Sentencia Civil 80/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1265/2021 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO .- Antecedentes del debate

I. Banco Sabadell, S. A. promovió acción judicial frente a don Simón, y consignaba en su demanda inicial, sucintamente expuestos, los siguientes antecedentes de hecho:

a) La entidad actora formalizó con el demandado, vía telefónica, un préstamo personal por importe de 9.988,16 euros. El inicio de la vigencia del contrato se fijó para el 7 de febrero de 2017, y su vencimiento para el 28 de febrero de 2025. Se estipuló un interés remuneratorio fijo del 7,50%.

b) El prestatario impagó la cuota del préstamo correspondiente al 31 de agosto de 2017, así como las sucesivas, por lo que Banco Sabadell, S. A. dio por vencido el contrato en fecha 23 de julio de 2020, después de haber requerido con una antelación previa de al menos un mes a la parte demandada para el pago de los importes pendientes.

c) De la correspondiente certificación de saldo resulta que la cantidad adeudada por don Simón asciende a un total de 13.184,17, de los que 6.535,08 euros se corresponden al capital no vencido, 4.853,80 euros a las cuotas impagadas desde el 31 de agosto de 2017, 31,31 euros a los intereses ordinarios, 538,98 euros a los intereses de demora y 1.225 euros a comisiones por impago.

d) En total, las cuotas impagadas por el demandado ascienden a 35 mensualidades, y su importe conjunto representa más del 30% del capital concedido, datos que denotan un incumplimiento grave y esencial imputable al prestatario, máxime teniendo en cuenta que se han superado los umbrales de incumplimiento fijados por el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.

e) Banco Sabadell, S. A. está legitimada para ejercer la acción de resolución de las obligaciones prevista en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil, ya que el prestatario ha perdido el beneficio del plazo como consecuencia de su insolvencia y de su incumplimiento injustificado, continuo y obstativo, que ha frustrado el fin económico del contrato y las legítimas expectativas de cobro de la prestamista.

Al amparo los antecedentes expuestos se interesaba en la súplica de la demanda, con carácter principal, se declarase ajustado a derecho el vencimiento anticipado decretado por la prestamista, por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada, y se condenase a don Simón al abono de la expresada suma de 13.184,17 euros por principal, más intereses y costas.

Con carácter subsidiario se solicitaba la condena del propio prestatario al abono de las cantidades adeudadas e impagadas, con sus respectivos intereses, a la fecha del cierre de la cuenta (23 de julio de 2020), cuyo importe asciende a 6.617,78 euros, así como al de las cantidades que fueran devengándose en lo sucesivo, con sus respectivos intereses.

II. La representación de don Simón se opuso a la acción así descrita al amparo de las siguientes alegaciones, que se transcriben también de forma resumida:

a) Junto al préstamo personal el demandado contrató un seguro, pero no recibió ningún ejemplar de la correspondiente póliza ni se le facilitaron los datos relativos a compañía aseguradora y a las condiciones aplicables.

b) Teniendo en consideración que, en el supuesto periodo de impago, el demandado se encontraba en una situación económica precaria y en situación de desempleo, debería ser la aseguradora impuesta por la entidad financiera la que habría de cubrir el impago de las cuotas del préstamo.

c) En ningún momento se entregaron al prestatario las condiciones generales del préstamo y de la póliza de seguro, y el ejemplar adjuntado a la demanda no está firmado por ninguna de las partes ni recoge los datos personales del prestatario, ya que se trata de un contrato estándar y no personalizado.

d) Al no recibir aquella documentación, ya que la contratación se verificó exclusivamente por vía telefónica, concurre una evidente falta de transparencia en la redacción de las condiciones particulares del contrato en cuanto a los intereses y el seguro, lo que, a su vez, impide al consumidor valorar su eventual naturaleza abusiva.

e) Se ajusta a la realidad que ha concurrido un incumplimiento por parte del deudor en el pago de las cuotas reclamadas, pero dicho incumplimiento debe implicar una frustración económica del acreedor, y no sería apreciable tal frustración si, ante aquel impago, Banco Sabadell, S. A. hubiera podido cobrar de la compañía aseguradora las cuotas pendientes.

f) De forma subsidiaria, para el caso de que la entidad financiera no hubiera percibido de la compañía aseguradora las cuotas pendientes, habría de reintegrar a don Simón el importe de 1.200 euros que abonó en concepto de prima en los albores del contrato, ya que la póliza de seguro fue impuesta por Banco Sabadell, S. A. y no llegó a ser aceptada por el prestatario.

III. El magistrado de instancia apuntaba inicialmente que, una vez acreditado el impago de diversas cuotas mensuales del préstamo en la medida necesaria para imputar al prestatario un incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones, debía reconocerse a la prestamista el derecho a solicitar y obtener la resolución del contrato.

Agregaba que, no obstante, debían declarase nulas, por abusivas, las estipulaciones del contrato reguladoras de las comisiones por impago e intereses de demora, y, consiguientemente, tenerse por no puestas, por lo que acordó deducir de la suma objeto de condena los importes reclamados por Banco Sabadell, S. A. en aquellos conceptos (1.225 euros y 538,98 euros, respectivamente).

En cuanto al seguro contratado de forma simultánea con el préstamo, matizaba que no resultaba necesaria la intervención en el pleito de la compañía aseguradora, pues en todo caso el banco podría dirigirse exclusivamente frente al deudor, por tratarse de obligaciones solidarias; y añadía que no podía acogerse la defensa de pluspetición por cuanto Banco Sabadell, S. A. no reclamaba en el presente procedimiento el importe de la prima del seguro.

Por todo ello, y con estimación parcial de la demanda, condenó a don Simón a abonar a Banco Sabadell, S. A. la suma por principal de 11.420,19 euros, más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su completo pago. No adoptó pronunciamiento expreso sobre costas.

IV. La representación de don Simón insiste en su recurso en las alegaciones expuestas en la contestación a la demanda en relación con la póliza de seguro contratada con ocasión de la concertación del préstamo, e insiste en que el prestatario nunca fue conocedor de las condiciones de dicho seguro, como tampoco de la compañía aseguradora interviniente, ni precedió negociación alguna al respecto con la entidad bancaria, ya que se le impuso como condición necesaria para la concesión del préstamo.

Por todo ello, y para el supuesto de que la compañía de seguros no hubiera abonado a Banco Sabadell, S. A. el importe de las cuotas impagadas, reiteraba su solicitud de deducir de la cuantía reclamada el importe de 1.200 euros satisfecho por el Sr. Simón en concepto de prima del seguro.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de recurso

I. De los antecedentes que han quedado expuestos se desprende que el apelante no ha discutido en ningún momento la concertación del contrato de préstamo personal con Banco Sabadell, S. A., como tampoco los impagos de las cuotas que se le reclaman, y que tanto en el trámite de contestación como en el recurso de apelación su representación se ha limitado prácticamente a construir su estrategia defensiva alrededor del presunto seguro de protección de pagos que se suscribió por las partes de forma simultánea con el contrato de préstamo.

Se significa, además, que la sentencia de primera instancia excluyó del objeto de condena las sumas reclamadas por Banco Sabadell, S. A. en concepto de comisión por impago e intereses de demora, y que tal pronunciamiento no ha sido combatido por la parte actora, por lo que ha de permanecer incólume y quedar fuera del ámbito de recurso de apelación.

Con ello el objeto del recurso queda circunscrito al análisis de los argumentos defensivos relacionados con el seguro concertado con ocasión de la contratación del préstamo.

II. En el recurso de apelación, se insiste, no se discuten los reiterados impagos en que ha incurrido el prestatario, como tampoco la concurrencia de los requisitos que legitiman a la entidad actora para solicitar la resolución del contrato por incumplimiento grave y esencial, al amparo de los invocados artículos 1124 y 1129 del Código Civil común.

La parte demandada únicamente propugnaba la absolución del Sr. Simón -al menos en el trámite de contestación- al amparo del argumento de que se contrató un seguro de protección de pagos, y que, ante los largos periodos durante los que el Sr. Simón ha permanecido en situación de desempleo laboral, habría de ser la compañía aseguradora quien afrontara el abono de las cuotas no satisfechas.

Sin embargo, este argumento no puede tener recorrido por la sencilla razón de que no se concertó un seguro de protección de pagos, sino un seguro de vida, de modo que, con independencia de que la hipotética concertación del seguro de protección de pagos no excluiría la legitimación pasiva del prestatario -sin perjuicio de las relaciones contractuales entre este último y la compañía aseguradora-, lo cierto es que la compañía no tenía obligación alguna de cubrir las cuotas impagadas sino en el supuesto de fallecimiento del prestatario o en la hipótesis de materialización de cualquier otro riesgo contratado, fuera de incapacidad o de otra índole.

En todo caso, y aunque el contenido del recurso de apelación no es nítido al respecto, parece que el recurrente desiste de propugnar su íntegra absolución por razón del préstamo, y que se limita a argüir que el Sr. Simón nunca fue conocedor de las condiciones del seguro, como tampoco de la compañía aseguradora interviniente, y que no precedió negociación alguna al respecto con la entidad bancaria, ya que se le impuso como condición necesaria para la concesión del préstamo, de modo que de la deuda que se le atribuye debería descontarse el importe de 1.200 euros que abonó en concepto de prima del seguro.

III. Por todo ello, el único aspecto del litigio que restaría por analizar en esta alzada sería el relacionado con la invocación de la defensa de pluspetición, por razón de la cual debe decidirse si el prestatario goza del derecho a deducir de la suma objeto de condena el importe de 1.200 euros satisfecho por razón de la prima del seguro.

TERCERO.- El contrato de seguro de vida concertado simultáneamente con el préstamo. Controles de incorporación y transparencia

I. La resolución de aquella controversia debe acometerse a la luz de dos presupuestos esenciales: primera, tal como se desprende de la grabación de la conversación telefónica adjuntada a la demanda, don Simón asintió verbalmente, por aquella vía, a la concertación, de forma simultánea al préstamo, de un contrato de seguro, pero no de un seguro de protección de pagos como se preconizaba por su representación, sino de un seguro de vida; y segunda, debe considerarse suficientemente probado que el Sr. Simón abonó una prima de 1.200 euros por la suscripción del mencionado seguro de vida.

Es cierto, en cuanto a la última de aquellas premisas, que no consta documentalmente el pago de dicha prima. Sin embargo, la afirmación del demandado en relación con el abono de tal prima no ha sido controvertida en ningún momento por la entidad actora. Así, en el trámite de contestación se aseguraba que el Sr. Simón había abonado la expresada suma de 1.200 euros en concepto de prima de seguro, y lo cierto es que durante el acto de audiencia previa la dirección técnica de Banco Sabadell, S. A. no puso en entredicho aquella observación, y ni siquiera promovió su inclusión en el ámbito de los hechos controvertidos. Tampoco combatió en el trámite de oposición a la apelación que el Sr. Simón hubiera abonado en los albores del contrato la repetida prima de 1.200 euros. La letrada de la actora se limitó a precisar que se trataba de un seguro de vida, y no de un seguro de protección de pagos, pero en ningún momento negó el pago de la prima por parte del prestatario.

II. Si en el extracto aportado con la demanda no figura un concepto independiente a modo de cuota mensual del seguro, no cabe sino concluir, siempre bajo la premisa de que el seguro de vida fue concertado por vía telefónica -se ha de recordar que el cliente consintió en la suscripción de dicho seguro de vida, aunque, como se razonará, no consta que recibiera la información sobre sus pormenores contractuales-, que la prima del seguro era única para toda la vigencia del contrato y que se cobró al cliente mediante el descuento del capital recibido inicialmente en concepto de préstamo. Esta precisión no ha sido discutida en ningún momento por la representación de la entidad bancaria.

Ahora bien, debe decidirse, atendidas las objeciones que se incorporan a los escritos de contestación y recurso, si aquel pago de la prima se desembolsó en virtud de un acuerdo expreso concertado por las partes y revestido de todas las exigencias legales impuestas, en cuanto a información y transparencia de las cláusulas contractuales, por la materia específica de protección de consumidores y usuarios.

Y, dado que la contratación se hizo por vía telefónica, debe verificarse igualmente si Banco Sabadell, S. A. cumplió cabalmente con las exigencias impuestas por la normativa específica sobre comercio electrónico y comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.

III. A propósito del primero de aquellos aspectos, y no discutida entre las partes la condición de consumidor del demandado, se recuerda que el control de transparencia de las cláusulas insertas en contratos concertados entre empresarios y consumidores se disgrega en una doble exigencia, tal como apuntó la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013; así:

a) El primer control, de inclusión o incorporación, actúa en la fase de perfección del contrato y busca garantizar la correcta formación de la voluntad contractual del adherente, por lo que incide en la formación del consentimiento y viene determinado por la Ley de las Condiciones Generales de la Contratación, pues tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la LCGC, que exigen su redacción conforme a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, con exclusión de aquellas que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

b) Y el segundo control, también llamado "control de transparencia cualificado" o de contenido, persigue determinar si el adherente conoce o puede conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

A propósito de ello, el único soporte con el que se cuenta en relación con la información facilitada al consumidor sobre el contrato de seguro discutido es la grabación de la conversación telefónica mantenida entre una empleada de Banco Sabadell, S. A. y don Simón. En dicha grabación no se proporciona al prestatario dato alguno sobre las condiciones contractuales de seguro, y su interlocutora se limita a remitirse a unas presuntas condiciones generales que parece dar por presupuesto -no se prueba- que son conocidas por el Sr. Simón.

Parece que aquellas condiciones generales son las contenidas en el documento número 2 adjuntado a la demanda, pero lo cierto es que este documento se configura como un mero modelo o formulario absolutamente impersonal y genérico, que no incorpora mención alguna al contrato objeto de litigio -ni siquiera se plasman los datos personales del prestatario-, y por supuesto no consta firmado por este último, como tampoco se prueba que hubiera tenido conocimiento de tales condiciones generales antes de aceptar el contrato.

Por otra parte, es suficientemente conocido que la técnica de la remisión a otros textos o fuentes para facilitar al cliente o usuario información sobre determinados aspectos del contrato, singularmente cuando se trata de condiciones gravosas o limitativas, no es admitida por la doctrina jurisprudencial como un sistema eficaz y transparente de información al consumidor, por cuanto se considera que la percepción de la repetida información debe ser directa e inteligible sin necesidad de acudir a otras fuentes que con frecuencia no están al alcance del usuario, o para cuyo acceso concurren mayores dificultades.

CUARTO.- El incumplimiento por parte de la entidad bancaria actora de las exigencias establecidas en la normativa específica sobre protección de consumidores y usuarios, comercio electrónico y comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores

I. A la luz de las anteriores consideraciones, no cabe sino concluir que ni la grabación de la conversación telefónica ni el documento de condiciones generales pueden considerarse suficientes en orden a la acreditación, no precisamente de la concertación del propio seguro, sino de las específicas condiciones contractuales que lo integraban y de las obligaciones que pudo conocer, asumir y aceptar el prestatario demandado.

Pero, además, no consta que la entidad bancaria actora cumplimentara con rigor las exigencias que la normativa en materia de protección de consumidores y usuarios y de comercio electrónico impone en relación con la forma de los contratos, la información que con anterioridad a su suscripción debe proporcionar la entidad bancaria al consumidor, la información exigida después de la celebración del propio contrato y los requisitos de incorporación de las condiciones generales.

Específicamente, la entidad Banco Sabadell, S. A. no ha acreditado el estricto cumplimiento de las siguientes normas:

a) El artículo 6 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, establece que "[en la comercialización a distancia de los servicios financieros deberá quedar constancia de las ofertas y la celebración de los contratos en un soporte duradero", y define el soporte duradero como "todo instrumento que permita al consumidor almacenar la información dirigida personalmente a él, de modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los fines para los que la información está destinada y que permita la reproducción sin cambios de la información almacenada".

b) El artículo 7 de la misma ley impone que el proveedor del servicio financiero deberá suministrar al consumidor, con tiempo suficiente y antes de que este asuma cualquier obligación derivada de la oferta o del contrato a distancia, al menos, la información que se detalla en el mismo precepto en relación con el propio proveedor, el servicio financiero -descripción de sus principales características, precio total que debe pagar el consumidor al proveedor del servicio financiero, con inclusión de todas las comisiones, cargas y gastos, así como todos los impuestos pagados a través del proveedor o, cuando no pueda indicarse un precio exacto, la base de cálculo que permita al consumidor comprobar el precio-, el contrato a distancia y los medios de reclamación e indemnización.

c) En análogo sentido, el artículo 9 dispone que "[e]l proveedor comunicará al consumidor todas las condiciones contractuales, así como la información contemplada en los anteriores artículos 7 y 8, en soporte de papel u otro soporte duradero accesible al consumidor, con suficiente antelación a la posible celebración del contrato a distancia o a la aceptación de una oferta y, en todo caso, antes de que el consumidor asuma las obligaciones mediante cualquier contrato a distancia u oferta".

d) El artículo 17 asigna al proveedor de los servicios financieros la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones que le incumban al amparo de esta Ley, en materia de información al consumidor, así como del consentimiento del consumidor para la celebración del contrato y, cuando proceda, para su ejecución.

Y es evidente, conforme a lo expuesto, que Banco Sabadell, S. A. no ha cumplimentado mínimamente tal carga, singularmente en relación con la información precontractual que debió proporcionar al cliente en relación con el contrato de seguro y con el soporte duradero en el que debió dejarse constancia de aquella información.

e) El mismo deber de información precontractual está consagrado en los artículos 97 y 98 del texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios. La primera de tales normas establece que antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y comprensible la información que de forma pormenorizada relaciona el mismo precepto.

Y desde la perspectiva formal, el artículo 98.1 dispone que "[e]n los contratos a distancia, el empresario facilitará al consumidor y usuario, en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, al menos, en castellano, la información exigida en el artículo 97.1 o la pondrá a su disposición de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar. Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible".

Añade el apartado 2 que si un contrato a distancia que ha de ser celebrado por medios electrónicos implica obligaciones de pago para el consumidor y usuario, el empresario pondrá en conocimiento de este de una manera clara y destacada, y justo antes de que efectúe el pedido, la información establecida en el artículo 97.1.a), e), p) y q), es decir:

(i) las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios;

(ii) el precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas (...);

(iii) la duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las condiciones de resolución; y

(iv) cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor y usuario derivadas del contrato.

f) En relación con la información postcontractual, el artículo 28.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, impone la obligación del oferente de tales servicios de confirmar la recepción de la aceptación del cliente por alguno de los siguientes medios:

(i) envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación; o

(ii) confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

Tampoco Banco Sabadell, S. A. dio observancia a estas exigencias tras la contratación del seguro por parte del Sr. Simón.

II. En función de lo expuesto, es obvio que asiste al prestatario demandado el derecho a deducir de la cantidad a cuyo pago se le ha condenado el importe de la prima satisfecha en su día por el contrato de seguro, es decir, 1.200 euros, tal como se pretendía en el recurso apelación, pero sin que ello pueda afectar a la subsistencia del seguro de vida por cuanto se trataría de una consecuencia que no puede establecerse sin la intervención en la compañía aseguradora.

En relación con el repetido contrato de seguro, la sentencia de primera instancia, después de declarar que, en contra de lo postulado por la representación demandada, no resultaba necesaria la intervención en el pleito de la compañía aseguradora, pues en todo caso el banco podría dirigirse exclusivamente frente al deudor, por tratarse de obligaciones solidarias, añadía que no podía acogerse la defensa de pluspetición por cuanto Banco Sabadell, S. A. no reclamaba en el presente procedimiento el importe de la prima del seguro.

No puede compartirse aquella observación, porque, bajo la premisa de que la parte actora no ha negado en ningún momento la contratación del seguro, y así resulta de la grabación telefónica a la que se ha hecho mención, es evidente que el prestatario tuvo que pagar la prima -ya se ha expuesto que, a la luz de los datos aportados al procedimiento, no existe otra alternativa más que considerar que se trataba de una prima única que el Sr. Simón abonó en los albores del contrato, y que la actora no ha negado en ningún momento que tal prima ascendiera a 1.200 euros-, y que goza del derecho de recuperar su importe si se acredita, como es el caso, que no fue conocedor de ninguna de las condiciones del seguro, y que lo consintió sin que se le informara en absoluto sobre los pormenores de la póliza.

Lo explica con nitidez y exhaustividad la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 18 de mayo de 2019:

"7.- En la Sentencia de Pleno del TS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 677/2019- ECLI:ES:TS:2019:677 ) se analiza una renuncia al ejercicio de acciones y se dice que la misma puede ser una cláusula abusiva por las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, en la medida que provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). En el presente caso, se encuentra entre las condiciones generales del contrato de préstamo la previsión de bonificación del tipo si se contratan determinados productos comercializados por la entidad bancaria. Es cierto que no se hace expresa mención al seguro de vida, pero la contratación simultanea del mismo y el cargo en cuenta corriente, además de tratarse de una póliza en la que se designa beneficiaria a la entidad prestamista y se redacta en el marco de un seguro de amortización de préstamos hipotecarios prima única Caja Madrid y por tanto para prestatarios clientes de la entidad, muestra la clara vinculación con el préstamo y la pretensión en la que se fundamenta la demanda.

8.- En la sentencia de 16 de diciembre de 2015 se examina la abusividad de la cláusula financiera de contratación del seguro de protección del pago del préstamo hipotecario por fallecimiento de los prestatarios y se declara abusiva. En aquel supuesto decíamos que la obligación de contratar un seguro de amortización no se puede considerar, en sí misma, como abusiva. Otra cosa es la modalidad de prima contratada y su coste que sí puede llegar a suponer un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor. En aquel supuesto se pudo apreciar que no se cumplían las exigencias del control de transparencia pues incluso la obligación de suscripción del seguro no se encontraba incorporada al contrato de préstamo.

9.- En la sentencia de esta Audiencia Provincial (ECLI:ES:APLE:2017:971) de 4/10/2017 ya decíamos que no se cumplía en el supuesto analizado con el control formal de incorporación porque la cláusula de seguro vinculado se ocultaba. Se consideraba que se trataba de una condición impuesta que ni siquiera se redactaba en el contrato de préstamo, a pesar de su trascendencia porque el importe de la prima de seguro se detrae del capital prestado y tras una aparente orden de transferencia se oculta un gasto financiero evidente. La ocultación es, pues, manifiesta, y afectaría a la premisa básica del control de incorporación de la cláusula (de hecho, ni siquiera se incorpora, pero, sin incorporarse siquiera, resulta operativa). Este mismo argumento puede mantenerse en el caso ahora analizado pues en el contrato de préstamo ni siquiera se menciona el seguro vinculado que sin embargo se paga con cargo a la cuenta en la que se ingresa el importe prestado, siendo así evidente su financiación sin que conste como coste financiero.

10.- Además se incumple la normativa sectorial que ha de servir para comprobar si se ha cumplido el control de transparencia, entendido como control formal (cumplimiento de formalidades exigibles para el conocimiento y comprensión de la cláusula por el consumidor). Uno de los requisitos de control para garantizar el grado de transparencia exigible es la verificación notarial del cumplimiento de los requisitos normativamente impuestos con las consiguientes advertencias al prestatario. En la escritura pública no se hace mención del contrato de seguro que sin embargo se firma en la misma fecha y del que resultan bonificaciones en el tipo impositivo.

11.- También se produce una omisión que añade otro incumplimiento del deber de transparencia, al calcular un TAE sin incluir un concepto exigible y, además relevante ya que la prima del seguro no se computa como un gasto vinculado al préstamo, por más que pueda reportar una eventual garantía (para el prestamista y para el prestatario). En definitiva, la entidad financiera ha omitido el cumplimiento de las normas reguladoras de la transparencia en la contratación del préstamo.

12.- En relación con el contrato de seguro, el artículo 62 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , y el artículo 6 del Reglamento de los Comisionados para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros (RD 303/2004, de 20 de febrero, vigente a la fecha de la contratación), otorgan a la Dirección General de Seguros competencia de control y potestad sancionadora por práctica abusivas en la comercialización y contratación de seguros. Y en virtud de esa competencia, resolviendo sobre quejas y reclamaciones formuladas, ya ha dicho de forma reiterada: " En consecuencia, se considera la imposición por parte de la entidad aseguradora de un seguro a prima única al tomador inadecuada y contraria a las buenas prácticas y usos en el ámbito de los seguros privados". En particular, en el Informe Anual de su Servicio de Reclamaciones (año 2006, anterior, por lo tanto al contrato que nos ocupa), dice en su apartado 5: "Asimismo, también ha sido motivo de reclamación la exigencia de contratación, con ocasión de la concesión de un préstamo hipotecario, de un seguro de vida a prima única por todo el período de vida del préstamo hipotecario, que es cargada al prestatario y tomador de la póliza mediante un incremento del capital prestado. En estos contratos el beneficiario es la entidad prestamista. Se observa que esta práctica se está extendiendo en el mercado, siendo una actuación que es considerada por el Servicio de Reclamaciones como inadecuada y, en ciertas ocasiones, claramente abusiva". Las quejas no son aisladas, y también en el Informe del año 2007 hace alusión al expediente NUM000: "Falta de rigor informativo sobre el método de cálculo del valor de rescate en un seguro de vida".

13.- Si la mediadora de seguros opera a través de las sucursales de la entidad prestamista debe de asumir las obligaciones propias de la comercialización del producto, y más si tiene vinculación con la entidad aseguradora. Pues bien, no consta -ni por asomo- que se hubiera ofrecido al cliente la posibilidad de contratar un seguro de prima temporal anual renovable, y tampoco que se le hubiera ofrecido información tan relevante como los criterios de cálculos del valor de rescate ni, por supuesto, el elevado coste que suponía el pago de la prima única que, además, debía de ser financiado. Y todo ello con la finalidad primordial de proteger el pago a la beneficiaria del contrato de seguro (la prestamista).

14.- La falta de transparencia en el control formal pone de manifiesto falta de transparencia en el control de contenido, ya que las consecuencias jurídico-económicas de lo pactado son totalmente ajenas a la prestataria que -ya de entrada- ignora por completo la TAE y, por ende, el coste real de la financiación que asume. Por tanto, la falta de transparencia se refiere al propio control formal u ocultación de la cláusula que además implica falta de transparencia en el control de contenido y la imposición de una práctica abusiva en la contratación con consumidores, pues se impone un seguro vinculado sin que se haga referencia alguna al mismo en el contrato de préstamo hipotecario. De esta forma es la entidad financiera la que impone la condición y la prestataria nunca llega a entrar en el ámbito de decisión sobre la contratación del seguro. La solicitud de adhesión se cursa a través de las oficinas del prestamista, que recurre a la mediación y a su contratación a través de sociedades vinculadas y es la entidad financiera la que se designa beneficiaria del seguro, reduciendo a la prestataria a la condición de asegurada. Estas circunstancias, conjuntamente consideradas, obligan a entender que es abusiva la actuación del banco y la práctica del banco que impone al prestatario el contrato y por tanto la orden de pago que impone como entidad mediadora. No se declara la nulidad del contrato de seguro, sino que se acoge la pretensión ejercitada en el apartado c) del suplico de la demanda, de declaración de nulidad del pago de la prima del seguro, matizando e integrando el fallo de la sentencia recurrida en tales términos".

La misma resolución concluye:

"Por todo lo expuesto, la práctica que se analiza resulta claramente abusiva y sus efectos han de ser expulsados del contrato con la recíproca restitución de prestaciones ( artículo 1303 del Código Civil ). La nulidad supone la nulidad del pago dispuesto por la entidad financiera como consecuencia de la práctica abusiva asumida y desarrollada por la prestamista. En este caso, la nulidad no es del contrato de seguro (en coherencia con la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva) sino del pago impuesto por la entidad financiera. Al ser nulo el pago dispuesto es obvio que debe de entregar a la prestataria el principal al que se comprometió, sin deducción del importe de la prima".

III. El recurso de apelación formulado por don Simón, en consecuencia, debe tener acogida en los términos expuestos.

QUINTO.- Costas

I. La estimación sustancial del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

II. Se mantendrá asimismo el pronunciamiento neutral decidido por el órgano a quo en cuanto a las costas de la primera instancia, al haber sido acogidas, también en parte, las pretensiones actoras ( art. 394.2 de la misma Ley).

SEXTO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,