Sentencia Civil 73/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 361/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

La mercantil BETÓN CATALÁN S.A. presenta demanda de juicio de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la nave industrial sita en la DIRECCION000, NUM000 (Polígono DIRECCION002), de Santa Coloma de Gramanet, en la que tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, solicita que, previos los trámites legales oportunos, se dicte, en su día, sentencia por la que condene a los demandados a reintegrar a la actora (BETÓN CATALÁN, S.A.) en la posesión de la finca/s sita/s en la DIRECCION000, NUM000 (Polígono DIRECCION002), de Santa Coloma de Gramanet, cuya identificación consta a los documentos 2 y 3 adjuntos, dejando éstas libres y expeditas, con expresa condena al pago de las costas del presente procedimiento.

Emplazados los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000, NUM000 (Polígono Industrial DIRECCION001), de Santa Coloma de Gramanet, se identifica a D. Jacobo que no comparece, como tampoco el resto de ignorados ocupantes, que fueron declarados en rebeldía procesal.

Comparece Dª Emilia, quien solicita el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Designados abogado y procurador del turno de oficio Dª CECILIA VERÓNICA CARRASCO AQUEVEQUE presenta escrito de contestación a la demanda en el que opone:

1. Defecto en el modo de proponer la demanda. Indebida acumulación de acciones.

La demandante acumula dos acciones de desahucio por precario, en relación a dos fincas registrales independientes, en un solo procedimiento, lo que, jurídicamente, resulta insostenible.

No existe identidad de la parte demandada en las dos acciones de desahucio ejercitadas conjunta o acumuladamente, pues la demanda se dirige "contra los ignorados ocupantes de la nave industrial sita en la calle DIRECCION000, NUM000 ( DIRECCION002) de Santa Coloma de Gramenet", es decir, contra los ocupantes de la finca registral nº NUM001, que no coinciden con los ocupantes de la finca nº NUM002.

La Sra. Emilia, se identificó como ocupante de la finca registral número NUM001 (nave industrial) pero no es ocupante de la finca registral nº NUM002 (planta de producción de hormigón).

En consecuencia, al no poder determinarse la identidad de los ocupantes de cada una de las fincas y verificar que se trata de las mismas personas, no pueden acumularse dos acciones por falta de identidad subjetiva de la parte demandada.

2. Falta de legitimación pasiva de la Sra. Emilia.

Falta de legitimación pasiva de la Sra. Emilia en cuanto a la acción de desahucio ejercitada respecto la finca registral NUM002, correspondiente a la planta de producción de hormigón, pues no es ocupante de la misma y, por tanto, carece de legitimación pasiva respecto a esta acción.

3.- Falta de legitimación activa. Falta de acreditación de la titularidad del inmueble cuya recuperación se pretende.

Y solicita se dicte sentencia mediante la cual se establezcan los siguientes pronunciamientos:

-Se inadmita la indebida acumulación de acciones de desahucio.

-Subsidiariamente, se desestime la demanda por falta de legitimación pasiva de la demandada al no ser ocupante de la finca identificada registralmente con el número NUM001 o, en la demanda, como "planta de producción de hormigón".

-Se desestime la demanda por falta de legitimación activa de la parte actora.

-Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por BETON CATALÁN S.A.., frente a los ignorados ocupantes de las fincas sitas en la DIRECCION000, NUM000 (Polígono Industrial DIRECCION001) de Santa Coloma de Gramenet, propiedad de la parte actora, inscritas en el Registro de la Propiedad 1 de Santa Coloma de Gramenet, como fincas NUM001 y NUM002, declara haber lugar al desahucio por precario de los ignorados ocupantes así como del ocupante identificado D. Jacobo y la ocupante comparecida Dª Emilia en relación con dichas fincas, y les condena a pasar por dicha declaración y a que dejen las mismas libres, vacuas, y expedientas a disposición de la propietaria, con apercibimiento de lanzamiento en caso de no hacerlo de forma voluntaria, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Dª Emilia interpone recurso de apelación en el que alega:

1) Del concepto de Precario.

El presente procedimiento, invocando el artículo 250.1.2 de la LEC, hace referencia a las acciones que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por lo que no se pueden pasar por lo alto los elementos típicos que lo conforman cuales son la necesidad de una cesión y relación previa entre el actor, en este caso propietario, y el precarista.

Por esto, en base a los artículos 225.3 y 227.1 de la LEC se solicita la nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida, por los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión.

La falta de cesión plantea la falta del legitimación activa y pasiva e inadecuación del procedimiento.

2) Exhaustividad y congruencia de las sentencias.

El artículo 218 de la LEC establece el deber de motivar las sentencias con exhaustividad y congruencia.

Sobre la cuestión planteada en la contestación a la demanda respecto a la indebida acumulación de acciones por unificación en un único procedimiento de dos acciones de desahucio por precario en relación a dos fincas registrales independientes, el punto sexto de la sentencia, que se dedica a responder a tal alegación, es muy escueto y para nada clarifica según que razonamiento se debería considerar adecuada la acumulación.

Por lo tanto, se evidencia la falta de adecuación del procedimiento, y la infracción de los artículos 225.3 y 227.1 de la LEC, así como la falta de motivación de la sentencia, por el artículo 218 de la LEC, por lo que se solicita la nulidad de pleno derecho de la sentencia recurrida.

Y pide que, previos los trámites pertinentes, se dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, y condene a la otra parte a estar y pasar por esta declaración; con expresa condena en costas a la parte apelada.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Concepto de precario. Inadecuación de procedimiento. Cuestión nueva.

Dª Emilia no planteó en su escrito de contestación a la demanda la excepción de inadecuación de procedimiento que sostiene en su recurso de apelación. A pesar de ello, al tratarse de una excepción apreciable de oficio, por afectar al orden público procesal, conforme consolidada y suficientemente reconocida doctrina jurisprudencial ( SSTS de 18 de junio de 1999 y 28 de junio de 2012), procede analizar la procedencia o no de apreciar la excepción planteada.

En relación a la excepción de inadecuación de procedimiento invocada, como dijimos en la sentencia dictada por esta sección 13ª, en fecha 21 de junio de 2021, número 429/2021, recurso 679/2020, este tribunal ha venido manteniendo de manera reiterada que nuestro ordenamiento procesal articula diversos procedimientos en orden a la protección y recuperación de la posesión y a la tutela de las facultades dominicales o de los derechos reales. Existen, pues, diversas vías procesales o acciones, que van desde la tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.1.4, antiguos interdictos) hasta la acción reivindicatoria que ha de ejercitarse por el correspondiente declarativo plenario, pasando por el juicio verbal de desahucio por precario ( artículo 250.1.2 LEC) o la tutela sumaria de protección de los derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7 LEC), correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de acciones que la ley le ofrece, aquella que considere más oportuna para la defensa de sus legítimos derechos e intereses.

En este caso, la entidad actora ha optado por la interposición de una acción de desahucio por precario, conforme al artículo 250.1.2 de la LEC.

Dicha norma establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Pero es que, además, la discusión sobre si cabe o no la acción de precario cuando la finca no ha sido cedida en precario, sino que ha sido ocupada por la vía de hecho, ha sido resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo 691/2020, de 21 de diciembre, que alude a un concepto amplio de precario, en los siguientes términos:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 )".

Se reitera esta doctrina en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2021, recurso 502/2021, en el sentido siguiente:

"TERCERO.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.-Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...),sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El artículo 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

" Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.-La LEC de 2000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de lapretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento planteada como primer motivo de recurso.

TERCERO.- Incongruencia y falta de motivación de la sentencia de primera instancia. No concurre.

Como segundo motivo de recurso, argumenta la parte apelante que el artículo 218 LEC establece el deber de motivar las sentencias con exhaustividad y congruencia, y que, sobre la cuestión planteada en la contestación a la demanda respecto a la indebida acumulación de acciones por unificación en un único procedimiento de dos acciones de desahucio por precario en relación a dos fincas registrales independientes, el punto sexto de la sentencia, que se dedica a responder a tal alegación, es muy escueto y para nada clarifica el razonamiento que justifica la acumulación.

En primero término, debemos recordar que, tras la reforma introducida por la Ley 13/2009, que dio una nueva redacción al artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el trámite para la denuncia de incongruencia omisiva es el del llamado complemento de sentencia.

El Tribunal Supremo ha sentado como doctrina que la alegación de incongruencia omisiva requiere el intento previo de complemento de sentencia (por todas, véase la sentencia 35/2013, de 12 de febrero).

Al no haber agotado la parte apelante dicha vía, está fuera de lugar esgrimir el vicio o defecto de incongruencia en esta alzada ( artículo 459 de la L.E.C.).

En cuanto a la falta de motivación de la resolución recurrida, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 17 de febrero de 2015, nº 44/2015, recurso 279/2013, no es lo mismo falta de motivación que motivación insatisfactoria para la parte.

Y la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 4 de diciembre de 2012, nº 749/2012, recurso 691/2010, declara:

"En relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC (SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP núm. 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP núm. 16/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP núm. 435/2006 ; 18 de julio de 2007, RCIP núm. 2043/2007 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP núm. 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011 , RIP núm. 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa".

La magistrada juez de primera instancia razona que la actora ha probado, tanto la legitimación activa, en virtud de la documentación aportada, donde se evidencia tanto que es titular de las fincas objeto de autos, como que se trata de fincas contiguas, que en la realidad forman un núcleo único sin solución de continuidad.

En el presente caso, puede que la sentencia sea escueta en sus argumentos, en cuanto aborda la excepción planteada por la parte demandada, de la indebida acumulación de acciones, pero explica las razones fácticas y jurídicas en las que se sustenta su decisión, por lo que resultan suficientes.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

CUARTO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.