Sentencia Civil 526/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 975/2022 de 09 de octubre del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que se contiene en la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de fecha 7 de febrero de 2.022 ( Sentencia 21/2022 de 7 de febrero), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 74/21, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Lidia contra Don Genaro, estima de forma parcial la demanda formulada y declara la disolución por Divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 16 de abril de 2.005, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración y adopta las medidas definitivas que se relacionan en el Fallo de la referida resolución y que en este momento con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, resumimos y concretamos de la siguiente forma:

1ª.- Establece una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes, Jorge nacido el NUM000 de 2.006, Julio nacido el NUM001 de 2.008 y Otilia nacida el NUM002 de 2.011, siendo conjunta por los progenitores la potestad parental de los menores.

La Custodia Compartida de los hijos menores se desarrollará por semanas alternas, teniendo lugar el cambio de guarda el lunes a la salida del colegio.

Los periodos de vacaciones escolares de los menores se dividirán en dos periodos iguales en la forma que se detalla en el Fallo de la referida resolución, pasando los menores en compañía de cada progenitor, uno de dichos periodos.

2ª.- Establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de los hijos comunes y a cargo del padre, de 6.000,00 Euros mensuales (a razón de 2.000,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), que deberá ser ingresada en la cuenta designada por la madre dentro de los Cinco primeros Días de cada mes, siendo la madre la encargada de sufragar los gastos escolares y extraescolares de los hijos, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre.

3ª.- Establece una PRESTACIÓN COMPENSATORIA a favor de la Sra. Lidia y a cargo del Sr. Genaro, por importe de 2.000,00 Euros mensuales durante un plazo de CINCO AÑOS.

4ª.- No ha lugar a fijar una COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR RAZÓN DEL TRABAJO a favor de ninguna de las partes.

Frente a la referida resolución, la parte demandante Doña Lidia, interpone RECURSO DE APELACIÓN mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida:

A) Cuantía de la Prestación Compensatoria que la sentencia determina en 2.000,00 Euros mensuales durante un plazo de Cinco Años, y que la recurrente cuantifica en 9.000,00 Euros mensuales durante un plazo de 15 años o bien en una cantidad a tanto alzado que precisa en 944.929,00 Euros que se pondera en base al gran desequilibrio que produce en la esposa la crisis familiar.

B) Desestimación de una COMPENSACIÓN ECONÓMICA POR RAZÓN DEL TRABAJO, e interesa la recurrente el establecimiento de dicha compensación que cuantifica en un 15%, lo que supone 1.566.750,00 Euros.

C) Desestimación del reparto entre los consortes del AJUAR DOMESTICO, sin perjuicio de su determinación en fase de ejecución en el supuesto de que las partes no estén de acuerdo en la misma.

D) Costas de la primera instancia, interesando la actora y recurrente la imposición al demandado de las costas originadas en la primera instancia.

Por su parte, el demandado Don Genaro, interpone de igual forma recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, impugnando únicamente la CUANTÍA de la Pensión de Alimentos de los hijos comunes (6.000,00 Euros mensuales a razón de 2.000,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), interesando que la cuantía de la referida pensión alimenticia se determine en la cantidad de 3.000,00 Euros mensuales, o de forma subsidiaria en la cantidad de 3.800,00 Euros mensuales, siendo además los Gastos Extraordinarios de los hijos comunes a cargo de los progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre.

SEGUNDO.- Sobre la CUANTÍA de la Pensión de Alimentos de los hijos comunes, Jorge que en la actualidad cuenta 16 años, Julio 15 años y Otilia que cuenta en este momento 12 años.

En la forma expuesta en el fundamento precedente la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece una PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de los tres hijos comunes y a cargo del padre, de 6.000,00 Euros mensuales (a razón de 2.000,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo la madre la encargada de sufragar los gastos escolares y extraescolares de los hijos, siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre.

Este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia es recurrido por el padre Sr. Genaro, quien solicita que la cuantía de la referida pensión alimenticia de los hijos comunes de los ahora litigantes se determine en la cantidad de 3.000,00 Euros mensuales, o de forma subsidiaria en la cantidad de 3.800,00 Euros mensuales, siendo además los Gastos Extraordinarios de los hijos comunes a cargo de los progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % restante la madre.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2.016 entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes, aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la repetida Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias 29/2008 de 31 de julio; 9/2010 de 3 de marzo o 38/2013 de 30 de mayo , según la cual en el caso de guarda compartida -como es el supuesto que nos ocupa- no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de la misma Sala Civil del TSJC, entre otras, STSJCat nº 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

A la hora de examinar los ingresos y capacidad económica del Sr. Genaro debemos partir de que el propio demandado reconoce en su interrogatorio que durante la convivencia venía asumiendo la totalidad de los gastos del matrimonio y que venía pagando entre 7.000,00 y 10.000,00 Euros mensuales, reconociendo de igual forma haber realizado la declaración de patrimonio de 21 millones de Euros. También la demandante en su escrito de demanda manifiesta que todos los gastos familiares eran asumidos por el Sr. Genaro y que los ingresos de la Sra. Lidia cubrían únicamente sus propios gastos personales.

Es reconocido por el propio Sr. Genaro y se desprende de la abundante documentación aportada a las actuaciones, que dirige el DIRECCION000. constituido por distintas entidades mercantiles que a su vez son titulares de los bienes del propio Sr. Genaro. De esta forma, la vivienda en la que tiene su residencia, valorada en dos millones de Euros de forma aproximada y con una superficie de 492 m2 es propiedad de una de las sociedades que pertenecen al referido Holding empresarial, concretamente de la entidad DIRECCION001. empresa que a su vez es propietaria de las segundas residencias del Sr. Genaro, una de ellas en la DIRECCION002 ( DIRECCION003), y la otra en DIRECCION004 de una superficie aproximada de 600 m2 y que cuenta con jardín y piscina.

Finalmente, consta de la misma forma reconocido y acreditado en las presentes actuaciones, que el Sr. Genaro, ha venido utilizando vehículos y motocicletas de alta gama (Porsche, Ferrari, BMW) y embarcaciones de recreo, figurando todos esos bienes a nombre de distintas entidades mercantiles.

Alega el demandado en fase de conclusiones en la primera instancia que sus ingresos mensuales son de unos 10.000,00 Euros, pero también es cierto que en fase de medidas provisionales reconocía que durante los ejercicios de 2.018 y 2.019 venía cobrando una cantidad de unos 16.000,00 Euros mensuales (declaraciones de IRPF de esos ejercicios), a lo que habría que sumar el cobro indirecto en especie, vivienda familiar, segundas residencias, vehículos de alta gama, embarcaciones, gastos en restaurantes etc.

Por otro lado, en la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 2.020 declara unos Ingresos íntegros computables de 215.320,01 Euros, declarando cantidades superiores en ejercicios anteriores (310.852,00 Eutos en el ejercicio de 2.017, igual cantidad en el ejercicio de 2.018 y 297.955,00 Euros en el año 2.019).

Por su parte, la Sra. Lidia en la declaración del IRPF del ejercicio 2.019 declara unos ingresos de 56.067,00 Euros y manifiesta tener unos ingresos mensuales netos de unos 3.080,70 Euros mensuales en la empresa familiar DIRECCION005 y manifiesta abonar la cantidad de 3.000,00 Euros mensuales por el alquiler de la vivienda en la que ahora tiene su residencia. A los ingresos que alega al menos debe añadirse la cantidad que percibe en especie (al menos un vehículo Mercedes de la empresa).

En lo relativo a los Gastos de los hijos comunes pueden presupuestarse en una cantidad aproximada a los 2.600,00 Euros mensuales incluyendo tanto el gasto de colegio de los tres hijos (Jesuitas Sarriá), las actividades extraescolares y Mutua Médica, cantidad que se incrementa con el gasto proporcional de la vivienda de forma fundamental, debiendo considerarse además la diferencia existente en la capacidad económica de los progenitores y la necesidad o conveniencia de que los hijos comunes disfruten de un nivel de vida semejante en los domicilios de ambos progenitores.

Efectivamente, partida importante que ha de valorarse a los efectos de la pensión de alimentos es la correspondiente a vivienda, por cuanto la vivienda familiar la constituyó la vivienda sita en DIRECCION006, CALLE000 nº NUM003, que consta inscrita a nombre de la entidad mercantil DIRECCION001., entidad cuyas participaciones sociales pertenecen al DIRECCION007., cuyo control está en manos del padre del Sr. Genaro, lo que en definitiva ha llevado a no realizar pronunciamiento sobre la atribución de uso de la vivienda familiar y el compromiso que se realiza por el Sr. Genaro en su escrito de demanda de asumir el coste de la vivienda de los menores cuando estos se encuentren en compañía de la madre.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, la cantidad que se establece como Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes, Jorge que en la actualidad cuenta 16 años de edad, Julio de 15 años y Otilia que cuenta en este momento 12 años, y que asciende a 6.000,00 Euros mensuales (a razón de 2.000,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos) debemos considerarla excesiva atendiendo a los gastos de los hijos comunes y al hecho de que se establece en la sentencia de instancia una CUSTODIA COMPARTIDA de los hijos comunes con una distribución de tiempo igualitaria entre los progenitores lo que supone de forma necesaria un reparto de los gastos de alimentación, vestido, ocio etc. (y ello a pesar de que sea la madre la que se encargue de abonar los gastos escolares y extraescolares de los menores). También debe valorarse el gasto que supone la vivienda en la que convivirán con la madre cuando se encuentren en compañía de esta y la propia necesidad de igualar en lo posible la mayor capacidad económica e ingresos del padre que pueda originar una mayor confortabilidad de los hijos comunes cuando se encuentran en compañía de su padre.

De igual forma, atendiendo a los ingresos y capacidad económica de los progenitores consideramos proporcional que los Gastos Extraordinarios de los hijos comunes sean a cargo de los progenitores en la proporción de 75 % el padre y el 25 % la madre.

Consiguientemente, consideramos proporcional que la cuantía de la PENSIÓN DE ALIMENTOS de los hijos a cargo del padre, es de unos 5.000,00 Euros mensuales (3.600,00 Euros de alimentos estrictos incluida una cantidad con la finalidad de igualar la diferencia económica de los progenitores y la de 1.400,00 Euros con la finalidad de compensar el gasto de vivienda de la madre y los hijos menores), valorando de igual forma las cantidades que se establecen en la presente resolución a favor de la esposa por otros conceptos.

TERCERO.- Sobre la Compensación Económica por razón del Trabajo que se interesa por la Sra. Lidia a cargo del Sr. Genaro.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora resolvemos desestima esta pretensión de la esposa al entender que no concurren los requisitos necesarios para ello.

Reitera la esposa recurrente que procede una Compensación Económica por razón del Trabajo que cuantifica en 1.566.750,00 Euros.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del CCC se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación de una parte la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico "sustancialmente más que el otro" o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente y de otra que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el "quantum" ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Concretando, pues, los razonamientos jurídicos expuestos al supuesto de hecho planteado en este procedimiento, procede examinar, -con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la familia, lo que en el presente caso ofrece ciertas dudas, ya que ambos progenitores ahora litigantes han venido desarrollando un trabajo empresarial que en principio podría llevar a pensar que no concurre en este supuesto dicho requisito. Sin embargo, es lo cierto que tal requisito consiste en haberse dedicado sustancialmente más que el otro al trabajo para la casa y no en el hecho de haber dedicado o no parte de su tiempo a una trabajo remunerado de una forma o de otra.

Como destaca la sentencia recurrida, la Sra. Lidia no trabajó durante los primeros años de vida de sus hijos Jorge, Julio y Otilia tal y como se desprende además en la Vida Laboral aportada por la esposa a las actuaciones, ni trabajaba de forma habitual por las tardes como se reconoce por el marido, lo cual es ciertamente sintomático de quien era la persona que se encargaba en lo sustancial del cuidado de los menores, y cuando se incorpora al trabajo lo hace en una empresa familiar en la que de forma evidente gozaba de una cierta flexibilidad que le permitía atender las necesidades de los menores contando además con ayuda externa, supervisando la organización de la casa y familia, tareas ajenas al marido quien reconoce haber venido realizando una larga jornada dirigiendo las empresas de su propiedad lo que normalmente hacía que no pudiera volver diariamente a su casa antes de las 20,00 horas normalmente y ello al margen de su capacidad parental que lleva al establecimiento de una custodia compartida de los hijos comunes.

Resulta evidente que el hecho de haberse dedicado de una forma sustancial más que el marido al trabajo para la casa no supone que la participación en la compensación económica no deba ser adecuada a la diferencia de esa dedicación, por lo que el 25% de la participación en la diferencia patrimonial en su caso, deberá ser cuantificado de forma correcta en función de la intensidad de la referida participación en el trabajo para la casa de cada uno de ellos, por lo que en el presente caso consideramos que de proceder por concurrencia del resto de los requisitos exigidos para apreciarla, debe moderarse esa participación en una cantidad no superior al 8 % de la diferencia del incremento patrimonial entre los ahora litigantes durante el tiempo de vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de la dedicación sustancial al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente.

No resulta controvertido que en fecha 24 de diciembre de 2.004, con anterioridad a contraer matrimonio, los ahora litigantes formalizan en escritura pública lo que denominan CONVENIO PREMATRIMONIAL, donde las partes se reconocen la vecindad civil catalana y el régimen de separación de bienes, disponiendo el PACTO CUARTO del referido documento lo siguiente:

"En caso de crisis matrimonial, entendiéndose como tal la separación, el divorcio o la nulidad, ambos futuros esposos, convienen que a los efectos de fijar la pensión compensatoria o cualquier otra compensación económica, sólo se tendrán en cuenta los ingresos derivados del trabajo personal de ambos y del producto de dichos trabajos, con absoluta abstracción del patrimonio personal que ambos esposos hayan adquirido o recibido por cualquier título de sus respectivas familias y sus rentas, que no se tendrán en cuenta en forma alguna para fijar cualquier compensación económica derivada de la crisis matrimonial".

Se trata en definitiva en el presente caso de un problema de prueba sobre la existencia o no de un INCREMENTO PATRIMONIAL por parte del marido Sr. Genaro desde el momento que contrae matrimonio en fecha 16 de abril de 2.005 hasta el momento en el que cesa la convivencia entre los ahora litigantes en fecha 31 de julio de 2.020, debiendo descontarse conforme a lo pactado por las partes en escritura pública de 24 de diciembre de 2.004, aquel que derive de su patrimonio personal adquirido por cualquier título de su familia y sus rentas, lo que por otro lado procedería de igual forma atendiendo a la regulación actual de la figura de la compensación económica por razón del trabajo en el Código Civil de Cataluña.

En consecuencia, lo expuesto hasta este momento debemos ponerlo en relación con lo dispuesto en el artículo 232-6 del C.C.Cat. que establece las reglas de cálculo para determinar el incremento de patrimonio de los cónyuges que determina que:

1.- Los incrementos de los patrimonios de los cónyuges se calculan de acuerdo con las reglas siguientes:

a) El patrimonio de cada uno de los cónyuges está integrado por los bienes que tenga en el momento de la extinción del régimen o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, una vez deducidas las cargas que los afecten y las obligaciones.

b) Debe añadirse al patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes de que haya dispuesto a título gratuito, calculado en el momento de su transmisión, excluidas las donaciones hechas a los hijos comunes y las liberalidades de uso, así como el valor de detrimento producido por actos efectuados con la intención de perjudicar al otro cónyuge.

c) Debe descontarse del patrimonio de cada uno de los cónyuges el valor de los bienes que tenía al comenzar el régimen y que conserva en el momento en el que se extingue, una vez deducidas las cargas que los afecten, así como el valor de los adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen y las indemnizaciones por daños personales, excluida la parte correspondiente al lucro cesante durante el tiempo de convivencia.

2.- Las atribuciones patrimoniales que el cónyuge deudor haya hecho al cónyuge acreedor durante la vigencia del régimen se imputan a la compensación por el valor que tienen en el momento de la extinción del régimen.

Consideramos que efectivamente, en el cálculo del incremento patrimonial no pueden incluirse los activos adquiridos con anterioridad al inicio del régimen y cuya propiedad perdura en el momento de su extinción, así como tampoco los adquiridos durante la vigencia del régimen a título gratuito. Ahora bien, debe interpretarse de forma restrictiva cuando el Convenio firmado por las partes en el año 2.004 se refiere a "rentas", debiendo limitarse estas a las producidas de forma directa cuando se trata de capital mobiliario o cuando se trata de una mera aportación patrimonial de origen familiar que no se incorpora a una sistema de producción, ya que las inversiones en sociedades mercantiles participadas en las que el cónyuge desarrolla su actividad profesional deben computarse al existir un nexo causal entre el ejercicio de esa actividad profesional y la variación de las mismas, puesto que lo contrario podría constituir un fraude y no compatibilizarse con el espíritu de la norma.

Del Informe Pericial que se aporta por la representación de la Sra. Lidia de fecha 6 de octubre de 2.021, elaborado por los peritos Don Manuel Economista y Auditor, y Don Martin, se desprende que el incremento patrimonial de la Sra. Lidia durante el periodo de convivencia ascendió a 69.000,00 Euros, mientras que el incremento patrimonial del Sr. Genaro durante el mismo periodo asciende a la cantidad de 10.514.000,00 Euros, lo que supone que la DIFERENCIA DEL INCREMENTO PATRIMONIAL asciende en dicho periodo temporal a la cantidad de 10.445.000,00 Euros, debiendo destacarse los siguientes extremos que se ponen de manifiesto en el indicado Informe Pericial: A) Por un lado, la creación de una sociedad DIRECCION000 en el año 2.007 y la escasa distribución de dividendos a sus socios evidencian la decisión de vehiculizar la práctica totalidad de las inversiones del Sr. Genaro a través de las empresas familiares. B) De la misma forma, la inclusión de las viviendas familiares habituales y de segundas residencias en el activo de una de las sociedades ( DIRECCION001) evidencia la existencia de confusión entre el patrimonio familiar y empresarial de la familia Genaro. C) Desde una perspectiva económica, se comprueba la evidencia de la existencia de nexo causal entre el incremento patrimonial generado por el grupo familiar y el desarrollo de la actividad profesional del Sr. Genaro en tanto que directivo (consejero y apoderado) durante los años 2.005 a 2.019.

Resulta controvertida en las presentes actuaciones la validez del ACUERDO formalizado por las partes en escritura pública de 24 de noviembre de 2.004 y que ha quedado transcrito con anterioridad, debiendo llegarse a la conclusión de que dicho acuerdo de las partes es válido, debiendo ser interpretado de la forma que ha quedado expuesta con anterioridad, en el sentido de que en el cálculo del incremento patrimonial no pueden incluirse los activos adquiridos con anterioridad al inicio del régimen y cuya propiedad perdura en el momento de su extinción, así como tampoco los adquiridos durante la vigencia del régimen a título gratuito, sin embargo, cuando se hace referencia a las "RENTAS" del patrimonio adquirido a título gratuito, este término "rentas", debe limitarse a las producidas de forma directa cuando se trata de capital mobiliario, ya que las inversiones en sociedades mercantiles participadas en las que el cónyuge desarrolla su actividad profesional deben computarse al existir un nexo causal entre el ejercicio de esa actividad profesional y la variación del valor de las mismas, puesto que lo contrario podría constituir un fraude y no compatibilizarse con el espíritu de la norma que pretende permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante la vigencia del régimen de separación de bienes. Se desestima la Compensación Económica por razón del Trabajo que se pretende por la demandante en la sentencia recaída en la primera instancia en base a que considera que NO HA QUEDADO PROBADO el importe del incremento patrimonial del marido derivado de su trabajo, aceptando en cambio como probado que el Sr. Genaro ha venido trabajando en las empresas que constituyen el Holding familiar, que a su vez su patrimonio se encuentra incluido en su totalidad en el patrimonio empresarial sin que haya adquirido bienes algunos que pudieran constituir el patrimonio familiar o el patrimonio particular adquirido por el propio Sr. Genaro durante la vigencia del matrimonio como producto de su trabajo, lo que no resulta compartido por cuanto solamente las viviendas que constituyen tanto la vivienda familiar del matrimonio como las segundas residencias adquiridas durante la vigencia del régimen de separación de bienes ya constituyen por sí mismas un patrimonio cifrado en varios millones de euros que a su vez forman parte del patrimonio empresarial en el que el Sr. Genaro viene prestando su actividad empresarial, por lo que como ha quedado expuesto, desde una perspectiva económica, se comprueba la evidencia de la existencia de nexo causal entre el incremento patrimonial generado por el grupo familiar y el desarrollo de la actividad profesional del Sr. Genaro en tanto que directivo (consejero y apoderado) durante los años 2.005 a 2.019, por lo que consideramos acreditado el incremento patrimonial del Sr. Genaro durante la vigencia del régimen de separación de bienes en la forma que se expone en el Informe Pericial de la parte demandante, y consiguientemente, precisando en la cantidad de 10.445.000,00 Euros, la cantidad a la que asciende la diferencia del incremento patrimonial de los ahora litigantes, por lo que teniendo en cuenta la duración del régimen de separación de bienes, la intensidad de la dedicación al trabajo para la casa (incluyendo la existencia de ayuda de terceros), los años de convivencia, el hecho de haber tenido tres hijos comunes, así como la asunción de los gastos familiares por parte del marido, consideramos correcta y adecuada una compensación económica por razón del trabajo para la casa que no supere un 8 % de la diferencia de los incrementos patrimoniales de los ahora litigantes, lo que hace que debe fijarse en la cantidad de 835.600,00 Euros la compensación económica por razón del trabajo a favor de la Sra. Lidia.

Es cierto que se aportan dos Informes Periciales por la representación del Sr. Genaro que ofrecen resultados diferentes.

En el Informe que se emite por el Sr. Abel se valora el incremento patrimonial obtenido por el Sr. Genaro en la cantidad de 1.980.538,86 Euros, mientras que en el Informe que se emite por la Sra. María Angeles ese incremento patrimonial se eleva a 2.538.696,93 Euros, que deriva de forma fundamental de la distinta interpretación que se realiza del documento firmado por las partes en fecha 24 de diciembre de 2.004 y concretamente de la cláusula que excluye de todo tipo de compensación los bienes del Sr. Genaro que provienen de su familia por cualquier título así como sus rentas, que los peritos del Sr. Genaro interpretan de forma muy extensiva, considerando que dicha cláusula no es tenida en cuenta en el Informe Pericial que se aporta por la Sra. Lidia, lo que no responde a la realidad por las razones que ya han quedado expuestas.

Ninguno de los dos informes de parte que se aportan por el Sr. Genaro hace referencia a la figura regulada en el artículo 232-6 del C.C.Cat. (La Compensación Económica por razón del Trabajo), y ambos informes llegan a la conclusión de que no procede tener en cuenta el rendimiento e incremento patrimonial de las empresas que eran propiedad del Sr. Genaro en el año 2.005 ya que provienen de una donación realizada en fecha anterior a esa fecha, aunque ciertamente no resultan coincidentes puesto que varían los resultados de ambos ya que la Sra. María Angeles sí valora el incremento patrimonial de una parte de las acciones del Sr. Genaro, en concreto, de aquellas adquiridas a diferencia de las que le fueron donadas con indiferencia de la fecha. Finalmente, debe ponerse igualmente de manifiesto que los informes aportados por el Sr. Genaro si bien valoran las empresas que conforman el DIRECCION007, no lo hace de las empresas participadas por esta (entre ellas DIRECCION001 etc).

Procede en consecuencia atender a la valoración que se realiza por el Perito de la Sra. Lidia, entenderlo de otra forma sería tanto como asumir que una persona con un patrimonio reconocido de más de veinte millones de euros, con la disposición del grupo empresarial que dirige, con unos ingresos mensuales reconocidos entre unos conceptos y otros (ingresos mensuales, pagos en especie como disfrute de viviendas de lujo y segundas residencias igualmente de lujo, embarcaciones y vehículos de alta gama etc) superiores a los 30.000,00 Euros, en un periodo de tiempo tan prolongado como es el que ha durado el matrimonio de los ahora litigantes, no ha sido capaz de ahorrar cantidad alguna en beneficio de la familia, lo que supondría que la misma se encontraría indefensa ante la existencia de cualquier contratiempo de tipo económico, de enfermedad etc., lo que de forma evidente no puede aceptarse por ser contrario a la experiencia más elemental.

Cuestión diferente es la relativa al porcentaje a aplicar al incremento patrimonial en el momento de precisar la compensación económica por razón del trabajo, ya que en el Informe aportado por la Sra. Lidia se determina en el 15 % atendiendo al límite legal del 25 % y la valoración de los factores que se precisan en el referido informe. Sin embargo, en la forma expuesta con anterioridad, en el presente supuesto además de los tres hijos del matrimonio y la duración del matrimonio etc. ha de valorarse el hecho de que durante una parte de dicho periodo de tiempo, la esposa ha trabajado aun cuando lo fuera para una empresa familiar que le permitía compatibilizar el trabajo con la atención y organización de la familia y la casa, así como el hecho de haber estado obteniendo unos ingresos derivados de su trabajo, haber gozado de ayuda y colaboración en el trabajo de la casa etc., por lo que consideramos que el porcentaje sobre la diferencia del incremento patrimonial debe fijarse tal y como ha quedado expuesto con anterioridad en un 8 %, que consideramos como realmente ajustado a las circunstancias que concurren en el presente supuesto.

TERCERO.- Sobre la CUANTÍA y PLAZO de la Prestación Compensatoria a favor de la esposa que se reconoce en la sentencia recaída en la primera instancia.

En la forma precisada en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece a favor de la esposa, Sra. Lidia, una PRESTACIÓN COMPENSATORIA a cargo del Sr. Genaro de 2.000,00 Euros mensuales durante un plazo de CINCO AÑOS.

La actora y recurrente impugna este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia y solicita que la cuantía de la referida Prestación Compensatoria a cargo del Sr. Genaro se eleve a la cantidad de 9.000,00 Euros mensuales durante un plazo de QUINCE AÑOS, o bien en una cantidad a tanto alzado que precisa en 944.929,00 Euros que manifiesta que se pondera en base al gran desequilibrio que produce en la esposa la crisis familiar.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la esposa demandante por las razones que se exponen en la sentencia recurrida y por el hecho del reconocimiento del derecho a percibir una compensación económica por razón del trabajo de la forma que se expone en la presente resolución, sin que por el padre demandado Sr. Genaro se haya impugnado esta cantidad ni se haya solicitado su reducción por lo que procede confirmar este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia.

CUARTO.- Sobre la división de la cosa común que representa el ajuar familiar.

La sentencia recurrida desestima esta pretensión de la esposa demandante por cuanto considera que no prueba la composición de ese ajuar ni que no lo haya retirado como afirma el marido demandado.

No se discute que el ajuar familiar era común de los consortes ahora litigantes, sin que deba imponerse a la demandante la carga de probar un hecho negativo como es el de no haber retirado su parte del ajuar familiar de la vivienda familiar.

Procede acordar en consecuencia la DIVISIÓN de la cosa común consistente en el ajuar familiar existente en la vivienda que ha constituido el domicilio familiar de los ahora litigantes sita en DIRECCION006, CALLE000, consistente en Planta baja destinada a garaje y servicios, planta baja con zona de acceso a terraza y vivienda que consta de recibidor, salón, comedor, cocina y aseo, planta primera compuesta por cuatro dormitorios (uno de ellos suite), tres cuartos de baño y salida a zona de uso exclusivo de la vivienda y planta estudio con terraza privativa.

QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial los recursos de apelación que se interponen por la representación de ambas partes litigantes, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias, debiendo cada parte hacerse cargo de las originadas a su instancia, y las comunes si existieran, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,