículo 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Asimismo, a los fines del artículo 106.2 de la Constitución , la jurisprudencia ( sentencias de 5 de junio de 1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como ha declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

Es además jurisprudencia reiteradísima que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )..."

En este caso, consta que la demandante/apelante fue atendida por emergencias médicas el 30.08.2017 a las 22:16 horas en un lugar que se identifica en este informe como Mongat: Carretera Mataró 67 siendo llevada al Hospital Municipal de Badalona donde llegó a las 22:53:43 horas.

Ello constata la existencia de unas lesiones producidas en el día señalado en la demanda, debiéndose poner de manifiesto (aún cuando ello no ha sido objeto de debate específico) que el lugar del siniestro, si bien en el parte de asistencia se señala que es el de la Carretera Mataró 67 de Mongat, en realidad se refiere a esta misma vía y número en Badalona (estos municipios están uno al lado del otro siendo una de la vías que los enlaza precisamente la Carretera de Mataró) que es el que reúne las características que se detallan por la demandante (existencia de paso inferior de las vías).

En lo que se refiere a las condiciones del lugar, con la demanda se acompañan unas fotografías de la escalera existiendo en ella un peldaño en el que falta una piedra en la zona de la huella de tal peldaño que no es apreciable siguiendo un trayecto descendente de la escalera (que sí está dotada de pasamanos en ese lugar) tal y como se constata en la fotografía adjunta a la demanda (y asimismo en las incorporadas el informe pericial si bien en este el peldaño ya está reparado).

El testigo D. Pedro Jesús que dijo ser quien acompañaba a la demandante al exponer las circunstancias del siniestro dijo que esta tropezó, cayó en la propia escalera haciendo un gesto de dolor indicando que tenía daño en el tobillo tras lo que se llamó a la ambulancia. Destacó que en la escalera faltaban trozos tanto ese día 30.08.2017 como en 2019 (las fotografías adjuntas a la demanda no tienen fecha en cuanto a unas y otras tienen la del 2.03.2019 y en ellas se aprecia la falta de una de las piedras de la huella de un peldaño).

Junto a lo anterior (y en lo referente a las condiciones del lugar), se cuenta asimismo en autos con el informe del lugar de los hechos emitido por D. Miguel Ángel (ratificado en el acto de la vista).

En él se señala que frente al nº 67 de la Ctra. de Mataró en Badalona existe un paso subterráneo el cual facilita a los peatones salvar las vías del tren. Se expone que se trata de un espacio de público acceso, a cargo del cual se encuentra el Ayuntamiento de Badalona. Tal paso está compuesto por una rampa y por una escalera, ambos de obra; ámbito el cual se halla adecuadamente iluminado mediante farolas a ambos lados del cruce.

El perito detalla que a juzgar por las fotografías aportadas con la demanda el evento objeto de estas actuaciones sucedió en la escalera que denomina norte, procediendo a exponer sus características.

A tal efecto indica que los escalones de la escalera norte están recubiertos de piedra, material que, si bien es rústico, no resulta inapropiado para este uso siendo una solución muy habitual utilizada para pavimentar calles, aceras y accesos a edificios públicos (iglesias, casas nobles, etc.).

En la fecha en que llevó a cabo la inspección (39 meses después del evento), precisa que los escalones presentaban las irregularidades habituales propias de la piedra y algunas roturas puntuales en las piezas, siendo en general su estado correcto.

Junto a lo anterior, en juicio señaló D. Miguel Ángel que en la escalera había un pegote de mortero en un escalón, desconociendo cuando se pudo poner el mismo.

En lo que es el análisis técnico del lugar, se cuenta en la causa con una prueba adicional que viene determinada por un informe del Departamento de Vía pública del Ajuntament de Badalona fechado el 21.12.2020 (referido a una visita hecha el 18.11.2020) en el cual se describe la escalera donde ocurrió el evento. En este informe se indica:

"* Els graons de les escales estan formats per un revestiment de pedra natural on es detecten algunes imperfeccions i irregularitats fruit de la pròpia naturalesa dels materials i d'alguns símptomes d'haver realitzat reparacions anteriors.

* Cal tenir present que, en el mateix indret, existeix un recorregut alternatiu a les escales totalment accessible que comunica la vorera de la Carretera de Mataro amb l'accés inferior costat muntanya del pas soterrat, mitjançant una rampa habilitada per al transit de vianants que no presenta cap desnivell.

* Segons la nostra base de dades no tenim constància de cap avís, incidència o irregularitat en el lloc que especifica el reclamant, anterior o posterior a la data dels fets objecte de reclamació".

El autor de este informe (D. Aurelio que es el Cap de Departament) expuso en el acto de la vista que cuando hizo la visita vio que había síntomas de haberse hecho alguna reparación de agujeros.

La exposición que se acaba de verificar pone de manifiesto que cabe tener por acreditado que el día de los hechos en la escalera faltaba la piedra de la huella de uno de los peldaños (así aparece en las fotografías de las que las últimas está fechada el 2.03.2019), habiéndose procedido ulteriormente a una reparación (constatada por el perito y el técnico municipal en su visita de 18.11.2020).

También consta la caía de la demandante en el día y lugar que indica (por la testifical corroborada por la asistencia que se le prestó).

De igual forma se entiende acreditado que en trayectoria descendente de la escalera (por las mismas características de las piedras que recubren los peldaños) es difícilmente visible el que una de ellas faltare (así se constata en la fotografía adjunta a la demanda) con lo que se considera sí se dan los presupuestos para la exigencia de responsabilidad a la administración (en este caso su aseguradora), sin que se considere se puede atribuir algún tipo de culpa a la lesionada dada la dificultad de ver la ausencia de piedra en el peldaño. Tampoco cabe entender que se pueda atribuir a la misma tal responsabilidad por el hecho de no haberse agarrado a la barra pasamanos existente en el lugar, dada la rapidez con la que se produce este tipo de caídas, no siendo además exigible que esta escalera se bajare siempre asido al pasamanos pues no está diseñada para que ello se verifique, dado que en la zona central no existe pasamanos y una persona que bajare la espalera por el centro de la escalera no alcanza a tocar el pasamanos.

De igual forma tampoco cabe entender que pidiere existir responsabilidad en la demandante por haber hecho uso de la escalera en lugar de la rampa pues precisamente la finalidad de la escalera es la de servir para pasar a pie por debajo de las vías, no existiendo ninguna circunstancia de la que pudiere derivar que lo idóneo hubiera sido hacer uso de la rampa que en principio es utilizada por personas en sillas de ruedas o que portan elementos con ruedas a fin de evitar tenerlos que levantar (carritos de bebé o niño, de compra, maletas, bicicletas, patinetes...).

Es en base a lo expuesto que ante lo inidóneo que es la existencia de una escalera de un paso inferior con un peldaño carente de una piedra en la huella (luego se reparó) este motivo de apelación se debe ver estimado y con ello predicada la responsabilidad de la demandada sin entender que exista ningún tipo de concurrencia causal o culpa en la demandante.

CUARTO.- Valoración del perjuicio: Lesiones

La parte actora procede a la cuantificación de los perjuicios por ella sufridos en lo que son las lesiones en base a los siguientes valores:

- Un día por pérdida temporal calidad de vida grave (1 x 75,00 €/día): 75,00 €.

- Por intervención quirúrgica bajo anestesia general: 1.000 €.

- 228 días por pérdida de calidad de vida moderado (228 x 52,00 €/día): 11.856 €.

- 280 días por perdida de calidad de vida básico (220 x 30 €/día): 8.400€.

- Secuelas:

* Material de osteosíntesis tobillo (2 puntos x 789,93 €/punto - edad 39 años): 1.625,18 €.

* Perjuicio estético ligero (1 punto x 789,93 €/punto - edad 39 años): 789,93€.

Ello se señala en la demanda suponen 23.746,16 € que con la revalorización año 2017 de 0,25% que suponen 59,37 €, hace un total de 23.805,52 €.

La parte demandada en la contestación indicó la existencia de pluspetición anunciando la presentación de un informe médico que ello no obstante no se aportó a autos.

Esta ausencia de un informe pericial contradictorio no dispensa a la demandante de acreditar aquello que es objeto de reclamación dado que a la misma corresponde la carga de la prueba ( art 217 LEC).

Tal prueba en este caso es en una parte documental integrada por:

- Informe de atención unidad de soporte vital básico emitido por el servicio de Ambulancias, en fecha 30 de agosto de 2017.

- Informe de asistencia sanitaria prestada a la demandante, emitido por el especialista en traumatólogo Dr. Felicisimo, de la Unidad de Urgencias del Hospital Municipal de Badalona, en fecha 30 de agosto de 2017.

- Informe de asistencia emitido por el especialista en traumatólogo Dr. Martin, colegial número NUM002 de la Unidad de Urgencias del Centro Médico Teknon, en fecha 31 de agosto de 2017.

- Partes de baja por incapacidad temporal desde 1 de septiembre de 2017 hasta el 24 de abril de 2018, emitidos por el Dr. Guillermo, colegia número NUM003.

- Informe de asistencia emitido por el especialista en traumatólogo Dr. Isidoro, colegial número NUM004 colegial número NUM002 de la Unidad de Urgencias del Centro Médico Teknon, en fecha 17 de septiembre de 2017.

- Informe emitido por el Dr. Justiniano, numero colegial NUM005, de centro médico MAFRE SALUD y copia del parte de baja por incapacidad temporal emitido por el Dr. Guillermo, colegiado número NUM003, del CAP Numancia, en fechas 22 de noviembre de 2017 y 23 de noviembre de 2017, recogiendo el diagnostico de mala consolidación del hueso fracturado tobillo izquierdo

- Partes de baja por incapacidad temporal emitidos por el Dr. Guillermo, colegia número NUM003 del CAP Numancia, en fecha 2 de febrero de 2018 recogiendo mala consolidación hueso fracturado tobillo izquierdo y se pauta intervención quirúrgica.

- Copia del ingreso para intervención quirúrgica realizada en fecha 7 de marzo de 2018, emitido por el doctor Millán, de la Clínica Creu Blanca, en fecha 12 de marzo de 2018.

- Copia del informe del control médico seguido durante todo el periodo trascurrido desde la caída hasta la estabilización del tobillo fracturado, emitido por el especialista en traumatólogo y Ortopedia Dr. Justiniano, colegial número NUM005, del Centro Médico MAFRE Salud, en fecha 19 de noviembre de 2018

- Copia del informe del Departamento especialista de fisioterapia del Centro Médico MAFRE, con las sesiones de rehabilitación aplicadas emitido en fecha 22 de marzo de 2019

- Copia del parte de sesiones de rehabilitación aplicadas emitido por el Centro CRIL, en fecha 26 de julio de 2018

- Copia del parte de rehabilitación emitido por el Centro CRIL, en fecha17 de septiembre de 2018

- Copia del parte de valoración de la evolución tras sesiones de rehabilitación emitido por el Centro CRIL, en fecha 4 de octubre de 2018

- Copia del informe del ingreso en la Clínica Creu Blanca, para intervención quirúrgica por retirada del material osteosíntesis, emitido por el cirujano Dr. Justiniano, numero colegial NUM005, en fecha 11 de abril de 2019.

- Copia del informe de alta de la intervención quirúrgica para retirada del material osteosíntesis emitido por el cirujano de la Clínica Creu Blanca Dr. Justiniano, numero colegial NUM005, en fecha 11 de abril de 2019.

- Copia del informe clínico del control médico de la intervención quirúrgica efectuada en fecha 11 de abril de 2019, emitido por el Dr. Juan Antonio, numero colegial NUM006, del EAP Numancia, en fecha 11 de abril de 2019.

- Copia del parte de confirmación de baja médica por incapacidad temporal emitido por el Dr. Juan Antonio, numero colegial NUM006, del EAP Numancia, en fecha 17 de abril de 2019.

- Copia del justificante de asistencia por intervención quirúrgica ambulatoria emitido por la Clínica Creu Blanca, en fecha 11 de abril de 2019, a petición de la demandante.

El análisis de la documentación antes expuesta se verificó por medio de informe emitido por el Dr. D. Alejo en el que expone el proceso seguido, con las siguientes consideraciones:

"1- Se considera existe causalidad directa entre el accidente referido por la informada de fecha 30-08-17, y las lesiones de fractura peroné tobillo izdo, y esguince tobillo dcho, diagnosticadas en Hosp Municipal de Badalona. La posterior tendinitis supraespinoso se considera debida a sobreesfuerzo. Y que precisaron tto ortopédico, quirúrgico de Rehabilitación y tto médico con antiálgicos y quimioprofilaxis antitrombótica hasta el alta el 22-01-2019. (Doc 11).

2- La informada sufrió fractura maleolo peroneal tobillo izdo y esguince del tobillo dcho por lo que precisó tratamiento antiinflamatorio y ortopédico, realizando 59 sesiones de rehabilitación y 13 visitas de control sucesivo por traumatólogo previamente a la Intervención quirúrgica de osteosíntesis de fecha 7-03-2018 por pseudoartrosis

Posteriormente a la misma realizó 100 sesiones de Rehabilitación desde el 7-05-18 al 31-10-18 (Doc.8.) y 16 controles sucesivos por traumatólogo, hasta el 19-11-18 continua con dolor a la deambulación y molestias en placa de osteosíntesis, además de limitación de la movilidad al bajar escaleras. Continua tto de RF. Se autoriza el alta laboral. (Doc 4). La informada también realizó 40 sesiones de RHB diaria en Centro CRIL de Barcelona desde el 27-07 al 28-08-18 desde el 18-09 al 2-10-18, con mejoría del dolor, presentando tras el tto dolor leve y limitación leve a la movilidad y buena recuperación de musculatura. Por lo que en fecha 4-10-18 se considera al paciente autónomo.

Durante la baja, la informada presentó otras patologías: Subluxacion tendones peroneos tobillo dcho diagnosticado el 6-06-18; Lesión parcial del Lig Peroneo astragalinoanterior y fascitis plantar (objetivado en TAC de 25-06-18), que precisó neurolisis el 13-07-18, con mejoría del dolor; el 2-08-18 presenta omalgia dcha que se diagnosticó ecográficamente de Tendinopatia calcificante del Supraespinoso y bursitis subacromiodeltoidea dcha.

3- Fue Alta el 22-01-19, por curación o mejoría que permite realizar su trabajo habitual. Precisando desde el accidente que padeció el 30-08-2017, un total de 509 dias de baja. Todos ellos incapacitantes. Y en los que la informada mejoró progresivamente. Precisó tto quirúrgico dela fractura de tobillo izdo, y tto de neurolisis por dolor en tobillo dcho y hombro dcho. Ademas de un total de 199 sesiones de Rehabilitación, con mejoría progresiva.

4- Tras el alta médica, la informada presenta buena recuperación funcional de ambos tobillos, refiere dolor al caminar distancias largas, y molestias parestesicas en tobillo izdo que aumentan al palpar la cicatriz quirúrgica y la placa de osteosíntesis.

Presenta defecto estético por cicatriz quirúrgica en tobillo. Está pendiente de intervención quirúrgica de retirada de material de osteosíntesis".

En lo que es la valoración médico legal de las lesiones, el informe del Dr. D. Alejo señala:

1-Indemnizaciones por lesiones temporales. (509 días de baja).

1.1- Por pérdida temporal de calidad de vida.

Estuvo hospitalizada para Intervención quirúrgica 1 día se valora como grave con 75 €.

Además de valorarse según baremo la Intervención quirúrgica bajo anestesia general con una indemnización de 1000 € (tabla 3.B del Baremo)

Se consideran 508 días en los que la informada estuvo incapacitada laboralmente sin estar hospitalizada. De estos precisó atención en urgencias, y controles sucesivos durante 29 días y tto de RHB durante 199 días

Son en total 228 días, que corresponden a Perjuicio Personal Particular moderado (art 137,138 y 139 y tabla 3.B) a los que corresponde una indemnización diaria de 52 € que dan lugar a una indemnización de 11.856 €.

El resto de días de baja (508-228 días = 280 días), se valoran según Tabla 3A de Perjuicio Personal Básico con una indemnización por día de 30 €, que dan lugar a 8.400 € de indemnización.

Siendo el total de la indemnización por pérdida temporal de calidad de vida (75+1.000+11.856+8.400) de 21.331 €.

1.2- Perjuicio Patrimonial por gastos de asistencia sanitaria (art 141 y tabla

3.C). Se indica que deberían sumarse todos aquellos gastos ocasionados por la asistencia sanitaria de las lesiones de la informada, que puedan justificarse (este aspecto no es objeto de valoración en este informe y se analiza en el fundamento de esta sentencia referente a los gastos).

2- Indemnizaciones por secuelas:

- Material de osteosíntesis tobillo. El baremo asigna un intervalo de puntuación anatómico-funcional de 1-6 puntos, asignando el perito su valor en 2 puntos, que corresponden según Tabla 2.A.2 de Baremo económico, para la edad de la informada de 39 años, a un valor económico de 1.625,18 €.

- Perjuicio estético ligero: El baremo valora con intervalo 1-6 y el perito establece 1 punto. Se cuantifica según tabla 2.A.2, en función de la edad de la informada, de 39 años: con una indemnización por perjuicio estético de 789,93.€

En base a ello este informe establece que el total de la indemnización que podría corresponder a Dª Emma, calculada por lesiones temporales y secuelas es de: 21.331+1.625,18+789,93= 23.746,11 €.

En relación a este informe, se considera que en lo que es el análisis médico legal, el mismo se corresponde con la documentación que le es soporte, siendo los valores que fija los que derivan de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (que entró en vigor el 1.01.2016). A estos valores no se aplica revalorización dado que se hacen operativos los intereses del art 20 LCS (tal y como se detalla en el fundamento de derecho séptimo de esta sentencia) dado lo previsto en el art. 40,1 y 2 TRLRCSVM según el que

"Artículo 40. Momento de determinación de la cuantía de las partidas resarcitorias.

1. La cuantía de las partidas resarcitorias será la correspondiente a los importes del sistema de valoración vigente a la fecha del accidente, con la actualización correspondiente al año en que se determine el importe por acuerdo extrajudicial o por resolución judicial.

2. En cualquier caso, no procederá esta actualización a partir del momento en que se inicie el devengo de cualesquiera intereses moratorios...."

Ello hace que este aspecto del recurso de apelación se deba ver estimado, lo que comporta que el perjuicio derivado de las lesiones se cuantifica en los 23.746,11 € solicitados.

QUINTO.- Gastos

En lo que se refiere a gastos, se reclaman por la demandante gastos médicos y de transporte que se proceden a analizar de forma separada con la finalidad de lograr una mayor claridad expositiva.

Gastos médicos: 235,57 €

Se reclaman los siguientes:

- 13,64 €: ibuprofeno.

- 4,52 €: nolotil.

- 8 €: enantyun.

- 22,97 €: omeprazol y almax.

- 16,96 €: crema clexane.

- 28 €: asiento adaptador para bañera

- 109,95 €: silla de ruedas.

- 21,35 €: funda proteger escayola.

- 9,98 €: tobillera ajustable.

Respecto de estos gastos, la parte demandada indica que no todos los medicamentos han estado recetados por un médico, la silla de ruedas no consta fuere necesaria. Por último en cuanto a las facturas por el asiento de bañera, protector de la escayola y la tobillera ajustable no se prueba que su compra fuere debida a prescripción médica, sino tan solo por comodidad de la actora. También se señala que en relación a algunas de ellas la aportación de la factura no acredita el pago.

En relación a este aspecto de la reclamación, cabe indicar que las facturas constatan la realidad de un suministro a la demandante de forma que se estima pueden servir de fundamento de cara a una cuantificación de perjuicios que es lo que aquí se lleva a cabo. Estas distintas facturas se corresponden en periodo en que la demandante estaba en tratamiento, siendo los medicamentos que en ellas constan referentes a procesos curativos como el seguido por la Sra. Emma (con la afectación en su caso del estómago que pudiere comportar y la proporción de protectores a ello inherentes). Estos medicamentos no consta en todos los casos que tengan la correspondiente receta médica, si bien se trata de productos para los que la misma no es necesaria (de serlo no se habrían suministrado) y que por las características inherentes a los mismos (nada se indica además en contrario por la demandada) ya se ha indicado que no consta no estén relacionados con el proceso curativo aquí analizado.

En cuanto a las tobilleras, silla de ruedas, protector de escayola y asiento de bañera, se relacionan (por sus características) con la afección importante de tobillo que tenía la demandante, con lo que el contar con elementos facilitadores de la movilidad (silla de ruedas sencilla por su coste) o tendentes a facilitar una labor básica de higiene como es la de la ducha, no cabe considerar que respondan (como se señala por la demandada) con un gasto innecesario y que obedeciere únicamente a la comodidad de la lesionada.

Es por ello que todos estos conceptos se consideran exigibles.

Gastos de transporte: 299,58 €

Se detalla que son gastos de transporte necesarios para el desplazamiento para acudir a las visitas médicas y al tratamiento de las sesiones de rehabilitación prescritas, resultando de la suma de los importes de 211,28 € en Cabify más 88,30 € de Mytaxi.

La parte demandada opone la existencia de pluspetición en relación a algunos de los desplazamientos.

El primero de ellos viene referido (dentro del documento nº 35 de la demanda) a un recibo de fecha 21.08.2018, por importe de 6,94 € con origen en Calle Muntaner 46 (este se señala no ser controvertido) con destino DIR Av. Madrid 170-174, lugar en el que se indica no se encuentra ninguna clínica o centro de rehabilitación, siendo este destino un gimnasio. Respecto de ello cabe indicar que la C. Muntaner 46 no es debatido por la demandada que fuere un lugar al que tuviere necesidad de acudir la demandante (consta en autos que el Centro Médico Mapfre al que acudió está situado en la C. Muntaner 40-42), con lo que el trayecto posterior que realizare desde el mismo (al que tenía necesidad de acudir) no es algo que no se considere no deba ser indemnizado máxime cuando el gimnasio al que acudió (Avda. Madrid 170-174 de Barcelona) se encuentra en las proximidades del domicilio de la demandante en la C. DIRECCION000 nº NUM007 de Barcelona, con lo que el importe de este desplazamiento se considera sí debe ser indemnizado.

Se impugna asimismo el desplazamiento del 5.09.2018 donde su origen es la C. Diputació nº 191 con destino su domicilio. En la C. Diputació se señala por la demandada que no consta ningún centro médico o clínica, sino una peluquería. En relación a esta reclamación cabe indicar que a diferencia del anterior en el que se ha acreditado que uno de los destinos del desplazamiento está relacionado con algún tratamiento médico o rehabilitador de la demandante, en lo referente al que ahora se plantea ello no consta pues se trata de un desplazamiento desde un lugar muy próximo al domicilio de la demandante C. DIRECCION000 a un destino (C. Diputació nº 191) que no consta en autos que se relacione con ningún lugar de aquellos a los que acudiere a recibir tratamiento con lo que el importe de este desplazamiento (6.93 €), si se considera debe ser detraído.

También se formula oposición en lo que es la reclamación del trayecto de taxi del 22.09.2017 consta como origen el C. Consell de Cent 255 y el destino C. Torrent de Perales 15. Estas direcciones se señala por la demandada que son un restaurante y tampoco constancia que el destino sea una clínica o centro médico. Del análisis de la documentación obrante en autos no consta acreditado que ninguno de los lugares mencionados (origen o destino) se relacione con un tratamiento o intervención médica o rehabilitadora derivada de lo que es objeto de las presentes actuaciones con lo que se considera que esta alegación de la demandada está justificada y se debe por ello excluir el importe de este desplazamiento de la reclamación (suponen 9,20 €).

Esta misma alegación se hace respecto del desplazamiento de 6.10.2017, que tuvo por origen la C Consell de Cent 255 y destino la Avda Roma 7 que no consta se refieran a ningún lugar en que se verificare tratamiento médico o rehabilitador con lo que su importe sí se estima debe verse excluido y suponen 5,60 €.

Lo mismo sucede en lo que es el de 22.12.2017 con origen en la Gran Via de les Corts Catalanes 557-561 y destino la C. Joan Güell 78 (no consta vínculo con el tratamiento médico o rehabilitador) y que asciende a 9,70 €.

A esta misma conclusión cabe llegar en lo referente al desplazamiento del 8.02.2018 entre el domicilio de la demandante en la C. DIRECCION000 NUM007 y la C. Laforja 69 y que asciende a 8,65 € ya que si bien la demandante pudo tener dificultades de desplazamiento en lo que es el desarrollo de su vida diaria, de cara a la exigibilidad a la parte aquí demandada, ello se considera solamente cabe entenderlo predicable en lo que son los desplazamientos vinculados con el tratamiento médico o rehabilitador y no por otras circunstancias.

Es por ello que del total reclamado (299,58 €) se deben detraer 40,08 € (suma de 6,93 + 9,20 + 5,60 + 9,70 + 8,65 €) lo que supone que el monto exigible se considere debe ser el de 259,50 €.

Ello hace que la cantidad a indemnizar por el concepto de gastos se establezca en 495,07 €.

SEXTO.- Lucro cesante

La demandante reclama 4.986,47 € por lucro cesante, indicando que para su cálculo se ha partido en tomar como referencia los ingresos por rendimientos del trabajo que la demandante obtuvo en el año 2016, que ascendieron a 21.831,53 €, pasando en el año 2017 a percibir 19.565,73 € y en el año 2018 una recibió la pensión por desempleo de la mutua de accidentes MAZ, el importe de 17.600,34 €, produciéndose por ello una pérdida de ingresos en el año 2017, de 2.265,80 € y en el año 2018 de 4.231,19 €, lo que daría un total de pérdida de 6.496,99 €.

No obstante lo anterior se indica en la demanda que el importe resultante en el año 2017, no se toma en su integridad, ya que, el siniestro se produjo el día 30 de agosto de ese año, por lo que se precisa que se contabilizan sólo cuatro meses, por lo que se señala que se ha procedido a dividir el importe de 2.265,80 € por 12 meses, dando un resultado de 188,82 €/mes, que al multiplicar por cuatro meses da un resultado de pérdida económica de 755,28 €, en el año 2017. Ello se expone que da el resultado como lucro cesante de: 4.231,19 € (año 2018) + 755,28 € (año 2017) = 4.986,47 €.

La parte demandada se opone a estos cálculos indicando que no es procedente el cálculo que lleva a cabo la demandante pues en lo que se refiere a este concepto indemnizable, el art. 34,2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público hace necesaria la aplicación del art. 143.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, entendiendo que los cálculos efectuados por la demandante no son correctos que de ser exigible alguna responsabilidad a la demandada se deberían cuantificar en 2.993,65 €.

Respecto de estas alegaciones y de cara a la resolución de lo planteado cabe indicar que el art 143 TRLRCSVM establece que:

"Artículo 143. Lucro cesante por lesiones temporales.

1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.

2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.

3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto.

4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos."

De esta norma deriva que los ingresos a computar para el cálculo del lucro cesante, son los netos, esto es todos los ingresos brutos percibidos por el trabajador en la nómina, de los que debe descontarse la retención de IRPF y Seguridad Social. Ello implica que el concepto indemnizable se establece en base a lo que es la verdadera ganancia del trabajador dejada de percibir durante el periodo de lesiones temporales (no cabe descontar ningún concepto extrasalarial o extraordinario que viniera percibiendo).

En este caso en la demanda se indica que los ingresos en 2016 ascendieron a 21.831,53 € (es lo que aparece en la casilla 001 de la declaración de IRPF aportada que se refiere a las retribuciones dinerarias), si bien el rendimiento neto asciende a 18.291,23 € (casilla 019).

En cuanto a 2017 se señala que lo percibido fueron 19.565,73 € si bien esto (el importe que aparece en la declaración de IRPF es el de 19.566,03 €) son los rendimientos brutos (casilla 0002), mientras que los netos ascienden a 16.127,09 € (casilla 0021).

En lo referido a 2018 se señala que recibió la pensión por desempleo de la mutua de accidentes MAZ por 17.600,34 € lo que vuelven a ser ingresos brutos (casilla 0003 de la declaración de IRPF) siendo el importe neto el de 14.270,61 € (es este el que se considera aplicable y no el que indica la demandada de 13.854,82 € pues este se obtiene tras la aplicación de una reducción fiscal por rendimientos del trabajo y partiendo del monto de los rendimientos netos del mismo que es el importe que se fija en la casilla 0003 antes mencionada y que se considera es el que se acomoda a las previsiones del art. 143 TRLRCSVM).

Ello implica que en lo que son rendimientos netos la pérdida de ingresos en 2017 fue de 2.164,14 € y en 2018 de 4.020,62 €. Estos cálculos se obtienen comparando los ingresos del año anterior a las lesiones 2016 con los de 2017 y 2018 (no se estima por ello que el cálculo de la disminución de 2018 se deba hacer como lleva a cabo la demandada en relación a 2017 ya que este es un año en el que ya consta una pérdida de ingresos por las lesiones, sino que la comparación se debe verificar en cuanto a los dos años con el anterior en el que se hubieren tenido ingresos sin ningún tipo de afectación por las lesiones y este año era 2016).

En cuanto a los periodos concretos considerados, abarcan en estas actuaciones desde el día del siniestro (30.08.2017) hasta el de la estabilización de las lesiones (22.01.2019)

Dado este periodo y en lo que son los años tomados en consideración (2017 y 2018), el importe referido a 2018 sí se debe integrar en su totalidad (estuvo todo él de baja) y en lo que es 2017 únicamente 4 meses y 2 días, de ahí que se estime correcto el cálculo proporcional que indican ambas partes de cuatro meses. Dado que el valor de la pérdida en 2017 son 2.164,14 €, ello suponen 180,345 €/mes lo que multiplicado por cuatro meses (de septiembre a diciembre), hace que se obtenga un valor de 721,38 €.

Sumados estos dos importes (4.020,62 € y 721,38 €) se obtiene un total de 4.742 € que es el importe que se debe fijar como lucro cesante.

Es por ello que en lo que se refiere a lo que es la indemnización de los perjuicios derivados del siniestro objeto de las presentes actuaciones, se obtienen los siguientes valores:

* Lesiones y secuelas: 23.746,11 €

* Gastos médicos y de transporte: 495,07 €

* Lucro cesante: 4.742 €

Ello hace un total de 28.983,18 € que es el monto en que se considera debe estimarse la demanda y el recurso presentado que se estima en esta cantidad.

SÉPTIMO.- Intereses

También es objeto del recurso de apelación (y de la demanda) el si se debe imponer a la parte demandada o no los intereses del art 20 LCS.

En relación a lo planteado cabe señalar que art 20 LCS, indica que se entiende que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

Junto a lo anterior, en lo referente al término inicial, el párrafo 6º fija una norma específica al indicar que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro. Ello no obstante, añade que si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro. Asimismo dispone que, respecto del tercero perjudicado o sus herederos, lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

Finalmente, el art 20,8 LCS señala que: "8º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Junto a la exposición de este régimen normativo y en relación a la operatividad de los intereses del art. 20 LCS, dispone la STS 5.10.2020 (y como resumen de la interpretación existente en esta materia):

"En efecto, es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017, de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio ).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de 4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica.

En definitiva, como señala la STS 317/2018, de 30 de mayo , citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio : "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijar el derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre y 116/2020, de 19 de febrero ".

En semejante sentido y como complemento de la anterior cabe hacer referencia a las STS 21.12.2021 y 7.07.2022 señalando este última:

"... Como señalamos en la sentencia 563/2021, de 26 de julio :

"Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que los intereses del art. 20 dela LCS ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de lascausas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre ; 206/2016, de 5 de abril ; 514/2016, de 21 de julio ; 456/2016, de 5 de julio ; 36/2017, de 20 de enero ; 73/2017,de 8 de febrero ; 26/2018, de 18 de enero ; 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 419/2020, de13 de julio y 503/2020, de 5 de octubre ).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura( sentencias 252/2018, de 10 de octubre ; 56/2019, de 25 de enero , 556/2019, de 22 de octubre ; 570/2019, de4 de noviembre , 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio , entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS , pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no seda un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos contrascendencia jurídica ( sentencia 503/2020, de 5 de octubre ).

En definitiva, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 317/2018, de 30 de mayo , citada por la más reciente 419/2020, de 13 de julio : "[...] solamente cuando la intervención judicial sea necesaria para fijarel derecho a la indemnización y razonable la oposición de la compañía, ante la situación de incertidumbre concurrente, podrá nacer la causa justificada a la que se refiere el art. 20.8 LCS ". De esta manera, se expresan igualmente las recientes sentencias 56/2019, de 25 de enero ; 556/2019, de 22 de octubre ; 116/2020, de 19de febrero o 503/2020, de 5 de octubre ".

En este caso, la exposición que se ha hecho en esta sentencia tanto en relación a la prescripción, como en lo que atañe a la existencia de responsabilidad y cuantificación de los perjuicios pone de manifiesto que el hecho de no haber atendido la demandada a la reclamación de la demandante no estaba justificada (dadas las conclusiones que en relación a cada uno de estos elementos antes se han expuesto), lo que implica que sí se considere que deben ser operativos desde la fecha del siniestro y sin que el hecho de haberse tenido que acudir a la vía judicial suponga un obstáculo para la aplicación de los mismos.

OCTAVO.- Costas de instancia

En lo que se refiere a las costas de instancia, cabe indicar que de la exposición que se acaba de hacer en los fundamentos de derecho anteriores, deriva que las pretensiones de la demandante se han visto estimadas de forma muy sustancial (lo cuantificado en esta sentencia son 28.983,18 € y lo que se reclamaba eran 29.327,14 €), radicando la diferencia en aspectos que además de ser cuantitativamente de un monto reducido en relación a lo que es el total, afectan a aspectos y conceptos objeto de reclamación no esenciales, con lo que en virtud de lo previsto en el art 394 LEC y la doctrina de la estimación sustancial (cabe citar como reflejo de la misma la STS 14.12.2015), procede imponer las costas de instancia a la parte demandada.

NOVENO.- Por imperativo del art. 398 LEC, al verse estimado el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación