Es ponente el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA RIBELLES ARELLANO.
PRIMERO.- Términos en los que aparece contextualizada la controversia en esta instancia.
1. La demandante, PERSONAL MARK S.L., interpuso demanda por competencia desleal y revelación de secretos empresariales contra los demandados, Pedro Miguel y Ángel Daniel, antiguos trabajadores de la actora, y contra la sociedad en la que participan ULVI INMOCONSULTING S.L. (en adelante, ULVI). Para contextualizar la controversia partiremos de la relación de hechos probados contenida en la sentencia de instancia, dado que en su mayor parte no se cuestionan en esta instancia, sin perjuicio de que valoremos al margen aquellos hechos en los que existen discrepancias (fundamentalmente, la copia de archivos y la facturación sobre la que se sustenta la pretensión indemnizatoria):
1) Personal Mark, S.L. (Personal Mark) es una sociedad de capital que tiene como actividad principal la gestión inmobiliaria en Barcelona, dedicándose a la gestión de arrendamiento de inmuebles.
2) Personal Mark, S.L. utiliza el nombre comercial Área Casa.
3) Pedro Miguel fue contratado por Personal Mark el 18 de abril de 2017 como comercial y captador. El contrato era de carácter laboral y por tiempo indefinido. El 31 de enero de 2019 el Sr. Pedro Miguel solicitó la baja voluntaria.
4) Ángel Daniel fue contratado por Personal Mark el 25 de agosto de 2014 con la categoría de jefe de equipo comercial. El contrato era de carácter laboral y por tiempo indefinido. El 17 de enero de 2019 el Sr. Ángel Daniel fue despedido.
5) Al suscribir los contratos los trabajadores de Personal Mark se comprometen a no revelar los secretos de la empresa, identificando como tales los referidos a los datos de los clientes: "la totalidad de los datos a los que tiene acceso el trabajador como consecuencia de las tareas encomendadas a su perfil profesional son de exclusiva titularidad de la empresa...".
6) El 11 de diciembre de 2018 se constituyó la sociedad Ulvi Inmoconsulting, S.L. Esta sociedad tiene el mismo objeto social y actividad que Personal Mark. Esta sociedad consta administrada por Melchor.
7) El Sr. Melchor se comprometió en enero de 2019 a transmitir las participaciones de Ulvi Inmoconsulting, S.L. a los codemandados. A mediados de 2019 el Sr. Melchor transmitió las participaciones sociales al Sr. Pedro Miguel, pasando a ser el demandado administrador de dicha sociedad.
8) Días antes de la resolución de la relación laboral con la actora el Sr. Ángel Daniel hizo una copia de los archivos de Personal Mark que constaban en el ordenador personal que la actora facilitó al trabajador. De igual modo, se pudieron recuperar imágenes de archivos de dicho ordenador en los que constaba la constitución de Ulvi Inmoconsulting, S.L., así como los acuerdos privados alcanzados entre el Sr. Ángel Daniel y el Sr. Melchor.
9) La facturación anual de Personal Mark en el año 2018 alcanzó la suma de 106.679'20 euros.
2. La actora alegó en la demanda que los demandados urdieron un plan para constituir ULVI, utilizando una persona interpuesta, sociedad que tiene el mismo objeto que PESONAL MARK, con la intención de eludir un pacto de no competencia. Así mismo sostuvo que los demandados habían sustraído documentación de PERSONAL MARK, con información de clientes, cuando dicha documentación estaba amparada por una obligación de confidencialidad incluida en los contratos de trabajo. Por todo ello solicitó que se declarara la deslealtad de las conductas y la violación del secreto empresarial, y que se condenara a los demandados a que cesaran en dichos actos y al pago de los daños y perjuicios causados, que cuantificaron en 144.833,16 euros.
3. Los demandados se opusieron a la demanda, negando los hechos y la comisión de los actos de competencia desleal y de revelación de secretos que se les imputa (al analizar los distintos motivos de impugnación nos extenderemos en analizar sus argumentos).
SEGUNDO.-De la sentencia, del recurso y de la oposición.
4. La sentencia estima en parte la demanda. De un lado, el juez de instancia descarta la revelación de secretos empresariales, que analiza desde la perspectiva del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, en vigor cuando ocurrieron los hechos. El listado de clientes, en términos generales, no se considera secreto empresarial y no hay referencia alguna a la adopción de mecanismos específicos de protección. Por el contrario, el juez de instancia estima que los demandados han infringido el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal, pues considera acreditado que "volcaron algunos archivos del ordenador de la empresa a dispositivos propios antes de desvincularse de PERSONAL MARK" y al haber constituido una sociedad por persona interpuesta con voluntad de defraudar a su empleador (fundamento quinto, apartado segundo).
5. La sentencia es recurrida por la parte demandada, que alega errónea valoración de la prueba. Rechaza, en concreto, que hubiera quedado probado que los demandados volcaran archivos de la sociedad con información de clientes y facturas. Por otro lado, los hechos descritos en el fundamento quinto de la sentencia no constituyen actos de competencia desleal, por cuanto la mera constitución de una sociedad con el mismo objeto que el de la actora no es contraria a la buena fe objetiva.
6. La parte actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia.
TERCERO.- Artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal . Actos contrarios a la buena fe. Doctrina general. Desvío de negocio o de clientela.
7. Descartada la revelación de secretos (pronunciamiento no impugnado), la sentencia apelada incardina en el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal la constitución por los demandados, antiguos empleados de la demandante, de una sociedad con idéntico objeto, utilizando para ello una persona interpuesta, y el volcado de archivos informáticos de PERSONAL MARK, con información de clientes, en archivos propios. Como hemos dicho de forma reiterada, el art. 4 LCD (antiguo art. 5) debe ser dotado de contenido autónomo, y debidamente concretado, para reprimir aquellos comportamientos que atentan contra la buena fe objetiva que debe regir en un sistema de libre mercado, basado en la eficiencia de las propias prestaciones, y que no estén especialmente tipificados en los artículos siguientes de la LCD. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013, que resume la doctrina jurisprudencial previa, dicho precepto " no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley, sino que tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto".
8. Como dice la STS de 24 de noviembre de 2006, el artículo 4 (antiguo artículo 5 de la LCD) establece un límite jurídico al ejercicio del derecho a desarrollar una actividad económica en el mercado en concurrencia con otros, que no puede ejercitarse a través de determinados comportamientos. Se trata de conseguir que los agentes económicos compitan por méritos o por eficiencia y no "mediante la realización de comportamientos que supriman, restrinjan o falseen la estructura competitiva del mercado, o la libre formación y desarrollo de las relaciones económicas del mercado".
9. Una de las concretas manifestaciones subsumibles en esta cláusula general prohibitiva son los denominados actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias, como la de 23 de abril de 2014, ECLI ES:APB:2014:5464, cuyos argumentos reproducimos) los actos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita (antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD, cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa para la que se sigue trabajando. Por ello, de igual manera sería subsumible en esta cláusula general el comportamiento de simultaneidad empresarial o desarrollo, en paralelo, de una actividad competidora, dando lugar al desvío de oportunidades de negocio.
10. Como indica la STS 822/2011, de 16 de diciembre, por lo general, la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. Pero si esas conductas se realizan una vez que se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios laborales, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia. En tal situación la conducta de captación de la clientela ajena se tipifica, especialmente, en el artículo 14 LCD, cuya aplicación sería preferente al análisis de la conducta bajo el criterio general del art. 4. En este caso no se ha invocado el art. 14 LCD ni las circunstancias que el mismo exige para que la conducta pueda ser tachada de desleal.
11. La STS 97/2009, de 25 de febrero, reitera que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos, pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, la sentencia de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 (hoy art. 4) de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela.
CUARTO.- Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Valoración del tribunal.
12. La sentencia tiene por acreditado que los demandados se apropiaron de información sobre clientes y facturación de PERSONAL MARK S.L. poco antes de desvincularse de la empresa para la que trabajaban. Llega a tal conclusión a partir de la pericial informática que se acompaña a la demanda, de la que deduce el volcado de archivos informáticos de la actora en un soporte informático propio de los demandados. Sin embargo, no es eso lo que se deduce del informe pericial elaborado por el perito informático Jesus Miguel (documento tres de la demanda). La pericial, tras el análisis del disco duro del ordenador utilizado por el Sr. Ángel Daniel, se limita a constatar las actuaciones llevadas a cabo por los demandados para constituir una sociedad mercantil con el mismo objeto de PERSONAL MARK. A tal efecto reproduce parcialmente una serie de archivos adjuntos a correos electrónicos del Sr. Ángel Daniel sobre un "acuerdo de pre-constitución de una sociedad anónima" por los dos demandados (página nueve del informe), un borrador de un "contrato de colaboración de carácter mercantil" de los dos demandados con Melchor, un contrato de venta de participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada que se iba constituir y el borrador de la escritura de constitución. La propia apelada en el escrito de oposición al recurso admite que la pericial informática no prueba el volcado de archivos con información comercial de PERSONAL MARK.
13. El resto de la prueba practicada tampoco evidencia, en absoluto, que los demandados se apropiaran o sustrajeran documentos de PERSONAL MARK. La actora alude al informe de detectives privados que se acompaña a la demanda como documento cinco, que transcribe largas conversaciones mantenidas entre Camilo, de PERSONAL MARCK, y Cayetano, antiguo trabajador de la demandada, que buscaba trabajo en el mismo sector. Esas conversaciones se producen en el mes de junio de 2020, es decir, un año después de que ULVI iniciara su actividad. El testigo lo más que llega a admitir es que documentos de clientes que fueron de AREA CASA se encontraban también en poder de los demandados, lo que resulta irrelevante, pues no es controvertido que clientes que lo fueron de PERSONAL MARK pasaron después a gestionar sus inmuebles por medio de ULVI. Tres de ellos, los Sres. Eliseo, Eugenio y Eusebio declararon en la vista, manifestando que hicieron entrega de la documentación de sus inmuebles a ULVI, de la misma manera que antes lo habían hecho con PERSONAL MARK.
14. Los testigos añadieron, por otro lado, que dejaron a la demandante, para encomendar la administración de sus fincas a ULVI, por la relación personal con los demandados (o, en el caso del Sr. Eliseo, por su amistad con la esposa de Ángel Daniel) o por considerar que les ofrecían un mejor servicio.
15. Por otro lado, coincidimos con la recurrente que los hechos considerados por la sentencia apelada para considerar infringido el artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal no son relevantes. La mera constitución de una sociedad competidora por antiguos empleados, que deciden abandonar su empresa, está amparada por el principio constitucional de libertad de empresa, aunque los trámites se iniciaran vigente su relación laboral con la demandante o se mantuvieran ocultos, que es lo que, en definitiva, parece censurar la sentencia apelada. Podemos tener por acreditado que, habiendo causado baja los demandados en PERSONAL MARK en el mes de enero de 2019, se encomendó a Melchor la constitución de la sociedad a finales de 2018 (la sociedad se constituyó el 11 de diciembre de 2018), si bien no dio inició a sus actividades hasta el mes de junio de 2019 (hecho no controvertido).
16. Contrariamente a lo alegado por la actora en el escrito de demanda, los contratos de trabajo firmados por Ángel Daniel y Pedro Miguel (documentos uno y dos de la demanda) no contemplan un pacto de no concurrencia una vez extinguidos los contratos, que podrían fundamentar el ejercicio de acciones de naturaleza contractual. Los contratos sólo prohíben al trabajador "prestar servicios de manera simultánea para otras empresas del ramo, ya sea personalmente o por intervención a través de fórmulas societarias de cualquier clase". De hecho, los contratos regulan en qué medida los trabajadores que han causado baja tienen derecho a percibir comisiones por ventas o arrendamientos concertados con anterioridad.
17. Ahora bien, el juicio y, más en concreto, el testimonio de Melchor (minutos 26 y siguientes del quinto vídeo), persona que constituyó ULVI para transmitir posteriormente sus participaciones a los demandados, puso de manifiesto que durante los meses de noviembre y diciembre de 2018, esto es, en los dos meses inmediatamente anteriores a la salida de los Sres. Ángel Daniel y Pedro Miguel de PERSONAL MARK, estos desviaron algunos clientes al propio Sr. Melchor, que luego pasaron a ULVI (minuto 29). El letrado de la actora enumeró una serie de inmuebles que el Sr. Melchor admitió que gestionó transitoriamente, percibiendo las comisiones correspondientes.
18. El recurso de los demandados, anticipándose a la posibilidad de que este tribunal tuviera en consideración ese hecho -el desvío de clientela en los meses previos a la salida de los actores de PERSONAL MARK-, cuando la sentencia apelada no lo contempla, sostiene que se trataría de un hecho o de una alegación nueva, no contemplado en la demanda y, en definitiva, que no se puede valorar. No podemos aceptar tal limitación, cuando, revisados los términos de la demanda, se comprueba que, entre otros hechos, la actora denuncia la constitución por los demandados de una sociedad con la que competir con PERSONAL MARK (hecho tercero) y a la que se transfirió la documentación sustraída, incluidos datos de los clientes (hecho quinto). La indemnización se calcula, además, a partir de los facturado por los clientes distraídos. Aunque el demandante no recurre la sentencia, en el escrito de oposición insiste en los mismos hechos y trae a colación el desvío de clientela avalado por la declaración de Melchor (página 10), lo que nos permite tomar en consideración ese hecho.
19. En definitiva, la constitución de ULVI por los demandados para desarrollar la misma actividad que desempeñaban en PERSONAL MARK y competir con ella, no merece reproche desde la perspectiva del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal. Tampoco la captación de clientes a partir de enero de 2019, cuando los demandados causaron baja en PERSONAL MARK, máxime cuando la prueba practicada acredita que fueron los propios clientes los que, en atención a méritos atribuibles a los Sres. Ángel Daniel y Pedro Miguel, optaron por encomendar la administración de sus inmuebles a ULVI. Por el contrario, el desvío de clientela al Sr. Melchor, vigente la relación laboral de los demandados con la actora y valiéndose de los medios de la empresa para la que trabajaban, sí constituye un acto contrario a la buena fe objetiva que infringe el citado artículo 4 de la Ley. Por todo ello y aunque por razones distintas a las contempladas por el juez de instancia, debemos confirmar la declaración de deslealtad de los actos cometidos por los demandados y los pronunciamientos de condena al cese contenidos en la sentencia apelada y que no han sido expresamente impugnados ( artículo 32 de la LCD).
QUINTO.- De la condena a los daños y perjuicios causados.
20. Subsidiariamente, la parte demandada también recurre la condena al pago de los daños y perjuicios causados, para el caso de que se confirme la infracción del artículo 4 de la Ley de Competencia Desleal. La sentencia reconoce 713,60 euros de "gastos de preparación" de la demanda, que se corresponde con la factura emitida por la agencia de detectives privados. Por otro lado, frente a la pretensión de la actora que, con arreglo a los criterios del informe pericial aportado con la demanda, reclamaba la facturación total de un año (106.679,20 euros) y otros 35.559,73 euros por "daño moral", la sentencia limita la indemnización a la facturación de dos meses (17.779,86 euros), descartando el resarcimiento por daño moral (pronunciamiento este último que ha alcanzado firmeza).
21. El recurso impugna, de un lado, el daño emergente por los gastos de preparación de la demanda. Por otro lado, la recurrente alega que la sentencia incurre en un error, por cuanto la facturación del año 2018, a partir de la cual el juez de instancia calcula las dos mensualidades, no fue de 106.679,20 euros, sino de 80.681,09 euros, por lo que el importe de dos mensualidades ascendería a 13.446,84 euros. Además, para determinar el lucro cesante no habría que estar al total facturado sino a la ganancia neta, esto es, descontando los gastos.
22. Pues bien, por lo que se refiere a la factura por el informe emitido por la agencia de detectives privados, consideramos que debe ser excluida, dado que los hechos investigados por los detectives guardan relación con una conducta -la constitución de la sociedad ULVI- que no consideramos desleal. Además, no hemos dado valor probatorio alguno a dicho informe. Estimamos, por tanto, en este punto, el recurso de la parte demandada.
23. La sentencia de instancia cuantifica el lucro cesante en el importe correspondiente a la facturación de dos mensualidades del ejercicio 2018. Dado que la actora, que no recurre ni impugna la sentencia, no cuestiona el periodo de tiempo fijado por la sentencia (dos meses), estimamos ajustado ese periodo incluso en atención a los hechos que hemos considerado relevantes (el desvío de clientela a Melchor en los meses inmediatamente anteriores a la salida de los demandados de PERSONAL MARK). El perjuicio causado a la demandante es la pérdida de la facturación (comisiones de los inmuebles gestionados) durante ese periodo de tiempo, dado que de haber actuado lealmente esas comisiones habrían ido a parar a la demandante.
24. Consideramos, además, atendida la actividad desarrollada por la actora, que ha de estarse para calcular el lucro cesante al importe facturado (comisiones perdidas), dado que los gastos en los que incurrió PERSONAL MARK son estructurales, esto es, no directamente repercutibles a los clientes distraídos.
25. Por el contrario, coincidimos con la recurrente que el total facturado en el año 2018 fue de 80.681,09 euros, en lugar de los 106.679,16 euros considerados en el informe pericial de la actora (documento seis de la demanda). En efecto, el perito relaciona todas las facturas correspondientes a los inmuebles "perdidos" por AREA CASA durante los años 2015-2019. La cantidad correspondiente al ejercicio 2018 la obtiene de forma estimada (página 15 del informe pericial). Por el contrario, el recurso desglosa las facturas por ejercicio y descarta todas las correspondientes a los años 2015, 2016, 2017 y 2019. Ese desglose no se discute en el escrito de oposición, más allá de estimar más adecuado el método estimativo de la pericial.
26. Por tanto, hecha la correspondiente operación aritmética, los demandados deben ser condenados al pago de 13.446,85 euros. Por todo ello, debemos estimar en parte el recurso y limitar la condena al pago de dicha cantidad.
SEXTO.- Costa procesales.
27. Estimado en parte el recurso, no se imponen las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
