Sentencia Civil 106/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 710/2021 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.- El Sr. Erasmo interpuso demanda contra el Sr. Maximo, fallecido y sustituido por el Sr. Jon, y contra el Sr. Fernando, solicitando:

"1º.- Se decrete la rescisión de la escritura de compraventa otorgada el día 28 de junio de 2004 por don Maximo como parte vendedora, y por don Fernando, como parte compradora, autorizada por el notario de Barcelona, don Francisco Sánchez Sánchez, con protocolo nº 1857, por la que el primero transmitió al segundo 2/8 partes indivisas de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Sant Cugat, por tratarse de cosa litigiosa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.291.4º de Código Civil (CC ).

2º.- Subsidiariamente, y para el caso de que no se estimara la anterior acción, se decrete la rescisión de la misma escritura indicada, por haberse realizado en fraude de acreedores, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.291.3º del CC .

3º.- Como consecuencia de la estimación de cualquiera de las acciones rescisorias anteriores, siendo que la consecuencia será que se reintegren al patrimonio del transmitente don Maximo las referidas participaciones indivisas, procederá que se acuerde la cancelación de todas las inscripciones registrales que se hayan causado como consecuencia de dicha transmisión y de aquellas otras que traigan razón de las mismas.

4º.- Todo ello, con expresa imposición a los demandados de las costas de este procedimiento, si se opusieren a la misma, por imperativo legal y por su temeridad y mala fe en su actuación."

Expone que la transmisión se inscribió en el Registro de la Propiedad el 13-8-2004. Que existe en curso un procedimiento de Tercería de Dominio instado por el Sr. Fernando, con el Sr. Erasmo, en relación con el 1/8 parte indivisa de la finca NUM000. Que la pretensión del demandante, Sr. Erasmo, es que el Sr. Maximo le abone la cantidad que le adeuda por servicios profesionales prestados, reconocida por sentencia firme, pero que no puede hacerse efectiva ni siquiera por vía de ejecución judicial, por la renuencia del Sr. Maximo a pagarla y ante su actual estado de insolvencia, que se debe a la transmisión fraudulenta de las 2/8 partes indivisas de la finca NUM000, que es lo que se combate tanto en la oposición a la Tercería de Dominio como por medio de esta demanda.

Que el Sr. Erasmo, en su condición de abogado en ejercicio, realizó distintos encargos profesionales contra el codemandado Sr. Maximo. El más significativo tuvo que ver con la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Sant Cugat. El encargo profesional consistió en conseguir la efectividad de los derechos que resultaban para el Sr. Maximo sobre dicha finca registral, derivados del acuerdo alcanzado entre él mismo y la Sociedad IRIS XXI, S.L. el día 15 de diciembre de 1998, recogidos en documento realizado el mismo día redactado del puño y letra por el Sr. Abel, verdadero dueño de la referida Sociedad. Aquel encargo se cumplimentó en dos fases; la primera de ellas lo fue por medio de Escritura de Compraventa de 1/8 parte indivisa de la finca NUM000, autorizada el día 15 de junio de 2000 por el Notario de Barcelona D. Ignacio C. Permanyer Casas (Protocolo 1668). Sin embargo, para la segunda 1/8 parte indivisa de la finca, ante la negativa de la Sociedad IRIS XXI, S.L. a acceder a transmitirle la propiedad, mi mandante tuvo que instar, en nombre del codemandado Sr. Maximo, un Juicio Declarativo de Menor Cuantía que se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona (autos 47/01), que tras los recursos de apelación y de casación, finalizó con la estimación de la demanda y la condena de la demandada IRIS XXI, S.L. a otorgar Escritura de Compraventa a favor del Sr. Sr. Maximo, sobre la segunda 1/8 parte indivisa de la referida finca. Ante la negativa de la allí demandada IRIS XXI, S.L. a dar cumplimiento a la Sentencia dictada, instó la ejecución judicial, llegando al punto de nombramiento de Notario para el otorgamiento judicial de la Escritura de Compraventa.

Fue entonces, a primeros de 2004, cuando el ahora demandado Sr. Maximo, decidió prescindir de los servicios profesionales del Sr. Erasmo, sin que ni previa ni posteriormente se aviniera a pagarle los honorarios que había devengado, tanto por el este asunto referido como por otros encargos profesionales realizados.

Que el día 9 de junio de 2004 el Sr. Erasmo instó demanda contra el Sr. Maximo, en reclamación de cantidad, por los honorarios profesionales que le adeudaba; junto con dicha petición principal, por Otrosí se solicitaba la adopción de Medidas Cautelares, consistentes en que se decretara el embargo de 2/8 partes indivisas que pertenecían al demandado, sobre la finca registral NUM000.

Que el día 22 de junio de 2004, el demandado Sr. Maximo se personó en ese mismo Juzgado, aduciendo que el traslado de la demanda que le había sido entregado estaba incompleto; momento en el que en propia persona, le fue entregado una nueva copia del escrito de demanda y documentos acompañados; por Otrosí de la demanda, se solicitaba la Medida Cautelar consistente en el embargo de los 2/8 partes indivisas de la finca registral NUM000. El día 7 de julio se celebró la vista, estando asistido el demandado por el Letrado Sr. Gracia Vicente; y el mismo día, se dictó Auto acordando la Medida solicitada, ordenándose el Embargo Preventivo de los derechos que el demandado tenía sobre la finca registral NUM000.

Que dicho procedimiento finalizó por Sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2005, por la Sección 17a de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo 366/2005-F, por la que se confirmaba la dictada en Primera Instancia y se condenaba al demandado Sr. Maximo a pagar al Sr. Erasmo, la cantidad de 39.683,54 euros.

Que seguido al dictado del Auto acordando las referidas Medidas Cautelares, el Juzgado expidió el correspondiente Mandamiento dirigido al Registro de la Propiedad de SANT CUGAT, para anotación del embargo; que solo pudo anotarse respecto a 1/8 parte indivisa, que fue la adquirida por el Sr. Maximo por medio de la Escritura Notarial del día 15 de junio de 2000, sin que se pudiera practicar la anotación sobre la otra 1/8 parte indivisa pues todavía no constaba otorgada la Escritura a su favor y por ende no practicada la inscripción registral.

Que, fue al recoger el referido Mandamiento judicial el día 9 de agosto de 2004, una vez había sido diligenciado por la oficina registral, cuando el Sr. Erasmo tuvo conocimiento de que, en el ínterin de todas estas actuaciones, más concretamente el día 28 de junio de 2004, los demandados Sr. Maximo, y Sr. Fernando, habían otorgado una Escritura de Compraventa referida a los derechos de propiedad que el primero tenía sobre la finca registral NUM000 -es decir, aquellos sobre los que se solicitaba el embargo como Medida Cautelar-; cuya transmisión, sin duda tenía como finalidad poner dicha propiedad a buen recaudo y fuera del alcance de la Medida cautelar que se tenía solicitada.

Que lo anterior obedecía a un plan maquinado, urdido y realizado por los propios codemandados en esas actuaciones, junto con otras personas -inicialmente se señalaron también como intervinientes en los hechos, a D. Abel y a D. Germán, a los que más tarde su sumaría a D. Héctor-, por lo que el Sr. Erasmo interpuso una querella criminal por la comisión de un presunto delito de alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores. Dicha causa penal se sigue ante el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, como Diligencias Previas nº 102/2005 -L.

Considera que de los hechos que expone, resulta:

A. gue -sin perjuicio de los requerimientos y apercibimientos previos a la interposición de la demanda-, cuanto menos desde el día 23 de junio de 2004, el codemandado Sr. Maximo, sabía que se había interpuesto una demanda en su contra por parte del Sr. Erasmo, y que en la misma se solicitaba la adopción de la Medida Cautelar consistente en el embargo de los derechos de propiedad -en concreto eran 2/8 partes indivisas- que le ostentaba sobre la finca NUM000.

B. gue, pese a este conocimiento, el codemandado Sr. Maximo, no tuvo reparo alguno en transmitir sus derechos de propiedad sobre la citada finca NUM000, el siguiente día 28 de junio de 2004, al codemandado Sr. Fernando.

C. que cuando se celebró la vista de las Medidas Cautelares el siguiente día 7 de julio -esto es, una vez ya se había producido la fraudulenta transmisión de la finca-, ni el codemandado Sr. Maximo, ni su Letrado Sr. GRÀCIA VICENTE, informaron al tribunal de aquella transmisión.

D. que aquella transmisión se realizó en el marco de un acuerdo torticero adoptado entre distintas personas, todas ellas vinculadas y dirigidas por D. Abel, y encausadas en las Diligencias Previas no 102/2005 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, en cuya transmisión fraudulenta el aquí codemandado Sr. Fernando actuó como parte adquirente.

SEGUNDO.- Los demandados se opusieron a la demanda.

El Sr. Maximo inicia su oposición exponiendo que el actor es el abogado de cabecera y amigo de Pedro, quien trabó amistad con el Sr. Maximo a quien prestó dinero para comprar los 2/8 de la finca y pagar los honorarios del actor para conseguir la transmisión (algunas de las provisiones de fondos que pidió el actor para poner el juicio contra IRIS XXI SL las pagó Pedro, en lugar del Sr. Maximo). Que una vez que el Sr. Maximo obtuvo la propiedad de los 2/8, Pedro lo demandó pretendiendo que era un simple fiduciario y que le tenia que devolver los 2/8 y pidió, como medida cautelar, la anotación preventiva de demanda, que se denegó, y se desestimó la demanda, con costas (documentos 17 y 18). Que Pedro, al igual que el actor, interpuso querella por alzamiento de bienes contra Maximo por haber vendido los 2/8 de la finca. Que la finalidad de esta demanda no era reclamar unos honorarios que ya había cobrado, sino ayudar a su cliente y amigo, Pedro, a conseguir lo que la justicia ya le había denegado, una medida cautelar sobre los 2/8 y su posterior transmisión, por lo que el verdadero actor en la sombra de la demanda por honorarios, y de esta que estamos contestando, es Pedro, no el actor.

Considera que como la rescisión, a diferencia de la nulidad, presupone que el contrato es válido y deviene ineficaz porque causa una lesión injusta a otro sujeto, caracterizándose por su subsidiariedad, ya que el acreedor sólo la puede ejercitar cuando no tiene otro medio para satisfacer su crédito, y en este caso, el actor tiene otros medios para cobrar su crédito (como por ejemplo embargar y ejecutar las costas ganadas en el pleito contra Iris XXI en el que intervino como abogado de Jon y que ha generado el crédito por el que ahora pretende rescindir la compraventa) esta acción no puede prosperar porque el actor no ha agotado todas las vías de cobro. Que además, la finca se halla en poder de SIRERA, que es un tercero de buena fe de manera que, conforme al art. 1295 Ccivil tampoco puede prosperar la rescisión de la compra.

También afirma la inexistencia de transmisión de cosa litigiosa, requisito que exige el art. 1291. 40 Ccivil. Que el actor la basa en que cuando se vendió, él ya había presentado una demanda en la que pedía una anotación preventiva de embargo sobre dicha finca. No obstante, el objeto principal de ese proceso no era la finca, esto es, no se discutía ningún derecho sobre la misma sino unos honorarios profesionales, de manera que no se puede considerar cosa litigiosa.

Y finalmente afirma la inexistencia de transmisión en fraude de acreedores, requisito que establece el art. 1291.3º Ccivil, siendo reiterada jurisprudencia la que ha establecido que los requisitos para ejercitar esta acción son:

Perjuicio del acreedor consistente en la insolvencia del deudor de manera que, el acreedor no pueda por ningún medio satisfacer su crédito, y el Sr. Jon es solvente porque entre otras cosas, es acreedor de unas costas contra Iris XXI, que el actor nunca ha embargado ni ejecutado; tampoco intentó embargar los 97.000€ que Jon cobró de precio de venta.

Fraude del acto que se impugna: se exige que el contrato que se impugna se haya celebrado para perjudicar a los acreedores o siendo consciente del daño que se les causa. En nuestro caso, la venta no se hizo para perjudicar al actor porque como consecuencia de la misma no quedó insolvente ya que cobró 97.000€ que cubrían con creces la reclamación del actor. Sin insolvencia es imposible el fraude.

En consecuencia, tampoco se dan los requisitos para ejercitar esta acción.

El Sr. Fernando se opuso alegando en primer lugar litispendencia y preclusión procesal ( arts. 222 y 400 LEC), por considerar que en el proceso de Tercería de Dominio el Sr. Erasmo ya alegó venta de cosa litigiosa, que el Sr. Fernando no tenía la condición de tercero de buena fe, y que la transmisión se había operado en fraude de acreedores. Por tanto, existe un procedimiento civil en el que se deberá dictar sentencia que se pronuncie sobre los mismos hechos, objetos, y fundamentos de este proceso, y además por las mismas partes, por lo que al ahora demandante le ha precluido el momento procesal de alegar la acción rescisoria. También alegó litispendencia penal.

Afirma el Sr. Fernando que compró al Sr. Maximo con absoluta buena fe y sin conocer en modo alguno los problemas que el vendedor tenía con su abogado, Sr. Erasmo. Que no compró una cosa litigiosa, sino que compró un bien que había sido litigioso, con sentencia favorable a favor del vendedor.

Asimismo afirma que no existe ningún indicio de haberse realizado la transmisión en fraude de acreedores.

TERCERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, argumentando en síntesis:

"Resumiendo los antecedentes relevantes descritos en el apartado segundo de estos fundamentos de derecho consta que: 1º) En fecha 28-6-2004 se otorgó la escritura pública con nº de protocolo 1858, por la que Iris XXI S.L. vende a don Maximo 1/8 parte indivisa de la finca nº NUM000 en virtud de la sentencia firme de fecha 6-4-2002 dictada en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía nº 47/2001 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona . 2º) En la misma fecha de 28-6-2004 y ante el mismo notario se otorgó la escritura pública con nº de protocolo 1859, por la que don Maximo vende a don Fernando 2/8 partes indivisas de la finca nº NUM000. 3º) Mediante sentencia firme de fecha 7-2-2005 el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona, en Procedimiento Ordinario nº 510/2004 condena a don Maximo a pagar al letrado don Erasmo la cantidad de 39.683,54€. 4º) El proceso penal precedente se incoó el 21-1-2005 en virtud de querella de fecha 13-10-2004, finalizando por Auto de 22-2-2013 que decretó el sobreseimiento provisional y archivo, el cual fue confirmado por Auto de 31-10-2013 por la Audiencia Provincial de Barcelona . 5º) La demanda del presente litigio se interpuso el 31-7-2008, acordándose mediante Auto de 6-2-2009 la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, siendo alzada la suspensión por Diligencia de Ordenación de 27-6- 2018. 6º) El 26-9-2012 falleció don Maximo.

En el procedimiento penal seguido por un delito de insolvencia punible en su modalidad de alzamiento de bienes ante el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona, consta en el Auto de fecha 22-2-2013 dictado por el instructor en las diligencias previas nº 102/2005, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones, los siguientes razonamientos: se razona, entre otras cuestiones, que aun admitiendo que la enajenación de 28-6-2004 puede resultar sospechosa y que puede obedecer a una finalidad por parte del Sr. Maximo de eludir el embargo de bienes que había solicitado el Sr. Erasmo para asegurar el cobro de su reclamación por honorarios, tampoco se considera un hecho concluyente en orden a tener por acreditado el supuesto propósito fraudulento. Y en cuanto a la confabulación de los querellados, incluso el Sr. Fernando, con el Sr. Maximo, para ayudar a éste a que eludiera el pago de la deuda contraída, tras el resultado de la dilatada instrucción, en modo alguno puede afirmarse, con el mínimo rigor exigible en sede penal, que el Sr. Fernando y Sr. Germán sean testaferros del Sr. Abel, existiendo al efecto meras suposiciones, conjeturas y sospechas que resultan inhábiles para articular una acusación mínimamente fundada y que por tanto carecería de viabilidad procesal. Se añade en dicho Auto de sobreseimiento que, por consiguiente, se carece de elementos de prueba que permitan suponer que la venta realizada por Maximo al Sr. Fernando fuera simulada al estar documentado el pago y al haberse podido determinar que efectivamente el Sr. Maximo percibió el importe de la compraventa, añadiendo incluso que en modo alguno permite afirmar que Jon formó parte de una confabulación para que su padre eludiera el pago de la deuda contraída con su abogado. Por otro lado, en el Auto de 31-10-2013 dictado por la Audiencia Provincial que confirma el anterior Auto de sobreseimiento, añade a los anteriores razonamientos en relación a las circunstancias que rodeaban la intervención de los querellados Sres. Fernando, Germán y Abel que, resultan insuficientes para mantener hacia ellos la imputación que se pretende, y en definitiva, para considerar que existen suficientes indicios incriminatorios de que conocían que la venta de la cuarta parte de la finca pudiera frustrar las expectativas de cobro de las deudas contraídas por el Sr. Maximo.

(...)

La acción rescisoria sobre la escritura de compraventa de fecha 28-6-2004, número de protocolo 1859, deducida por la parte demandante, se fundamenta en que la finca referida está sometida a litigio, y a tal efecto se fundamenta la demanda en el artículo 1.291.4º del CC , y subsidiariamente en la rescisión por fraude de acreedores, sustentándose tal petición en lo dispuesto en el artículo 1.291.3º del CC , ambos relacionados con el artículo 1.290 del CC . Procede por ello examinar la procedencia de la acción rescisoria que se ejercita con apoyo en el artículo 1.291.4º del Código Civil de haberse contratado la compraventa en su caso sobre cosa litigiosa. Al respecto cabe decir que cuando se celebró el contrato de escritura pública de compraventa, número de protocolo 1858 el mismo día 28-6-2004, entre la entidad Iris XXI S.L., representada por don Germán, y don Maximo, en cumplimiento de la Sentencia firme de 6-4- 2002 y del Auto de fecha 9-2-2004 despachando la ejecución, dictadas ambas resoluciones por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona, la finca objeto del otorgamiento de la referida escritura pública de compraventa transmitiendo 1/8 parte indivisa de la finca nº NUM000 a favor de don Maximo dejó de considerarse como litigiosa por existir sentencia firme y por hacerse efectivo el cumplimiento de la misma, por lo que no cabe considerar como litigiosa las 2/8 partes indivisas objeto de la escritura pública de compraventa de la misma fecha y finca con nº protocolo 1859, por cuanto 1/8 parte indivisa fue adquirida por el Sr. Maximo mediante escritura pública nº protocolo 1668, el día 15-6-2000, y la otra 1/8 parte indivisa mediante escritura pública de fecha 28-6-2004 antes referida. No pudiéndose considerar por tanto como cosa litigiosa las 2/8 partes de la finca de autos en base al procedimiento instado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona, por cuanto el origen de la demanda ante dicho Juzgado y su cuestión litigiosa, así como la solicitud de un embargo preventivo, estaban referidas a la fijación del precio de determinados servicios que como abogado prestó el demandante Sr. Erasmo al Sr. Maximo desde finales de 1998 hasta mediados de 2004, siendo por tanto la fijación de los honorarios profesionales adeudados la cuestión controvertida y no de cosa litigiosa, no pudiéndose por tanto considerar rescindible la compraventa contenida en la escritura de 28-6-2004 por entender que el objeto de la misma no poseía la consideración de cosa litigiosa, a parte de la reclamación de los honorarios del actor. En definitiva, no se cumplen los requisitos requeridos para la rescisión del artículo 1.291.4º del CC , es decir: a) que el contrato haga mención a una cosa litigiosa, la cual se entiende así desde la presentación de la demanda; b) que se haya celebrado por el demandado o por el demandante objeto de reconvención; y c) que lo fuera sin el conocimiento y la aprobación de las partes o, en su caso, de la autoridad judicial. De todas formas, aun entendiendo que la cosa pudiera considerarse litigiosa desde que se interpone la demanda referida, parece ser el 9-6-2004, o desde el emplazamiento o contestación de la parte demandada, parece ser el 22-6-2004, y teniendo en cuenta que la acción para pedir la rescisión dura cuatro años ( artículo 1.299 del CC ), cabría entender que la acción entablada se encuentra caducada, pues desde el día 28-6-2004 en que se realizó la compraventa de las 2/8 partes indivisas hasta la fecha de presentación de la presente demanda rescisoria (31-7-08) han transcurrido más de cuatro años para pedir la rescisión.

(...)

... debe ser desestimada la acción de rescisión por fraude de acreedores, planteada de modo subsidiario, pues uno de los requisitos para la prosperabilidad de la acción pauliana o revocatoria, encaminada a la rescisión de los contratos celebrados en fraude de acreedores, es que el crédito a favor del acreedor sea anterior o preexistente a la fecha del acto de disposición tildado de fraudulento, y en el caso de autos no concurre dicho requisito, por cuanto el crédito del demandante de 39.683,34€ se fijó en sentencia de fecha 7-2-2005 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona, y confirmada por la AP con fecha 16-11-2005, por lo que a las fechas de las compraventas efectuadas el 28-6-2004 no puede hablarse de la existencia de un crédito exigible por parte del demandante contra el dueño de la cosa enajenada, sino más bien de cierto conflicto de intereses originados por la supuesta intervención de don Pedro, en las relaciones entre el abogado Sr. Erasmo y su cliente Sr. Maximo, como se desprende de las propias alegaciones del escrito de contestación a la demanda del Sr. Maximo, circunstancias que no han podido ser objeto de mayor análisis al no haber podido practicar el interrogatorio como testigo del Sr. Pedro en el acto de la vista ante las consecuencias del fallecimiento del Sr. Maximo, que era la parte que solicitó su testimonio. De todas formas, resulta evidente que el Sr. Pedro y el demandante coincidieron en interponer querella criminal contra los aquí demandados y contra otros dos (Sr. Abel y Sr. Germán), cuyas querellas fueron acumuladas, y que el Sr. Pedro interpuso también demanda civil contra el Sr. Maximo en el año 2004, al igual que el demandante Sr. Erasmo, lo que evidencia una relación e interés en el desenlace de la finca de autos por parte del Sr. Pedro y el Sr. Erasmo, y quizás a ello vino a referirse el testigo Sr. Abel en su interrogatorio al aludir al manejo de una sociedad entre el Sr. Maximo, un API de Vallvidrera y el letrado Sr. Erasmo.

En cuanto a la concurrencia de la otra circunstancia referida de que el deudor haya realizado un acto de disposición que le coloque en una situación de insolvencia, tampoco cabe considerarlo cumplido, por cuanto, si bien de la adquisición de 1/8 parte indivisa de la entidad Iris XXI S.L. abonó el Sr. Maximo la cantidad de 5.064€, y de la venta de las 2/8 partes indivisas percibió la cantidad de 97.000€, no aparece que conste suficientemente acreditada la insolvencia, pues en el presente caso, no se justifica que la parte actora hubiera agotado toda las posibilidades judiciales en su procedimiento de ejecución de la sentencia de 7-2-2005 , pues aparecen ingresos del Sr. Maximo como pensionista y de la entidad de Auna Telecomunicaciones sin que conste justificado requerimiento judicial alguno a dicha entidad y a las entidades bancarias, también se embargó a instancia del demandante por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Barcelona, la finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 8 de Barcelona, sin que conste su resultado, como tampoco consta hubiera dirigido actualmente y tras el fallecimiento del Sr. Maximo, al sucesor del Sr. Maximo reclamación alguna, o la continuación de la ejecución despachada contra dicho sucesor, el cual si bien se encuentra en rebeldía podría resultar persona solvente, existiendo por tanto otro medio posible para obtener el reintegro de la deuda del demandante, ello como consecuencia de que la impugnación de los actos fraudulentos tiene como presupuesto inexcusable que previamente se hayan perseguido los bienes que posea el deudor, y en el presente caso tal circunstancia no queda diligentemente justificada al no agotarse las posibilidades ni antes, ni tras el fallecimiento del Sr. Maximo ( artículo 1.111 del CC ), al igual que no se agotaron por parte del letrado demandante las posibilidades de cobrar en el juicio seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Barcelona las costas tasadas a la entidad Iris XXI S.L., que en conjunto ascendían a 33.326,16€. Es más, el demandante ni siquiera ha acreditado su situación de indefensión o de riesgo patrimonial en el que se encontraba al tiempo de producirse el acto rescindible o fraudulento. Es más, tampoco concurre el ánimo defraudatorio o "consilium fraudis", tanto en el Sr. Maximo como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación, Sr. Fernando, pues no consta en absoluto dicho ánimo de defraudar, ni siquiera rebajándolo al simple conocimiento o conciencia de causar daño o perjuicio, no cabiendo por tanto la presunción del artículo 1.297 del CC . Tampoco ha quedado acreditada la complicidad o el conocimiento del Sr. Fernando en relación al supuesto ánimo de defraudar, y así quedó referenciado en el proceso penal de forma determinante, y patente en la prueba testifical practicada en el acto de la vista de las presentes actuaciones al no acreditarse tal extremo por manifestación de ninguna de los testigos, ni siquiera la simple conciencia de causar daño al demandante, es más tal compra por parte del Sr. Fernando de las 2/8 partes indivisas no supone un beneficio o ventaja patrimonial para el adquirente, pues la finca nº NUM000, es propiedad por partes indivisas de determinados centros de maternidad y caridad, de la entidad Barna Hostelería S.L., y del Sr. Fernando al disponer solamente de 2/8 partes indivisas de la totalidad de la finca, lo que refleja dado el tiempo transcurrido la escasa ventaja patrimonial obtenida. En definitiva, cabe considerar al Sr. Fernando como tercero de buena fe, no constando probado que actuase de mala fe, ello en consonancia con los preceptuado en el párrafo segundo del artículo 1.295 del CC conduce a no dar lugar a la rescisión pretendida al no cumplirse los requisitos jurisprudenciales de la acción rescisoria, con desestimación de la demanda."

CUARTO.- La representación del Sr. Erasmo formula en su recurso las siguientes alegaciones:

- Considera el recurrente que, de la prueba practicada en autos se ha desvelado, sin ningún género de duda, que éste actuó como testaferro -dícese del hombre de paja que actúa movido por otrode Abel y su esposa Petra, que ya eran copropietarios de 1/3 parte indivisa de la finca litigiosa por medio de su Sociedad Barna Hostelería 98, S.L., quienes tenían interés en adquirir las cuotas indivisas litigiosas -así se recoge en la propia Sentencia: Petra, esposa de Abel, declaró su interés en adquirir las cuotas indivisas de la finca propiedad de Maximo porque quería hacer una casa de colonias para la Fundación del Pare Manel (Pág. 9, primer párrafo)-, que iban a ser objeto de embargo en el procedimiento judicial instado por mi mandante contra Maximo, siendo el objetivo de la maniobra defraudadora la de poner dichas participaciones indivisas fuera del alcance del embargo que se iba a practicar a instancias de mi mandante Erasmo con la consiguiente burla de su derecho de crédito

- Los Autos dictados por el Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona y por la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 11ª, que desestimaron la Tercería de Dominio que el Sr. Fernando instó contra el Sr. Erasmo, en relación con las 2/8 partes indivisas de la finca litigiosa, concluyen:

(i) Que Fernando, en el otorgamiento de la Escritura de compraventa de referencia, actuó como testaferro de Abel y su esposa Petra, verdaderas personas interesadas en la finca y destinatarias últimas de su propiedad.

(ii) Que se ha manifestado como un hecho cierto que Fernando no se dedicaba a la inversión inmobiliaria, como decía para justificar su intervención.

(iii)Que Fernando, al tiempo de otorgar la Escritura de compraventa, conocía las circunstancias de las 2/8 partes indivisas de la finca de referencia, y más concretamente que sobre las mismas Erasmo había iniciado un procedimiento judicial contra Maximo en el que había solicitado el embargo de dichas partes indivisas para responder del crédito que ostentaba -próximo a 40.000 euros-.

(iv)Que por todo ello, el Fernando carecía de la condición de adquirente de buena fe, lo que hacía inviable su pretensión de Tercería de Dominio.

(v) Que fruto de estas actuaciones resultó que el deudor Maximo devino insolvente, pues incluso el precio cobrado por la venta fue desapareciendo de la cta. bancaria hasta dejar el saldo a 0 €, burlando de este modo el derecho de crédito de mi mandante Erasmo.

Sostiene que todos estos hechos y circunstancias son extrapolables a este procedimiento, pues se refieren a la misma operación que es objeto de impugnación -sin perjuicio de que por cuestiones de técnica procesal cada procedimiento tenga su propia cuestión litigiosa-. Pero es que además, las conclusiones fácticas a la que llegaron aquellos Tribunales son susceptibles de alcanzarse con lo actuado en autos.

- Afirma que error del Juzgador a quo es más que evidente: confunde la cuestión litigiosa de aquel procedimiento -de reclamación de cantidad (honorarios profesionales) con la cuestión litigiosa de este procedimiento, que tiene que ver con la condición de patrimonio -además, único- del deudor de las 2/8 partes indivisas de la finca de referencia, que han sido sustraídas de la responsabilidad económica que resulta de la Sentencia de aquel procedimiento, a través de la transmisión operada entre el deudor-demandado Maximo y el comprador demandado Fernando, cuya rescisión, ésta sí, es la verdadera cuestión litigiosa de esta litis. Lo que aquí se está dilucidando es si la transmisión operada entre los demandados es fraudulenta precisamente por poner fuera del alcance del acreedor Erasmo el único patrimonio que tenía el deudor Maximo para responder de lo que reclamaba en aquel litigio.

- Sobre la insolvencia sobrevenida del deudor Maximo tras la transmisión de las 2/8 partes indivisas de la finca destaca:

. El negativo resultado de la ejecución de la Sentencia que condenaba al deudor Maximo a pagar a mi mandante Erasmo un principal de 35.214,66 €, a los que sumando otros 11.738,00 € en concepto de intereses y costas de la ejecución, alcanzaban la cantidad de 46.952,66 € objeto de la ejecución judicial.

. Ni siquiera el importe de la compraventa 97.000 € pudo trabarse para aplicar a la deuda perseguida pues, como se afirma en el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de Barcelona, el saldo fue dispuesto hasta dejar la cta. con saldo 0,00 euros.

. Tampoco cabe atender a la alegación de los demandados de que se podrían haber embargado las costas judiciales resultantes a favor del deudor Maximo cuyo pago venía a cargo de IRIS XXI, S.L. -de Abel y Petra-. Dichas costas judiciales importaban la cantidad de 33.325,16 euros. Sucedió que, una vez adquirieron firmeza las correspondientes Tasaciones de Costas -mayo 2004-, el deudor Maximo retiró el encargo profesional de dirección de los litigios que había llevado a cabo mi mandante Erasmo, a partir de cuyo momento éste perdió toda posibilidad de seguimiento y control.

. Elocuente y definitivo es el aserto en el Apartado (8) del Auto de Primera Instancia, en el que el Juzgador a quo afirma: "El Sr. Maximo carecía de otros bienes, ingresos o sumas de dinero con los que atender al pago de sus deudas, aparte de la repetida porción indivisa de la finca nº NUM002."

- Sobre el interés manifestado sobre la finca por parte de Petra, esposa de Abel y Administradora de BARNA HOSTELARÍA, S.L. que ya poseía 1/4 parte indivisa de la finca, destaca:

. Los Autos dictados en sede de la Tercería de Dominio que ha precedido a este procedimiento ya han recogido el interés de Abel y su esposa Petra por hacerse con las 2/8 partes indivisas de la finca litigiosa, como paso para llegar a poseer el 100 % de la misma, de la que ya disponían de 1/4 a través de la Sociedad BARNA HOSTELERIA, S.L.

. Esta circunstancia del interés por la finca -negado explícitamente por Abel en su declaración en Juicio- lo reconoció en su declaración su esposa Petra y se recoge en la Sentencia que se recurre -primer párrafo de la pág. 9: " . . . Petra, empresaria, declaró en síntesis en el acto de la vista que es la esposa del Sr. Abel, que tiene 1/3 parte de la finca como socia y administradora de Barna Hostelería. Que se quedó esta parte porque quería hacer una casa de colonias para la Fundación del Pare Manel".

- La transmisión fue fraudulenta porque el deudor conocía la existencia del procedimiento judicial ya iniciado de reclamación de la deuda, con petición de Medidas Cautelares, acciones ambas -de aseguramiento y de condena- que se consumaron favorablemente para el acreedor, tal y como consta en autos.

Adviértase el dispar sentido de las declaraciones prestadas en el seno de la Tercería de Dominio -según resulta de los Autos dictados en aquel procedimiento- y las manifestadas en éste, que se recogen en la pág. 8 de la Sentencia que se recurre.

- De los hechos que considera probados destaca que lo más significativo es:

. Que el 8 de junio de 2004 mi mandante Erasmo instó demanda judicial contra Maximo en reclamación de cerca de 40.000 € que le adeudaba por trabajos profesionales que le había realizado; junto con la demanda declarativa se solicitaron Medidas Cautelares interesando el embargo preventivo de las 2/8 partes indivisa de la finca 5741-N de su propiedad.

. Que el demandado Maximo tuvo conocimiento de la demanda con petición de Medidas Cautelares el día 22 de junio de 2004, por comparecencia personal que hizo en el propio Juzgado.

. Que al siguiente día 23 el demandado Maximo se personó en autos con Abogado y Procurador.

. Que el 28 de junio de 2004 el demandado otorgó Escritura de compraventa de las referidas 2/8 partes indivisas de la finca litigiosa a favor de Fernando A PESAR DE TENER CONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE LA DEMANDA Y DE LA PETICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES CON EMBARGO DE DICHAS PARTICIPACIONES INDIVISAS DE LA FINCA.

. Que el día 30 de junio de 2004 se celebró Vista de Medidas Cautelares, OCULTANDO EL DEMANDADO Y AL JUZGADO QUE YA HABÍA VENDIDO LAS PARTICIPACIONES INDIVISAS.

. Que la Inscripción de la compraventa se produjo el 13 de agosto de 2004, aunque mi mandante tuvo conocimiento el siguiente día 18 de septiembre de 2004 al solicitar una Nota registral informativa.

- La Sentencia dictada en la Primera Instancia infringe palmariamente el instituto de la cosa juzgada material por conexión entre procedimientos. Los hechos y circunstancias de la Tercería de Dominio precedente y este Procedimiento Ordinario son los mismos, son idénticos; y siendo que la Sentencia dictada en el segundo contradice claramente los postulados afirmados en el primero -con valor firme y definitivo-, procede su revocación.

- La caducidad, en el derecho catalán, debe oponerse por la parte, sin que pueda apreciarse de oficio -ex art. 122-3.2 CCCat-; error del Juzgador a quo al apreciar la caducidad de la acción, excepción que no opusieron ninguno de los demandados.

En cualquier caso, la acción NO había caducado. A los efectos del cómputo del plazo debe considerarse, NO el día de la transmisión sino aquél en el que LA PERSONA TITULAR PUEDE CONOCER RAZONABLEMENTE LAS CIRCUNSTANCIAS QUE LA FUNDAMENTAN Y LA PERSONA CONTRA LA QUE SE PUEDE EJERCITAR -ex art. 122-5 Código Civil de Catalunya-. En el caso que nos ocupa, esa fecha inicial para al cómputo de los 4 años fue el día 18 DE SEPTIEMBRE DE 2004, fecha de la Nota registral informativa que puso en conocimiento de mi mandante el hecho de la transmisión -DOC. 13 de la demanda- o incluso en su caso el 13 DE AGOSTO DE 2004, que fue el día en que se inscribió la transmisión objeto de estas actuaciones en el Registro de la Propiedad.

- Se cumplen los requisitos para estimar la acción rescisoria por venta de cosa litigiosa.

Se trata de que no se sustraigan los bienes sobre los que se proyecta el procedimiento para burlar los derechos del acreedor. Es doctrina jurisprudencial que es litigioso el "bien" desde el momento en el que se insta la demanda en la que se reclama un crédito para cuya efectividad se dispondrá del mismo.

- Respecto de la segunda acción rescisoria ejercitada, subsidiaria de la primera, referida a la de fraude de acreedores al amparo del art. 1.293.3º CC, afirma el recurrente que la transmisión objeto de este procedimiento fue FRAUDULENTA conforme los dictados del art. 1.291, 3º CC. Sostiene que:

. Respecto de la concurrencia del requisito de existencia de Crédito, se ha producido un grave error de valoración del caso a enjuiciar; el crédito reclamado por Erasmo lo fue por medio de la demanda presentada el 8 de abril de 2004 -DOC. 6 de la demanda-, por medio de la cual se pedía el embargo de las participaciones indivisas litigiosas; procedimiento del que tuvo conocimiento por personación personal del deudor-demandado Maximo el 22 de junio de 2004 - DOC. 8 de la demanda-; lo que le motivó para disponer del único bien patrimonial de que disponía, lo que hizo a los 6 días, es decir, el 28 de junio de 2004 -DOC. 14 de la demanda-. El requisito de la existencia de un crédito no supone necesariamente que éste haya nacido -que en el caso así era, pues la Minuta de Honorarios cuyo pago se reclamaba era anterior lógicamente a la demanda y ésta al acto de disposición-, siendo bastante que su nacimiento esté previsto. Pero es que en el caso, el crédito con ser anterior fue reconocido por las Sentencias dictadas en el mismo procedimiento.

. El Juzgador de Instancia no ha considerado el valor que la jurisprudencia otorga al hecho de que (i) no es necesario justificar una total insolvencia del demandado, (ii) bastando que los bienes dispuestos, para ser considerados como una transmisión fraudulenta, basta con que dificulten la realización del derecho para los que estaban llamados a responder.

. Las resoluciones judiciales dictadas en el procedimiento de Tercería de Dominio -por el Juzgado y la Audiencia Provincial- son coincidentes en afirmar que Fernando NO tuvo el carácter de tercero de buena fe, siendo que su intervención fue como TESTAFERRO de Abel i Petra, que eran los verdaderamente interesados en adquirir las 2/8 partes indivisas de referencia. No se ha acreditado la supuesta finalidad inversora del demandado.

QUINTO.- Admitida como prueba en esta segunda instancia, los Autos dictados en primera y segunda instancia que resuelven la Tercería de Dominio instada por el Sr. Fernando, en relación con el 1/8 parte indivisa de la finca NUM000, objeto de nuestro procedimiento, y puesto que ambas partes en relación a esa Tercería invocan, en la contestación a la demanda litispendencia, y preclusión, y en el recurso cosa juzgada, se hace preciso recoger la jurisprudencia aplicable.

Sobre la cosa jugada el Tribunal Supremo ha venido reiterando:

STS, sección 1 del 04 de febrero de 2016 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES)

1.- La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. Este efecto viene regulado en el art. 222 LEC , que se denuncia infringido en este motivo del recurso. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes corresponde a la esfera del Derecho Público, por cuanto afecta a la seguridad jurídica e incluso al prestigio de los órganos jurisdiccionales (por todas, Sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2003 ). De ahí, que, cuando la correspondiente excepción sea alegada, se haga preciso proceder a una rigurosa comprobación acerca de la existencia de semejanza real entre la sentencia pronunciada en anterior proceso y las pretensiones que se han ejercitado en el presente, pues -como ha afirmado el Tribunal Constitucional- la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí supondría la quiebra del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Desde el punto de vista legislativo, el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". Añadiendo el párrafo segundo del apartado segundo del propio precepto que "se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen".

Como recuerda la sentencia TS 628/2018, de 13 de noviembre, "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )".

En definitiva, es necesario que exista identidad de acciones en relación con el pleito precedente, y se ha de comprobar si existe una sentencia firme resolviendo sobre el objeto del proceso.

La STS del 13 de diciembre de 2017 (Ponente: ANTONIO SALAS CARCELLER), se resumía:

"...no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda. Pero basta examinar las pretensiones deducidas en uno y otro proceso para comprobar que son distintas, ya que en el primero se instaba la nulidad del contrato y, desestimada dicha pretensión, en el segundo se solicita por la misma parte la resolución del contrato por incumplimiento. No procede la aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 LEC por la circunstancia de que en tal momento ya hubiera podido pretenderse la resolución contractual por incumplimiento -aunque hubiera sido con carácter subsidiario- ya que, tratándose de una pretensión distinta, el demandante no estaba obligado a hacerlo. Es más, negada la nulidad del contrato por la sentencia dictada en el primer proceso y quedando subsistentes por ello las obligaciones generadas por el citado contrato, la consideración de la existencia de cosa juzgada implicaría que ya no resultaba posible exigir el cumplimiento y, en caso contrario, la resolución del referido contrato, lo que daría lugar a que los vendedores retuvieran el precio cobrado sin obligación de entregar el terreno objeto de la venta."

Completando la STS del 29 de mayo de 2020 (Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN, respecto a " una tercería de dominio ( art. 595 LEC ), contemplada en la ley como un incidente de la ejecución dirigido exclusivamente a decidir si procede la desafección o el mantenimiento del embargo (así, dice el art. 601 LEC que en la tercería de dominio no se admitirá más pretensión del tercerista que la dirigida al alzamiento del embargo)", que:

"La tercería , que puede interponerse desde que se decreta el embargo del bien a que se refiera y hasta su transmisión al acreedor o al tercero que lo adquiera en pública subasta ( art. 596 LEC ), se resuelve mediante auto en el que la pertenencia del bien es un mero antecedente lógico de la decisión sobre mantenimiento o alzamiento del embargo acordado, "sin que produzca efectos de cosa juzgada sobre la titularidad del bien" ( art. 603.I LEC ). Es decir, sea cual sea el sentido del auto, no produce cosa juzgada sobre la titularidad del bien, que puede ser discutida en un proceso declarativo."

Ahora bien, que no concurra cosa juzgada, no implica que los fundamentos del Auto dictado en primera instancia, de fecha 9-1-2014, (TD 76/2005 JPI 35 BCN), y el Auto dictado en segunda instancia, de fecha 26-11-2015 (Rollo 369/2014, secc. 11 AP BCN), que resuelven la Tercería de Dominio que el Sr. Fernando instó contra el Sr. Erasmo, en relación con las 2/8 partes indivisas de la finca registral NUM000, objeto de este procedimiento, no deban ser tenidos en cuenta, puesto que contaron con el mismo material probatorio. Y asimismo deberán considerarse los hechos del Auto de fecha 22-2-2013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 17 de Barcelona decretando el sobreseimiento provisional de las actuaciones, que fue confirmado por la AP BCN, Secc. 8ª, por Auto de fecha 31-10-2013.

SEXTO.- El Auto dictado en la Tercería de Dominio por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de BCN, de fecha 9-1-2014, realiza un completo relato de hechos, de los que partiremos en esta resolución, por concordar con la prueba en este procedimiento practicada, y venir inmejorablemente expuestos:

"(1) El 15 de Diciembre de 1998, don Maximo y don Abel, que intervenía por IRIS XXI, S.L., alcanzaron una serie de acuerdos en relación con la adjudicación en subasta --en la que también estaba interesado el Sr. Pedro-- de una cuarta parte indivisa de la finca registral no NUM000 del entonces Registro de la Propiedad de Tarrasa., hoy Sant Cugat del Vallés. En síntesis, el convenio era el siguiente: si IRIS XXI SL lograba adjudicarse la cuarta parte, se le haría entrega al Sr. Maximo de la mitad de dicha adjudicación por la mitad del precio que correspondiera a la licitación. Se acordó, asimismo, que, si en dos años desde la fecha, la entidad IRIS no lograba adquirir la integridad de dicha finca n° NUM000, la sociedad se comprometía a transmitirle al Sr. Maximo la otra octava parte indivisa subastada que, con la otra octava parte, completarían la cuarta parte del total de dicha finca.

(2) El incumplimiento por el Sr. Abel de dicho compromiso, en el que también intervenía el Sr. Germán, como administrador único de IRIS, motivó el que el Sr. Maximo legase a otros pactos meramente verbales con el Sr. Pedro, que todavía seguía interesado en la finca en cuestión, según los cuales, en esencia, ambos participarían en los derechos que se desprendían del acuerdo de 15 de diciembre 1998, repartiéndose las mitades de la cuarta parte de la finca que pretendían conseguir, si por el contrario, el Sr. Maximo solo lograba hacerse con la octava parte de la finca (la mitad de la cuarta parte), reintegraría al Sr. Pedro los gastos que hubiera sufragado para hacer realidad el acuerdo de 15 diciembre 1998, comprometiéndose el Sr. Pedro a financiar el total de las operaciones y gestiones que debieran llevarse a cabo.

(3) Estas gestiones se encargaron al abogado don Erasmo, a cuyo través se obtiene en fecha 15 de Junio de 2000 el otorgamiento de escritura pública de venta por parte de IRIS XXI S.L. al Sr. Maximo de 1/8 (la mitad de una cuarta parte) por precio de 4.732'97 euros, gastos que fueron sufragados por el Sr. Pedro. Ese mismo día 15 de junio de 2000 y ante el mismo notario, IRIS y el Sr. Maximo ratifican su acuerdo de diciembre 1998, reiterándose que si IRIS no lograba adjudicarse la totalidad de la finca, debería vender al Sr. Maximo el 1/8 que permanecía en su poder.

(4) IRIS no cumplió con dicho compromiso y el Sr. Maximo, a través del letrado Sr. Torres Vallespí, promovió demanda judicial ante el Juzgado de 1 Instancia n° 39 de Barcelona frente a IRIS XXI, S.L., a quien se condena por sentencia de 6 de Abril de 2002 a estar y pasar por los pactos de 15 diciembre 1998, condenándole a otorgar escritura pública de compraventa de la otra mitad de la cuarta parte de la finca, que todavía era titularidad de IRIS por precio de 787.500 pesetas.

Instada la ejecución de la sentencia, IRIS XXI, S.L. otorga escritura pública de compraventa en favor del Sr. Maximo, el 28 de Junio de 2004, por precio de 5.064 euros, convirtiéndose así en titular de la cuarta parte que, ese mismo día y ante el mismo notario, vende al tercerista don Fernando, por precio de 97.000 euros.

(5) Paralelamente, las diferencias entre el Sr. Pedro y el Sr. Jon sobre los acuerdos verbales alcanzados motivaron el que aquél demandara a éste ante el Juzgado de 1 Instancia n° 21 de Barcelona, dictando sentencia el día 29 junio 2004, es decir, un dia después del anterior otorgamiento, convirtiendo al Sr. Pedro en acreedor de lo pactado con el Sr. Maximo. Posteriormente, la Audiencia provincial revoco la sentencia, aunque ello no significa, como indica el Auto penal de 31 Octubre 2013, que deba negarse la presencia de un crédito del Sr. Pedro frente a Maximo.

(6) En la causa penal y en esta vía civil, quedo acreditada relación laboral o personal que unía al Sr. Abel, al Sr. Germán (que actuó como administrador de IRIS en la compraventa de 28 de Junio de 2004) y don Fernando, entre sí. Se estableció que Abel tenía una estrecha relación con IRIS, que el Sr. Germán actuó en varias operaciones como su administrador y que el Sr. Fernando figuraba como auditor de cuentas de una de las entidades en las que el Sr. Abel era consejero.

(7) En la operación de 28 de Junio de 2004 se usaron como medio de pago dos cheques al portador de 5.064 euros y de 91.936 euros, extendidos a cargo de una cuenta corriente titularidad de una empresa de D. Héctor, que reconoció haber entregado los talones al Sr. Fernando, a petición de éste, a modo de préstamo sin interés y consecuencia de la relación personal que los unía. El primer talón se ingresó en una cuenta a nombre de IRIS en Caixa Catalunya, y el segundo por 91.936 euros en una cuenta corriente de la que era titular su hijo y en la que el Sr. Maximo figuraba como autorizado, siendo así que de ese dinero se fue disponiendo paulatinamente hasta que la cuenta quedó sin saldo.

(8) EI Sr. Maximo carecía de otros bienes, ingresos o sumas de dinero con los que atender al pago de sus deudas, aparte de la repetida porción indivisa de la finca nº NUM000.

(9) El día 9 de Junio de 2004 el Sr. Erasmo presentó en el Juzgado de 1 Instancia n° 35 de Barcelona demanda en reclamación de sus honorarios profesionales, solicitando como medida cautelar el embargo de los 2/8 () indivisas que pertenecían al Sr. Maximo, quien a pesar de conocer la misma y asistir al acto de la vista el 7 de Julio procedió a su enajenación en el ínterin (28 de Junio de 2004), sin ponerlo en conocimiento del Juzgado ni de las partes, lo que no impidió que se decretase su embargo el 7 de Julio siguiente. El proceso concluyó con sentencia de 7 febrero 2005 condenando al Sr. Maximo al pago de 39.683,54 €.

(10) El Sr. Erasmo (y el Sr. Pedro) presento querella criminal por este hecho frente al Sr. Maximo y al ahora tercerista, don Fernando (y otros), que fue notificada a este último el 26 de enero de 2005, presentándose el siguiente día 28 de Enero de 2005 esta tercería de dominio.

(11) La Audiencia Provincial, por Auto de 31 de Octubre de 2013, decretó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones a que dio lugar la querella del Letrado Sr. Erasmo y otro, al considerar que no existían suficientes indicios incriminatorios de alzamiento de bienes frente al Sr. Maximo (al parecer ya extinto), el Sr. Abel, el Sr. Germán y don Fernando.

(...)

En el caso litigioso, resulta acreditado: 1) Las relaciones personales y profesionales que mediaban entre el Sr. Fernando, auditor de cuentas, y el Sr. Abel a través de BCN Economistes y socios en varias mercantiles (Merusa y Unosos), y el Sr. Abel e IRIS XXI, S.L. (Pág. 2 y 6, Auto A. Provincial), sin contar que la esposa de este último es Administradora de la sociedad Barna Hostelera 98, S.L., copropietaria de la finca litigiosa en 1/4, debiendo añadirse a todo ello las relaciones comerciales o patrimoniales que existían entre el Sr. Maximo y el Sr. Abel, todas confluyendo en la finca litigiosa, 2) La secuencia temporal de los actos procesales antes relatados de los que resulta una concatenación para proteger la porción indivisa de que era titular el Sr. Maximo [primero de la acción del Sr. Pedro y después del Sr. Erasmo], y una ausencia de buena fe procesal ( art. 257 LEC ) cuando se oculta al Juzgado la venta de la finca cuyo embargo se pretende; 3) El pago del precio mediante la entrega de sendos talones al portador, obtenidos por el Sr. Fernando en atención a la relación personal que le unía a don Héctor, a modo de préstamo sin interés (sic) que nunca se devolvió, o, al menos, no consta ni en el proceso penal ni en el civil; 4) El llamativo valor de transmisión de los 2/8 partes (1/4) en 97.000 €, de los que 91.936 euros fueron aparentemente cobrados por el Sr. Maximo, en contraste con el valor en venta de la octava parte (1/8), fijada judicialmente en 5.064 €, lo que podría explicarse por la consumación de los acuerdos de 1998 y el precio pagado en subasta; 5) De ese dinero, después de una "recalcitrante investigación", según el Auto de la Audiencia provincial (pág. 8), se fue disponiendo paulatinamente, hasta que la cuenta quedo sin saldo, no constando el destino final de las sumas y pagos; y 6) No se acredita interés propio del Sr. Fernando en la adquisición de esa cuarta parte de la finca, y, en cambio, si conocemos el interés continuado del Sr. Abel e IRIS XXI, S.L., que está en el origen de los acuerdos contractuales de Diciembre 1998 y, al final, pues como resultado de esta operativa se ha convertido en titular del 50% de la finca (el otro 50% pertenece a la Diputación (declaración del Sr. Abel en juicio) a través de la Casa de Maternidad y Caridad según nota registral (doc. 19), lo que sin duda le facilitara la negociación para hacerse con la totalidad.

En consonancia con todas las circunstancias expuestas, concluimos que el dominio del hecho desde el principio (1998) hasta el final (2004) se encuentra en la órbita del interés de IRIS XXI, S.L. y sus dueños o administradores, que simularon una venta para proteger esa porción indivisa de los eventuales derechos del Sr. Erasmo ahora opositor (y el Sr. Pedro). Por tanto, el Sr. Fernando no es tercero."

Por su parte el Auto de fecha 26-11-2015 (Rollo 369/2014), dictado por la secc. 11 AP BCN, que confirma la anterior resolución en todos sus extremos, la completa indicando:

"... nos encontramos con los siguientes indicios que nos llevan a negar la protección postulada por el sr. Fernando:

1.- Ante todo no podemos eludir que en la escritura de 28 de junio de 2.004 el hoy tercerista declaró conocer en el pacto II, no solo el estado físico de la finca sino también el jurídico.

A pesar de las declaraciones del actor durante su interrogatorio (6m.:18s.), de ese reconocimiento en la escritura de compraventa podemos deducir que el vendedor le informó de que con anterioridad al otorgamiento de dicho contrato, en concreto en fecha 8 de junio de 2.004, el letrado sr. Erasmo había solicitado judicialmente el embargo preventivo de la finca que constituía su objeto. De hecho el sr. Maximo no negó de manera categórica durante su interrogatorio testifical haber puesto en conocimiento del comprador dicha circunstancia -la de la previa solicitud del embargo- limitándose a manifestar que no recordaba este extremo, intrascendente según su opinión (15m.:11s. y 26m.:05s.).

Hay que decir que esa deducción -la del conocimiento previo por el comprador de la solicitud de embargo del bien objeto de la compraventa- no resulta ilógica si tenemos en cuenta: a) que el sr. Fernando admitió en su interrogatorio judicial (3m.:17s.) haber mantenido hasta tres reuniones con el sr. Maximo antes de la firma de la escritura en fecha 28 de junio de 2.004 y éste afirmó que las negociaciones previas tardaron pocos días (21m.:40s.) y que al celebrarse el contrato ya tenía pleno conocimiento -desde el 22 de junio de 2.004- de la medida cautelar postulada por el acreedor en relación a la finca litigiosa (15m.:11s.) por lo que era un tema que perfectamente podía abordarse en esos encuentros y b) si en fecha 23 de junio de 2.004 el letrado sr. Gràcia Vicente asistía al sr. Maximo en la pieza de medidas cautelares (documento 4 de la contestación) es lógico inferir que un profesional del Derecho aconsejara a su cliente que no silenciara en el otorgamiento de la compraventa el 28/6/04 un hecho de tanta trascendencia como el posible embargo para quien pensaba adquirir el bien raíz, y que a la postre ha resultado ser también su defendido en la presente tercería, el sr. Fernando (escrito de 20/11/13 al folio 230).

2.- En segundo lugar resultan ciertamente extrañas las circunstancias que rodean la adquisición del sr. Fernando de la finca litigiosa: a) sin dedicarse profesionalmente al negocio inmobiliario -es auditor de cuentas (1m.:52s.)- compra una porción indivisa de una finca que no solo carece de aprovechamiento económicamente rentable sino que incluso pende sobre ella una orden municipal de rehabilitarla ante el estado de ruina que presenta lo que comportará una importante inversión (testifical sr. Abel 32m.:14s.); b) abonó el precio con cargo a un préstamo que no solo es gratuito -cosa que podríamos entender tratándose de un negocio entre amigos (último párrafo de la página 7 del Auto de 31/10/13 al folio 237)- sino que no costa lo haya restituido ni las condiciones en las que debería de hacerlo; c) lo más llamativo a juicio de la Sala es que el sr. Fernando, a pesar de no tener relación alguna previa con el vendedor (interrogatorio sr. Fernando 00m.:32s.), se avino a cederle de forma gratuita la posesión de una parte del inmueble adquirido (interrogatorio del actor 5m.:22s. y testifical sr. Maximo 23m.:39s.).

3.- Enlazando con lo anterior y teniendo en cuenta las vinculaciones existentes entre el sr. Fernando, el sr. Abel e IRIS XXI, S.L. ( AAP de 31/10/13 página 6) y de esta entidad con el sr. Maximo, podemos deducir que el primero, con la ilícita finalidad de evitar el presumible embargo de la finca a favor del sr. Erasmo, se prestó a su adquisición como testaferro del auténtico interesado en ella, sr. Abel/IRIS, XXI, S.L.: a) el interés de éstos en la adquisición de la porción indivisa litigiosa, a pesar del funesto panorama que relató el sr. Abel en su interrogatorio testifical (32m.:14s.) -prueba evidente de su pleno conocimiento de la situación del inmueble- es claro al tener la esposa de éste, a través de una sociedad, otra importante participación en el dominio (testifical sr. Abel 29m.:15s.) y b) la cesión gratuita de una parte del inmueble a favor del vendedor se funda, tal como reconoció el sr. Maximo en su testifical (23m.:39s.), en un pacto existente desde el origen, hemos de entender desde la adquisición de la cuota indivisa de la finca en la subasta celebrada en el año 1.998. Si el sr. Fernando lo aceptó, con la limitación que implica para él, es fácil deducir que lo fue porque detrás de la operación está quien asumió ese compromiso inicial, el sr. Abel/IRIS XXI, S.L."

SÉPTIMO.- Partiendo de los anteriores hechos acreditados analizaremos si se cumplen los requisitos para estimar la acción de rescisión ejercitada.

En primer lugar, y respecto a la consideración que realiza la resolución recurrida de que la acción pudiera estar caducada, coincidimos con lo argumentado en el recurso, pues como establece el Artículo 122-5 CCC "El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse". Y en este caso esa fecha inicial para al cómputo de los 4 años fue el día 18-9-2004, fecha de la Nota registral informativa que puso en conocimiento del demandante el hecho de la transmisión (dto. 13 de la demanda). La demanda se interpuso el 31-7-2008, por lo que la acción no estaba caducada.

Para la pretensión principal se invoca el Artículo 1291.4º CC, que establece que son rescindibles: " Los contratos que se refieran a cosas litigiosas, cuando hubiesen sido celebrados por el demandado sin conocimiento y aprobación de las partes litigantes o de la Autoridad judicial competente ".

La condición de cosa litigiosa, como se indica en las contestaciones a la demanda, se considera en el citado Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de BCN, de fecha 9-1-2014, y en la propia sentencia ahora recurrida, no la tenía la finca registral NUM000. En el Procedimiento Ordinario 510/2005, en el que se solicitó la medida cautelar de embargo preventivo, y se planteó la Tercería de Dominio, el objeto litigioso no era la finca enajenada, sino el crédito reclamado por el Sr. Erasmo por sus honorarios profesionales. Por ello, no se puede considerar la finca cosa litigiosa, no resultando de aplicación el apartado 4º del Artículo 1291 CC.

Subsidiariamente se solicita la rescisión de la escritura de compraventa, otorgada el día 28 de junio de 2004, por el Sr. Maximo como parte vendedora, y por el Sr. Fernando, como parte compradora, invocando el Artículo 1291.3º CC, que establece que son rescindibles: " Los celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les deba ." Indica asimismo e l segundo párrafo del Artículo 1295 CC que "t ampoco tendrá lugar la rescisión cuando las cosas, objeto del contrato, se hallaren legalmente en poder de terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe."

Como ha quedado acreditado, la compraventa de la finca registral NUM000, realizada el 28 de junio de 2004, por el Sr. Maximo como parte vendedora, y por el Sr. Fernando, como parte compradora, lo fue en fraude de acreedores, porque simularon una venta para proteger una porción indivisa de los eventuales derechos del Sr. Erasmo. Como concluye la sección 11 de esta Audiencia Provincial, "teniendo en cuenta las vinculaciones existentes entre el sr. Fernando, el sr. Abel e IRIS XXI, S.L. ( AAP de 31/10/13 página 6) y de esta entidad con el sr. Maximo, podemos deducir que el primero, con la ilícita finalidad de evitar el presumible embargo de la finca a favor del sr. Erasmo, se prestó a su adquisición como testaferro del auténtico interesado en ella, sr. Abel/IRIS, XXI, S.L." . Por ello no puede afirmarse la buena fe del Sr. Fernando, al que no se le reconoce la condición de tercero en la Tercería.

También debe afirmarse que no hay duda de la existencia del crédito, puesto que las tasaciones de costas ya habían sido practicadas cuando se produjo la fraudulenta compraventa el 28-6-2004 (dto. 14 de la demanda). La demanda que dio origen al Procedimiento Ordinario 510/2005 fue presentada el 8-6-2004 (dto. 6 de la demanda), y en ella se pedía el embargo de las participaciones indivisas de la finca registral NUM000. El Sr. Maximo, sabiendo que adeudaba los honorarios reclamados, procedió a la venta del único bien que tenía inmediatamente después de tener conocimiento de la interposición de esa demanda, en la que se solicitaba la medida cautelar de embargo preventivo de la finca, pues el 22-6- 2004 compareció en las dependencias judiciales, y se le hizo entrega de la copia de la demanda en que se solicitan las medidas cautelares, como refleja el Acta (dto. 8 de la demanda).

Ha quedado asimismo acreditado que el Sr. Erasmo no ha podido cobrar de otro modo lo que se le adeuda por honorarios. En la ejecución de la Sentencia no ha sido posible obtener cantidad alguna (dtos.17 a 21 de la demanda). El cheque al portador por importe de 91.939.- €, extendido como pago de 2/8 parte de la finca, fue ingresado el 29-6-2004 en una cuenta en la que el Sr. Maximo constaba como autorizado, y el saldo de la misma fue dispuesto hasta dejarla con 0 euros el 6-11-2004. Tampoco era posible embargar las costas judiciales resultantes a favor del Sr. Maximo, a cargo de IRIS XXI, S.L., puesto que una vez que adquirieron firmeza las Tasaciones de Costas -mayo 2004-, el Sr. Maximo retiró el encargo profesional al Sr. Erasmo, perdiendo la posibilidad de gestionar el cobro. El Sr. Maximo carecía de otros bienes, ingresos o sumas de dinero con los que atender al pago de sus deudas, aparte de la porción indivisa de la finca nº NUM002.

En consecuencia, debe ser estimado el recurso y la pretensión subsidiaria de la demanda, con imposición de las costas de la primera instancia.

OCTAVO.- Estimado el recurso no se condena en las costas del mismo ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).