Sentencia Civil 76/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 276/2022 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso

BUILDINGCENTER S.A.U. presenta demanda de juicio verbal en ejercicio de acción de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de DIRECCION001.

Sostiene la demandante que es titular del pleno dominio de la totalidad de la finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION002 por título de adjudicación; que en fechas recientes, representantes de la demandante se personaron en el inmueble objeto del procedimiento y constataron que el mismo se halla ocupado por una serie de personas de las que se desconocen datos identificativos. Tras informarles dichos representantes que la legítima propietaria de la finca era la demandante y que tenían que desalojar la misma, los ocupantes se negaron sin dar más explicaciones ni atender a más razones y que ante la contumaz negativa de los ocupantes de la vivienda a abandonarla amistosamente, no ha quedado otra opción que interponer la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.

Emplazados los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de DIRECCION001, comparece Dª Sonia la cual presenta escrito de contestación a la demanda en el que opone que, junto con D. Teodulfo, era la anterior propietaria de la finca sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de DIRECCION001; que en el año 2014 se tramitó un procedimiento de divorcio y que el día 3 de marzo de 2016 se dictó sentencia por la que se atribuyó el uso de la vivienda a la demandada y a sus dos hijos menores de edad; también en 2014, CAIXABANK S.A. instó un procedimiento de ejecución hipotecaria en el que se adjudicó el inmueble a BUILDINGCENTER S.A.U.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por BUILDINGCENTER S.A.U contra Dª Sonia y, demás ocupantes de la vivienda sita en Calle DIRECCION000 nº NUM000, de DIRECCION001, finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de DIRECCION002, declara haber lugar al desahucio por precario de la misma y, requiere a los demandados, identificados o no identificados, para que desalojen la vivienda en el plazo improrrogable de un mes a contar del día siguiente al de la notificación de la sentencia, dejándola libre, expedita y a entera disposición de la propietaria demandante, con apercibimiento de proceder a su lanzamiento, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de Dª Sonia interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos analizar.

La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados:

1. CAIXABANK S.A. instó demanda de ejecución hipotecaria contra D. Teodulfo y Dª Sonia que dio lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.082/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de MANRESA.

2. En fecha 14 de mayo de 2018, en el procedimiento número 1.082/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de MANRESA , Dª Sonia presentó escrito solicitando la prórroga del término de dos años desde el día 15 de mayo de 2020, fecha del lanzamiento en su momento señalado, en aplicación del artículo 2 del Real Decreto Ley 5/2017, de 17 de marzo, que modifica el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección a los deudores hipotecarios sin recursos y la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social.

3. En el procedimiento 1.082/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de MANRESA, en fecha 19 de noviembre de 2018, se adjudicó la finca en favor de la entidad BUILGCENTER S.A.U., como se acredita con la Nota simple del Registro de la Propiedad número 2 de DIRECCION002, aportada como documento 1 de la demanda de juicio verbal de desahucio por precario.

4. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Manresa en el procedimiento de de ejecución hipotecaria número 1.082/2014, el día 25 de junio de 2019 dictó diligencia de ordenación por la que, visto el contenido del escrito presentado por BUILGCENTER S.A.U. renunciando a la facultad del articulo 675 de la LEC, suspendió la diligencia de puesta en posesión del inmueble de fecha 24 de septiembre de 2019 y acordó archivar las actuaciones.

5. En fecha 28 de junio de 2019 se presenta demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.

TERCERO.- Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria. Doctrina del Tribunal Supremo.

Sentado lo anterior, debemos analizar si concurren los requisitos para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario.

En este caso no es una cuestión controvertida que Dª Sonia era la anterior copropietaria del inmueble y que, junto con el copropietario D. Teodulfo, a través de un procedimiento de ejecución hipotecaria, perdieron la titularidad del bien.

No se cuestiona que en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1082/2014, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción numero 3 de MANRESA, la ejecutante era CAIXABANK S.A. y los ejecutados D. Teodulfo y Dª Sonia.

En el procedimiento de ejecución hipotecaria se procedió a la adjudicación de la finca en favor de BUILDINGCENTER S.A.U. en fecha 19 de noviembre de 2018, según resulta de la Nota simple del Registro de la Propiedad número 2 de DIRECCION002, aportada como documento 1 de la demanda de juicio verbal de desahucio por precario.

Y la demanda de juicio de desahucio por precario se presenta el día 28 de junio de 2019.

Pues bien, es forzoso hacer referencia a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de 10 de noviembre de 2022, nº 771/2022, recurso 7265/2021, en la que, en síntesis, declara que el dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca puede instar su recuperación en el juicio de precario, si bien cuando la pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, éstos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento hipotecario (entre las razones que llevan esta conclusión se halla la de impedir la intención fraudulenta de evitar la aplicación de Ley 1/2013).

Así, señala la STS (Civil Pleno), de 10 de noviembre de 2022, nº 771/2022, recurso 7.265/2021:

" 3.2 Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria

En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2 LEC.

Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Con carácter general, el art. 61 de la LEC, salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC, en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .

Lo dispuesto en el artículo 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.

3.3 La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario.

En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .

En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.

A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:

"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".

Y añadimos en la STS 502/2021, de 7 de julio :

"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que"se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".

Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre , cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ), por el juez que conozca del procedimiento de precario.

3.4 Desestimación del recurso.

Ahora bien, en este caso, han transcurrido más de siete años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario. Se transmitió la vivienda a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la SAREB no fue parte ni intervino. No se da por probada, ni siquiera se sugiere la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostiene por el deudor hipotecario.

Tampoco consta petición alguna del demandado de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, el recurrente no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos.

Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 109/2021, de 1 de marzo ; 212/2021, de 19 de abril ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio ; 783/2021, de 15 de noviembre y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.

Pues bien, el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto".

CUARTO.- Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

De la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022 transcrita, se desprende que el juicio de desahucio por precario no es el procedimiento adecuado para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, deudor hipotecario contra el que se ha seguido un procedimiento hipotecario, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, y que éstos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:

a) Porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

b) En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el artículo 2 de la Ley 1/2013.

c) Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

d) Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.

El Tribunal Supremo hace una excepción a lo anterior: que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó.

Como ya hemos indicado, en el procedimiento de ejecución hipotecaria número 1.082/2014 seguido en el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de MANRESA en el que la ejecutante era CAIXABANK S.A. y la parte ejecutada D. Teodulfo y Dª Sonia, el día 19 de noviembre de 2018 se adjudicó la finca en favor de BUILDINGCENTER S.A.U., según resulta de la Nota simple del Registro de la Propiedad número 2 de DIRECCION002, aportada como documento 1 de la demanda de juicio verbal de desahucio por precario.

Dª Sonia presentó en su día escrito solicitando la prórroga del término de dos años desde el día 15 de mayo de 2020, fecha del lanzamiento en su momento señalado, en aplicación del artículo 2 del Real Decreto Ley 5/2017, de 17 de marzo, que modifica el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección a los deudores hipotecarios sin recursos y la Ley 1/2013 de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social.

Se incoó incidente de ocupantes, y presentado escrito por BUILGCENTER S.A.U. renunciando a la facultad del articulo 675 de la LEC, el día 25 de junio de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Manresa dictó diligencia de ordenación por la que suspendió la diligencia de entrega de la posesión señalada para el día 24 de septiembre de 2019 y acordó archivar las actuaciones.

En fecha 28 de junio de 2019 se presenta la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario.

Ante todo, debemos señalar que no es de aplicación el plazo de un año del artículo 675.2 de la LEC, que indica BUILDINGCENTER S.A.U. en el escrito de oposición al recurso de apelación, pues el plazo de un año, se circunscribe, como nos recuerda el Tribunal Supremo, a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho.

Esto es, no es aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el artículo 675 de la LEC toda vez que nadie discute que la demandada es deudora hipotecaria, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendataria o tercero ocupante de hecho.

Ciertamente, como declara el Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el artículo 250.1.2 de la LEC.

Ahora bien, en aquellas circunstancias, al acudir directamente al desahucio por precario, cuando se puede solicitar la entrega de la posesión de la finca adquirida en el proceso de ejecución hipotecaria, se elude la aplicación de la Ley /2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que estableció la suspensión del lanzamiento en determinadas condiciones y por plazos que han sido sucesivamente ampliados.

Tratándose de la ejecutada, si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la Ley 1/2013 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley.

Y estas condiciones se han de acreditar y verificar en el proceso de ejecución hipotecaria, como un incidente del mismo, y no por otros cauces procesales.

Finalmente, como dijimos en la sentencia dictada por esta sección trece de la A.P. Barcelona, de 24 de noviembre de 2020, nº 875/2020, recurso 981/2019, y reiteramos en la sentencia dictada el día 22 de abril de 2022, número 198/2022, recurso 459/2021, se aprecia asimismo la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora al accionar contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificada a la ocupante Dª Sonia al haber sido demandada en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

En este sentido, es de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.4 del CC: 'Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir'.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ que establece < que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal>.

En definitiva, si bien concurrirían los requisitos exigibles para el éxito de la acción de desahucio por precario, esto es, actora propietaria de la finca, perfectamente identificada, y ausencia de título que justifique la posesión por la demandada, la la actuación fraudulenta de la parte actora BUILDINGCENTER S.A.U., tendente a eludir la aplicación de la Ley 1/2013 y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria, obliga al tribunal a rechazar la acción ejercitada de desahucio por precario, ya que entendemos que las medidas de la Ley 1/2013 sólo pueden ejercerse en el procedimiento de ejecución hipotecaria .

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso y desestimar la demanda.

QUINTO.- Costas.

Al estimar el recurso de apelación, y desestimar la demanda, procede imponer a la parte demandante las costas de la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso, de conformidad con el artículo 394.2 y 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.