Sentencia Civil 10/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 11, Rec. 675/2021 de 09 de enero del 2023

PRIMERO.-Antecedentes. La demanda interpuesta por Dª Elsa y D. Olegario, en su calidad de propietarios del local comercial nº 2, frente a la comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, tenía por objeto la impugnación de acuerdos comunitarios. Expone que en la Junta extraordinaria de fecha 18 de Junio de 2015 se estudió la instalación de un nuevo ascensor pero en nada se hacía referencia al anejo situado al fondo del vestíbulo de uso exclusivo del local comercial de los actores. La junta de 11 de Febrero de 2016 adjudicó las obras a realizar en la finca que comprendían obras de albañales , sustitución del ascensor, y ornamento y pintura de vestíbulo y escalera, convocándose junta extraordinaria en fecha 17 de Mayo de 2016 para aprobar el inicio de las obras, pago de cuotas y financiación. En las obras se trasladaron los contadores de agua desde su ubicación original al cuarto trastero de los actores sin consentimiento de éstos. Ante ello se convocó nueva junta extraordinaria para el 20 de Abril de 2017 que reconoció la afectación pero que constituyó una servidumbre permanente al amparo del artículo 553 - 39 CCCat . No hubo informe técnico, ni unanimidad ni mayoría de 4/5 partes en la adopción del acuerdo abonándose 2.500€ por la servidumbre. Alegan que no había necesidad de constituir la servidumbre en la ejecución de las obras, que se puede restituir el estado original y que la ubicación de los contadores propuesta en el informe pericial (distribuidor del vestíbulo) no interferiría en las condiciones de accesibilidad del proyecto de instalación del ascensor. Cifran además la valoración económica del uso exclusivo en 11.195,75€. Las pretensiones son de restitución con indemnización de 2.087,25€ y subsidiariamente el abono de 139,15€ mensuales y más subsidiariamente el abono de 11.195,75€ por el uso exclusivo del cuarto trastero.

La Comunidad de propietarios contestó admitiendo la condición de los demandantes y la realidad registral del cuarto trastero afectado. Invocaron la necesidad de cambio del ascensor pero con inconvenientes en su ejecución a través del patio de luces optándose por mantener el mismo hueco existente. Invocó la aprobación en la Junta de 11 de Febrero de 2016 de las obras a ejecutar que incluían el traslado de la batería de agua al trastero comunitario sin que se votara en contra ni existiera impugnación alguna del acuerdo comunitario, siendo después de finalizadas las obras cuando se llamó la atención sobre el uso exclusivo del trastero que desconocía la comunidad. Invocan, en relación a las acciones ejercitadas, la falta de uso por parte de los actores, el uso por la comunidad para material de limpieza e incluso bicicletas de los propietarios, la mayor dimensión del trastero respecto a lo registrado (6,57 metros cuadrados), no correspondiéndole 1,71 metros y ocupando la batería 2,11metros cuadrados. Considera en definitiva que los actores no tienen acción, que la acción ha caducado por no impugnarse el acuerdo de obras y conforme a la doctrina de los actos propios. Muestran su disconformidad con los cálculos indemnizatorios al reclamarse 2.087,25€ más 139,15€ al mes cuando mantienen la facultad de uso sobre 4,86 metros cuadrados, resultando afectado solo respecto a la superficie de uso exclusivo 0,40 metros cuadrados, confundiendo además propiedad con atribución de uso. En todo caso, afirma, el acuerdo no es contrario a la ley al sujetarse a la nueva redacción del artículo 553- 39 del CCCat, al constituir servidumbre en anejo de uso privativo y fundamentado en la supresión de barreras arquitectónicas y de mejora y sobre la base de un acuerdo no impugnado. Rechaza la aplicación del artículo 553-26 que exige unanimidad, el acta no tiene defectos incardinables en el artículo 553-27 y no concurre abuso de derecho en la comunidad.

La sentencia desestima la acción de restitución, considera acreditado que los demandantes no pusieron de manifiesto hasta la Junta de 2017 que el trastero era de uso exclusivo y que consintieron durante muchos años antes el uso por la Comunidad, habiendo tenido conocimiento de las obras y mostrando su conformidad con las mismas, actuando la parte demandante contra sus actos propios y sin la buena fe que le exigía la celeridad en el ejercicio de los derechos y no una vez terminadas las obras.

Rechaza la nulidad del acuerdo de fecha 20 de Abril de 2017 al ser correcta la votación en función de la naturaleza del acuerdo: constitución de servidumbre al amparo del 553-39, pero estima parcialmente la pretensión subsidiaria calculando el valor de la servidumbre en el 40% del valor del inmueble a precio calculado por la perito de la parte actora e indemnizando así en 4.478,30€.

Interponen recurso de apelación los actores invocando error en la aplicación del derecho material y error en la valoración de la prueba. Argumenta así el recurso que la decisión de Instancia viene a consolidar la infracción al derecho de propiedad reconocido en el artículo 541.1 CCCAT y que tiene como segunda vertiente el derecho de uso , pudiendo de esta forma instarse la restitución del bien a través de la acción reivindicatoria .

Considera que yerra en la valoración probatoria al entender que la propiedad del anejo consintió el uso por la Comunidad durante más de cuatro años y al dar aplicación al art. 553- 36-4 del CCCat previsto para alteraciones por el propietario frente a la Comunidad y no al contrario. Igualmente yerra al entender conforme a derecho el acuerdo de 20 de abril de 2017 que es contrario a las leyes, afecta al título de constitución y constituye un abuso del derecho: la constitución de servidumbre en el anejo trasladando los contadores no suprime barrera arquitectónicas ni se ha acreditado su necesidad existiendo alternativas.

Alega finalmente omisión de pronunciamiento en materia de intereses y error material en la redacción del fallo al confundir la denominación de la Comunidad de Propietarios.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta resolución.

Con carácter previo, y a los fines de delimitar esta alzada, se pone de manifiesto, contraponiendo la sentencia y los escritos posteriores de las partes, que la Comunidad de Propietarios ha constituido una servidumbre en el trastero anejo situado en el vestíbulo del inmueble, sin comunicación directa (salvo por el propio vestíbulo) con el local comercial nº 2 de propiedad de los actores y respecto al que los actores tenían reconocido un derecho de uso exclusivo. Constituida la servidumbre, la compensación en favor de los titulares del derecho de uso se cifró por la comunidad en 2.500€ y en 4.478,30€ por la sentencia de Instancia ( 40% del valor del trastero). No habiendo apelado la Comunidad del propietarios, éste es el mínimo que corresponde a los afectados por el cambio de ascensor y añadidos y que implicaron el traslado de los contadores de agua a dicha estancia.

Como segundo elemento delimitador hay que hacer referencia a la petición de la parte apelante de que se corrija la omisión en materia de intereses (planteada de forma subsidiaria para el caso de que se confirmara la improcedencia de la restitución del bien a su estado anterior). Procede su estimación pero en el bien entendido de que se hace a los meros efectos aclaratorios y para evitar discrepancias en el momento de practicar la liquidación de intereses. Consta en el fundamento de derecho sexto que la condena es a satisfacer el interés legal desde la interposición de la demanda limitándose el fallo a condenar a satisfacer los intereses legales. La mera aclaración se configura por el traslado al fallo de lo argumentado en la fundamentación jurídica y respecto al que no existe controversia desde el dictado de la sentencia.

No se entiende por tanto como una estimación del recurso ni siquiera de forma subsidiaria como se plantea. El propio fallo ya incluía en una interpretación contextual de la sentencia que dichos intereses estaban contemplados. Del mismo modo es procedente la rectificación del mero error material del fallo de la sentencia ( al identificar la comunidad de propietarios en la DIRECCION000) al poder corregirse en cualquier momento aunque debería haberse instado igualmente en el órgano judicial que ha conocido del proceso en dicha fase funcional.

Finalmente y a efectos delimitadores, tampoco es posible atender la pretensión incluida en el recurso de validar el contenido de la acción restitutoria ligada a la acción reivindicatoria sobre la base de entender que el anejo en realidad es propiedad de los demandantes, que la descripción como derecho de uso es errónea y que la acción reivindicatoria se basa en el derecho de propiedad. Basta con examinar la demanda para comprobar que el hecho primero distingue entre la propiedad del local y del derecho de uso del anejo, con comprobar la descripción registral, plenamente admitida por la Comunidad demandada y con considerar el carácter genérico de la fundamentación jurídica de la demanda al referirse en un único párrafo al artículo 544-1 del CCCat a la acción reivindicatoria (potestad de la propiedad) y al artículo 553-35. Cierto es que este precepto define los anejos que consten determinados en el título constitutivo como espacio físico o derecho vinculado de un modo inseparable a un elemento privativo, pero el supuesto de autos es otro al no existir dicha vinculación, al encontrarse en zona distinta a la del propio local comercial, sin comunicación ni acceso salvo por zona comunitaria y al describirse perfectamente el anejo, como propio de la Comunidad con derecho de uso exclusivo de los propietarios del local y ligados por tanto a éste .

No puede por tanto pretenderse ahora en el recurso, frente a la sentencia dictada, que se declare que cuando el Registro contempla un uso exclusivo en realidad se refiere a un derecho de propiedad con la plenitud de facultades que conlleva en su defensa y, con ella , con la facultad reivindicatoria que corresponde al propietario no poseedor frente al poseedor no propietario y sin título. No siendo los apelantes propietarios del anejo de uso exclusivo, no pueden ejercitar la acción restitutoria sobre la base del derecho real de propiedad, si bien sí podían y pueden sostener la restitución del anejo a su estado anterior a las obras si el acuerdo ( ligado a los anteriores) es nulo, si las obras y la ubicación de los contadores en el anejo no fue consentida ( en el supuesto de ser necesario según la finalidad de las obras) y si , en definitiva, siendo el nudo gordiano de este proceso, no concurrían las bases fácticas y legales para exigir a los actores la constitución de la servidumbre sobre un inmueble cuyo uso tenían atribuido valorándose en definitiva si existían alternativas factibles y menos gravosas y si se ofreció la compensación adecuada y ello en el entorno admitido de realización de las obras como complementarias (y en su caso necesarias) para el nuevo ascensor de la comunidad.

TERCERO.- Llegados a este punto se hace preciso considerar, como hace la sentencia de Instancia, la evolución de la relación entre la comunidad y los demandantes destacándose que no es objeto de controversia o , en modo alguno ha sido acreditado lo contrario, que D. Olegario estuvo presente en las Juntas en que se sometió a estudio la realización de las obras para el cambio de ascensor y su reinstalación salvando barreras arquitectónicas no habiéndose mostrado disconformidad respecto a ninguno de los acuerdos alcanzados y no habiéndose impugnado los mismos con posterioridad. En los acuerdos del año 2016 se adjudicaba el proyecto de las obras a RE9 SU ESPACIO SL y no fue hasta después de su completa ejecución, con pleno conocimiento por parte de los titulares del derecho de uso de las obras, de su contenido, de su relevancia y de la afectación del anejo sito en la portería al que se trasladaba la batería de los contadores de agua, cuando pusieron de manifiesto tal situación a la comunidad y cuando se acordó la constitución de la servidumbre y se hizo la oferta indemnizatoria.

En pura lógica, tanto jurídica como negocial y de transcurso del proyecto de obras, en primer lugar se debería haber constituido la servidumbre y después haber acordado la ejecución del proyecto de obras, pero el hecho de no hacerlo así no determina que haya existido mala fe por parte de la Comunidad de propietarios. De la prueba practicada, tal y como con todo detalle plasma la sentencia de Instancia y tras el nuevo visionado de la Vista , solo cabe concluir que desde siempre, a criterio de los tres vecinos que testificaron y del administrador de la comunidad, el anejo situado en la portería venía siendo utilizado como elemento propio de la portería o para ubicar productos de limpieza comunitarios o para guardar carros de la compra o cochecitos de bebé de los distintos vecinos, sin que existiera constancia real (más allá de la registral) del derecho de uso exclusivo para uno de los propietarios ( local comercial 2) y sin que pudieran representar tal realidad los otros propietarios o la administración de fincas o proyectistas de las obras, al no existir comunicación entre el local y el anejo (solo puede accederse a través del vestíbulo). Ello es relevante por cuanto la ausencia de mala fe debe de ser tenida en cuenta a la hora de adoptar una eventual decisión de retorno a la situación anterior con restitución del trastero a su situación anterior y por tanto ejecutando obras de importantísimo calado económico para recomponer todo el portal. A ello hay que añadir que los demandantes tenían conocimiento de las obras, que puede ser que tampoco tuvieran conocimiento inicial del derecho de uso exclusivo, pero que en todo caso aceptaron las obras, donde constaba la afectación del anejo e incluso D. Olegario, como confirma el responsable de la constructora, hacía seguimiento de las obras e incluso realizó fotografías. Todo ello apuntaría (puesto que la ejecución de las obras en sí no afectaban a su local) que sí tenía conocimiento del derecho de uso exclusivo pero que lo silenció poniéndolo de manifiesto únicamente cuando las obras ya estaban ejecutadas multiplicándose de esta forma el efecto económico de la reversión pretendida o calculando así una mejor posición negociadora frente a la comunidad en la reclamación económica por la privación o la limitación del derecho de uso.

La prueba de la mala fe en todo caso ha de ser directa y quedar perfectamente expuesta en el curso del proceso , y concurriendo dudas incluso en la actual Presidenta de la Comunidad sobre dicho conocimiento, se descarta igualmente la mala fe en los demandantes limitándose por tanto a declarar probado, con la sentencia de Instancia, que la comunidad no sabía la condición del anejo y que los titulares del derecho no lo pusieron de manifiesto hasta la finalización de las obras

CUARTO.- No cabe atribuir error de derecho en la sentencia por el hecho de referirse al artículo 553- 36.4 del CCCat que , efectivamente hace referencia al término de caducidad para el ejercicio por las comunidades de propietarios de acciones frente a los propietarios que hubiesen afectado elementos comunes. Este precepto únicamente es citado en la sentencia para hacer mención a un uso indefinido en el tiempo del anejo por la comunidad y por otros vecinos y nunca por los titulares del derecho, pero no implica ninguna consecuencia jurídica frente a los demandantes puesto que la imposible restitución se basa en la constitución de servidumbre ( por lo demás aceptada por el letrado de la parte actora durante los interrogatorios discrepando en la mayor o menor extensión de las mismas), que es amparada por la propia sentencia aumentando el importe de la indemnización ofrecida y no limitando el ejercicio de los derechos procesales de la parte actora al no aplicar ninguna caducidad de la acción.

QUINTO.- No se ha privado a la parte actora de la propiedad ( que no tiene) y sí se le ha limitado el uso exclusivo del anejo, y aún considerándose que supone una afectación del "derecho de propiedad" , entendido éste en sentido amplio y por tanto en relación a alguna de sus facultades inherentes, hay que ponderar tal derecho de propiedad en relación a otros derechos . No es un derecho absoluto y la falta de uso continuada del trastero ( aunque no definitiva por cuanto podían decidir su uso en el futuro) en relación a la necesidad de bienes superiores como los relativos a acceso y uso de elementos comunitarios por parte de otros miembros de la comunidad, determinaron los cambios legislativos que permitían , sin expropiar o privar del derecho de propiedad, sí constituir servidumbres con la debida compensación. Este es el sentido del artículo 553-25 CCCat.

Y la constitución de una servidumbre en los términos de este precepto no afecta al título constitutivo lo que, como correctamente argumenta la sentencia, evita la adopción del acuerdo de constitución de servidumbre por la mayoría cualificada que pretenden los recurrentes. Para la constitución de servidumbres en los términos del precepto con la finalidad de superar barreras arquitectónicas es suficiente la mayoría simple. El acuerdo ahora impugnado fue acordado correctamente y sin que por tanto pueda estimarse el recurso de existencia de error de derecho en la aplicación de la norma.

Como colofón por tanto a los argumentos jurídicos anteriores, solo procede declarar , con la sentencia de Instancia, que el acuerdo alcanzado fue adoptado conforme a la ley al no afectar al título constitutivo la constitución de la servidumbre y al cumplir el acuerdo impugnado las mayorías necesarias para eliminar barreras arquitectónicas al amparo de lo dispuesto 553-25 al disponer la mayoría simple para la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque el acuerdo comporte la modificación del título de constitución y de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o la configuración exterior.

El acuerdo alcanzado en relación a las obras era global de todo el vestíbulo con reordenación de paso e instalaciones para eliminar el escalón, la estrechez de paso que impedía incluso una silla de niños y la forma de entrada al ascensor que era por detrás impidiendo en la práctica su uso normal a personas con necesidad de silla de ruedas. Desde este punto de vista por tanto solo cabe también confirmar la sentencia de Instancia.

SEXTO.- El último paso ya es el referente a la necesidad de las obras, a la necesidad de la afectación del pequeño trastero del vestíbulo de propiedad comunitaria y de uso exclusivo de los demandantes, para hacer pasar instalaciones y colocar la batería de contadores de los vecinos. Se afirma por los actores que dicha afectación no era necesaria. No se pone en cuestión, al menos de forma directa, que las obras eran necesarias en sí para dar acceso prioritario y sin obstáculos relevantes al ascensor. Tampoco se ha puesto en cuestión que la ubicación del nuevo ascensor era la correcta al resultar más gravosa, incluso para los demandantes, la utilización de otros espacios como el patio de luces. Lo que tratan de contradecir los afectados por la servidumbre con limitación de uso, es que no hubiera otra posibilidad para ganar espacio de paso hacia el ascensor sin remitir los contadores hacia el trastero. La primera matización, retornando a los primeros fundamentos jurídicos de esta sentencia, hace referencia al momento de la denuncia de los actores, puesto que las obras ya están ejecutadas y la reversión , en caso de no haber sido necesaria a utilización del tratero a tal fin y no ser necesaria la constitución de la servidumbre, implicaría un elevadísimo coste, desproporcionado en relación a las circunstancias del caso y que la comunidad no podría o no debería soportar al haber actuado de buena fe y ante el silencio de contrario. Pero en todo caso la obra, de forma ponderada y en relación a la distribución del vestíbulo sí era necesaria atendiendo su globalidad.

Se invoca en el recurso al respecto error en la valoración de la prueba . E s preciso destacar al respecto que pese a que con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación, en cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio, el órgano de segunda instancia puede apreciar no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, no debe olvidarse, que la actividad valorativa del órgano jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con las de las partes y en consecuencia, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

En definitiva, y en términos de la sentencia de la sentencia de la sección 14ª de la Audiencia provincial de Madrid de fecha 12 de Mayo de 2017 , se tratará de comprobar en la apelación si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que el recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas dio el órgano judicial en primera instancia.

Y en este caso, en relación al conjunto de pruebas practicadas, en función del contenido y requisitos del precepto y su interpretación jurisprudencial, y en relación a la propia actuación de la Comunidad de propietarios derivada de los acuerdos previos a los impugnados, no cabe considerar el error de la prueba imputado, declarándose que la valoración es atinada, conforme al desarrollo del proceso y a la actuación procesal de las partes en el marco de la controversia.

Desde el punto de vista jurisprudencial, l a sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de Febrero de 2019 , citada también en la reciente de 30 de Abril de 2020 integra la evolución legislativa y jurisprudencial en protección de las personas en situación de discapacidad física o edad avanzada en el seno de comunidades de propietarios con déficit de accesibilidad.

Dice así que la conveniencia de la instalación de ascensores u otros mecanismos de elevación u otras instalaciones adecuadas para superar barreras arquitectónicas dentro o fuera de los edificios, sean estos públicos o privados, ha ido haciéndose patente a lo largo del tiempo y como ya dijo esta Sala en la STSJCat de 20 de febrero de 2012 se reconoce ya sin dificultad en la actualidad, como lógica consecuencia evolutiva de los avances y derechos sociales y en lo que atañe a las fincas antiguas, que resulta de interés general la instalación del ascensor como elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en los inmuebles y que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización del edificio. Por tal razón no pueden calificarse como de lujo innecesario dichas instalaciones.

Dichas instalaciones resultan ya obligadas en prácticamente todos los edificios de nueva construcción e incluso la normativa administrativa impone una adaptación progresiva de los edificios antiguos a los nuevos requerimientos en materia de supresión de barreras arquitectónicas.

2. A todas estas cuestiones se refiere ahora la Llei de accesibilidad de Cataluña, 13/2014, del 30 de octubre, cuando recuerda en su Preámbulo que la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por el Estado en el BOE de 21 de abril de 2008, establece el compromiso de promover, proteger y asegurar el pleno ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad, así como la obligación de promover el respeto a su dignidad, haciendo patente que el incremento de la esperanza de vida de la población hace que el colectivo de personas mayores de 70 años sea en Cataluña, como en el resto de España y de Europa, muy significativo. Estudios de la organización de las Naciones Unidas calculan que el 75% de las discapacidades surgen en la vida adulta y que con motivo del envejecimiento estas discapacidades aumentaran significativamente.

3. Es por ello que las condiciones de accesibilidad son útiles y necesarias no solo para un colectivo específico sino que perjudican o pueden perjudicar a la larga a mayores y más numerosos segmentos de la población.

4. La finalidad de dicha ley, de carácter predominantemente administrativo, es la de avanzar hacia el concepto de accesibilidad universal de modo que no se generen situaciones discriminatorias suprimiendo los obstáculos para que las personas mayores o con minusvalías puedan disfrutar de sus derechos en igualdad de condiciones respecto de las personas más jóvenes o con mejores aptitudes físicas.

5. Desde el punto de vista civil en la STSJCat 36/2012 (FJ 5 y 6) expusimos la evolución legislativa que se venía produciendo tanto en la legislación estatal como en la catalana en materia de supresión de barreras arquitectónicas de los edificios antiguos y sometidos al régimen de propiedad horizontal.

6. En Cataluña la promulgación del Libro V del CCCat por Ley 5/2006 de 10 de Mayo, supuso ciertos cambios en esta materia al establecer por un lado la necesidad de una mayoría exigua para conseguir el acuerdo comunitario para la instalación de los ascensores o instalaciones destinadas a suprimir barreras arquitectónicas y de otro, conseguido el acuerdo, imponiendo a todos los propietarios la obligación de hacerse cargo de los gastos que se generen.

7. Además, para el caso de no obtenerse el acuerdo, el artículo 553-25.6 del CCCat , permitió a las personas con discapacidades dirigirse al juez para suplir la autorización de la Junta de propietarios aunque omitiendo el procedimiento a seguir y los criterios que el Tribunal debía tener en cuenta para conceder o no la autorización.

Ello obligó al Tribunal Superior a ir perfilando los mismos, lo que hizo en las sentencias de 36/2012 y 34/2013 , citadas por el recurrente.

8. Con posterioridad, la Llei de accesibilidad antes citada, a los efectos de la misma, desarrolla en su artículo 3, o) y 3, p) los conceptos de a justes razonables definiéndolos como aquellas medidas de adecuación física, social y actitudinal que de una manera eficaz y práctica, sin comportar una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o la participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos y por medida proporcional la cualidad de una medida de mejora de accesibilidad según la cual los costes y las cargas que impliquen están justificados atendiendo a los criterios siguientes: 1) los efectos discriminatorios que comportaría para las personas con discapacidad que la medida no se llevase a término, 2) las características de la persona, la entidad o la organización que debe llevar a cabo la medida y, 3) la posibilidad de obtener financiación pública u otras ayudas.

9. Por su parte la llei 5/2015, de 13 de mayo, modificó el art. 553-25 del CCCat en el sentido de ratificar ahora en su número 5 la legitimación activa no solo de las personas con discapacidad, sino también de los mayores de 70 años -a los que la jurisprudencia de esta Sala ya había equiparado en la STSJCat 36/2012 - y de aclarar -ante el silencio de la norma en su redacción primitiva- que se podría obligar a la comunidad a la instalación de las medidas necesarias para suprimir barreras arquitectónicas siempre y cuando sean razonables y proporcionadas, para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva.

10. En la misma línea, esta Sala se había mostrado ya antes de la promulgación de la llei de accesibilidad o de la reforma del libro V por la ley 5/2015 muy favorable a la instalación de ascensores en los edificios sometidos a la normativa de la propiedad horizontal.

De este modo, bajo la normativa entonces en vigor, la STSJC de Pleno 15/2012, de 20 de febrero , la S. 23/2013 de 25 de marzo y la S. 105/2016 de 22 de diciembre , habían proclamado que la instalación del servicio de ascensor en una finca que careciese de él permitía la constitución de una servidumbre con la oportuna indemnización de daños y perjuicios aunque suponga la ocupación de parte del elemento privativo, salvo la vivienda en sentido estricto, siempre que el gravamen no implique una pérdida de funcionalidad o económica del mismo...

El caso de autos implica afectación de un elemento de uso privativo con limitación de dicho uso, la constitución de una servidumbre y el establecimiento de una indemnización, y desde el punto de vista fáctico, la prueba desarrollada permite concluir, con la sentencia de Instancia, que la servidumbre era racionalmente necesaria y que la indemnización está bien valorada. En efecto, la perito de la parte actora plantea en su dictamen una ubicación diferenciada de la batería de contadores que permitiría no utilizar el trastero, pero su apreciación es contradicha por el perito de la parte demandada que fue quien dirigió la ejecución de la obra y quien expuso la mayor dificultad de cualquier actuación sobre muros del inmueble por tratarse de un inmueble de 1910 y la afectación de espacios. Se expone por este perito , como también por la presidencia de la comunidad, que toda la obra era una puzzle y que obligaba, con la menor intervención posible sobre elementos estructurales , a reubicar , trasladar o afectar a servicios y a otros elementos del vestíbulo. También se expone que la solución constructiva de la parte actora generaría una limitación de espacio de paso hacia el ascensor. Todo ello, junto a la realidad de la plena ejecución de la obra y el ya razonado elevadísimo coste de la vuelta atrás, sin contarse además con el proyecto arquitectónico completo de la solución alternativa y de la mejora en accesibilidad y menor afectación de derechos y con salvaguarda de la integridad del edificio, conducen a declarar que la constitución de la servidumbre estaba ligada a la reubicación del ascensor, que era necesaria para la accesibilidad y era proporcionada en función de los derechos del usuario en exclusiva del trastero según constancia registral pero sin transcendencia práctica hasta el momento ante su falta de utilización real y su incomunicación directa del local con el trastero.

En relación al importe de la indemnización, se ha de partir del importe determinado en la sentencia de Primera Instancia que , al no haber sido recurrido por la Comunidad es el mínimo a conceder a los actores y es a su vez , la cantidad que se considera proporcionado. La sentencia establece el mismo en un 40% del valor del trastero establecido por la perito de la parte actora. La incidencia de la servidumbre ciertamente es mayor que el de la mera ocupación de la batería de contadores por cuanto la utilización del trastero por los titulares del derecho de uso siempre deberá permitir el paso para la seguridad y lectura de los contadores. Junto a ello , la incidencia no es solo especial por cuanto habilita que hayan de entrar otras personas con afectación a la propia seguridad de lo que se pudiera almacenar. Por contra, se cuenta con que el valor estimado no se corresponde con el de un local de esta naturaleza dada su ubicación plenamente dependiente de la comunidad al encontrarse en un vestíbulo (no siendo un trastero tradicional en garaje), con la falta de utilización, con la falta de comunicación con el local y con la realidad del mantenimiento del derecho registral si bien limitado. La cantidad calculada en compensación por tanto se considera correcta en los términos establecidos por la sentencia de instancia al no considerarse ni ilógica , ni arbitraria y al encontrarse justificada en los términos aproximativos propios de una valoración de este tipo.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso sin perjuicio de la aclaración de la sentencia de Instancia en los términos anteriormente referidos

SÉPTIMO.,- Ante la desestimación del recurso se imponen las costas a los recurrentes

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,