Sentencia Civil 127/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 321/2021 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- CONSTRUCCIONES PERÉZ VILLORA, S.A., interpuso demanda contra la promotora de un centro educativo en Mongat, reclamando la cantidad total de 354.846,10 €, desglosada de la siguiente manera:

1.- Factura número 5/2016, por un importe de 17.000,19 €.

2.- Factura número 38/2016, por un importe de 38.292,24 €.

3.- En concepto de retenciones no reembolsadas, 98.209,50 €; y,

4.- La cantidad no reembolsada por el importe de 201.345,17 €, obtenida por la promotora a cargo del aval prestado por la constructora.

La promotora o dueña de la obra reconoció que, efectivamente, se adeudaban las citadas facturas y retenciones practicadas, así como que había ejecutado el aval prestado por la expresada cantidad. No obstante, todas estas cantidades han sido imputadas a los numerosos defectos de la obra ejecutada, cuyo importe de reparación supera con creces el total de aquellas cantidades. En consecuencia, además de oponerse a la demanda, la promotora, por vía reconvencional, reclama el importe pericialmente acreditado de todas estas reparaciones.

La sentencia de instancia estimó parcialmente tanto la demanda principal como la demanda reconvencional, resultando un saldo favorable a favor de la demandante, del que deberá restarse en ejecución de sentencia la cantidad que resulte por la sustitución, limpieza o pulido de unos paneles de las fachadas.

La parte demandada y actora reconvencional interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba. La demandante, al tiempo que se opone al recurso de apelación, formuló impugnación de los pronunciamientos relativos a defectos por filtraciones de agua y defectos de ejecución del teatro romano.

SEGUNDO.- Conviene dar respuesta, en primer lugar, a las alegaciones efectuadas con carácter previo por la constructora al oponerse al recurso de apelación, toda vez que fue declarada en situación de concurso voluntario por auto de 8 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona, hallándose en fase de liquidación. Por ello, la constructora alega que las retenciones efectuadas por la promotora, así como la cantidad por la se ejecutó el aval, serían contrarias al art. 59 bis de la Ley Concursal. El citado artículo, actualmente derogado y sustituido, con idéntica redacción, por el art. 154 del texto refundido de la Ley Concursal (Ley 1/2020, 5de 5 de mayo), dice lo siguiente:

"Artículo 154. Suspensión del derecho de retención.

1. Declarado el concurso, quedará suspendido el ejercicio del derecho de retención sobre bienes y derechos integrados en la masa activa.

2. Si en el momento de conclusión del concurso esos bienes o derechos no hubieran sido enajenados deberán ser restituidos de inmediato al titular del derecho de retención cuyo crédito no haya sido íntegramente satisfecho.

3. Esta suspensión no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa, tributaria, laboral y de seguridad social".

En suma, considera la demandante que el derecho de retención sobre la obra ejecutada por la promotora ha de suspenderse y las sumas retenidas reintegrarse a la masa activa del concurso. No compartimos esta interpretación. En primer lugar, los incumplimientos contractuales de la constructora, así como su denuncia, son anteriores a la declaración del concurso, por lo que la promotora estaría habilitada para liquidar los daños y perjuicios con las retenciones. En segundo lugar, el apartado primero del precepto transcrito debe completarse con el segundo, en el sentido de que cuando refiere a " bienes y derechos" se está refiriendo a bienes y derechos que requieren un procedimiento de realización, y no es el caso del dinero u otros derechos de crédito de directa realización (en este sentido, SAP BCN, Sección 15ª, de 19 de abril de 2016). El Tribunal Supremo ha declarado que estas retenciones de facturas de ejecución de obra, en garantía del cumplimiento del contrato, pueden ser objeto de compensación con créditos de la concursada, aunque se hayan concretado con posterioridad a la declaración de concurso, pero que reunían los requisitos para la compensación antes de la declaración. En la STS 428/2014, de 24 de julio, se recuerda, en su fundamento jurídico sexto, que " conviene tener presente el sentido de la prohibición de compensación prevista en el art. 58 LC , como fue expuesta en la Sentencia 46/2013, de 18 de febrero :

"(e)n principio, la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudor común anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación. Por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso: "Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella.".

Aunque, como hemos recordado en la Sentencia 953/2011, de 30 de diciembre, los efectos de la compensación se producen de forma automática o "ipso iure", con la extinción de las obligaciones en la cantidad concurrente y una eficacia "ex tunc", este automatismo va referido a su eficacia más que al modo de producirse la misma. De tal forma que este efecto de la compensación no se produce hasta que se haga valer por uno de los acreedores recíprocos, si bien en ese momento actuará como si la extinción de las prestaciones contrapuestas se hubiera verificado al tiempo de nacer la segunda de ellas. Así se entiende que la Ley prohíba, después de la declaración de concurso, la compensación de créditos y deudas del concursado que no se hubieran podido compensar antes de la declaración de concurso, por no reunir los requisitos legales o no haber sido pactado; y, al mismo tiempo, admita la compensación de créditos y deudas cuya compensación se hubiera podido hacer valer por las partes antes de la declaración de concurso, cuando se hace uso de esta facultad después".

Pero este régimen no se aplica a la compensación que se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes. En este sentido nos pronunciamos en la sentencia 188/2014, de 15 de abril , al afirmar que más que una compensación es un mecanismo de liquidación de un contrato ya resuelto.

Es lógico que si la parte del crédito que el comitente adeuda al contratista por la ejecución de la obra ha sido retenida, de acuerdo con lo pactado, en garantía del cumplimiento puntual de la obligación asumida por el contratista de ejecución y entrega de la obra, y, por ende, de la satisfacción de la pena pactada en caso de retraso, aunque su importe se determine después de la declaración de concurso del contratista, el dueño de la obra puede aplicar aquellas cantidades retenidas al pago de la indemnización por retraso".

TERCERO.- La relación de patologías cuya reparación reclama la promotora se divide en seis apartados, a los que no referiremos a continuación siguiendo el orden de la demanda reconvencional.

A) Daños y deficiencias existentes en los paneles de hormigón prefabricado GRC instalados en las fachadas de los edificios, así como en los paneles llamados Omega Z.

Según expone la promotora, las fachadas de los edificios, según lo previsto en el Proyecto Constructivo, se ejecutaron mediante la combinación de paneles de hormigón prefabricado GRC y paneles de Omega Z, siendo esta la característica exterior principal de los mismos. Los paneles de GRC se instalaron particularmente en las fachadas de las plantas primera y segunda y sótano de los edificios. Las fachadas de la planta tercera y, asimismo, determinadas zonas de las fachadas de las plantas primera y segunda, se ejecutaron mediante la instalación de paneles de Omega Z.

Los paneles de hormigón prefabricado GRC están compuestos de micro hormigón armado con fibra de vidrio. Se trata de un componente constructivo de alta calidad, más flexible y mucho más resistente y duradero que el hormigón tradicional. Se caracterizan, entre otros aspectos por el hecho de que no requiere un mantenimiento intensivo.

La instalación de los paneles de GRC se realizó mediante la instalación en las fachadas de unos bastidores tubulares de acero galvanizado, que quedaron unidos a las fachadas mediante anclajes de acero. Los paneles, por su parte, quedaron unidos a dichos bastidores mediante los correspondientes conectores de acero. Los paneles tienen una superficie de textura lisa y son de calor gris claro, casi blanco. La constructora subcontrató la fabricación, suministro y el montaje de los mencionados paneles de hormigón prefabricado GRC a la mercantil PREFABRICATS PLANAS, S.A.

Según la promotora, diversos de los paneles de GRC instalados presentan graves deficiencias, consistentes en: (a) Daños producidos en diversos de los paneles instalados producidos durante el proceso de la instalación de los mismos en las fachadas; (b) Manchas, deterioros, irregularidades y rugosidades, producidos durante la fabricación de los paneles o, en su caso, durante su manipulación durante el proceso constructivo y (c) Grietas y roturas existentes en diversos de los paneles instalados producidas con posterioridad a su instalación en las fachadas.

Dado que estas deficiencias se pusieron de manifiesto de inmediato, la misma constructora suspendió el pago de facturas debidas a la subcontratada, PREFABRICATS PLANAS, S.A. Esta sociedad interpuso una demanda contra la constructora reclamando el pago de las facturas, oponiendo la constructora la existencia de varios defectos y patologías en los paneles. Este proceso acabó con una sentencia de primera instancia de 11 de abril de 2017, del juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona (procedimiento ordinario nº 284/2016), en la que, estimando parcialmente tanto la demanda como la demanda reconvencional de la constructora, condenó a la subcontratada a reparar toda una serie de paneles detallados en el fallo. La sentencia aquí apelada, transcribe pasajes enteros de aquella sentencia y, a pesar de los informes periciales aportados en este proceso, resuelve condenar a la constructora en la misma medida que aquella sentencia condenó a la subcontratada.

No compartimos la valoración de la prueba practicada que se hace sobre esta cuestión en la sentencia apelada. De toda la documentación aportada, así como de las manifestaciones del director de ejecución de obra y del perito Sr. Maximino, queda claro que los paneles de GRC están hechos de un material alta calidad y su instalación en las fachadas tenía gran importancia desde el punto de vista estético, siendo su principal característica su alta homogeneización estética, de forma que no han de presentar problemas de destonificación. De hecho, en la propia sentencia apelada, se afirma que la constructora sabía que la función de los paneles era estética, y en el litigio con la subcontratada sostenía que " cualquier defecto estético deviene esencial pues precisamente la única finalidad a la que debe responder es precisamente estética". La cuestión es que en aquel proceso se valoraron los defectos que habían aflorado en julio de 2015, cuando lo cierto es que posteriormente muchos de los defectos constatados aparecieron o se agravaron con posterioridad, y de ello es buena prueba la pericial del perito Sr. Maximino, con sucesivas inspecciones desde enero de 2018, más el informe pericial complementario de enero de 2020. Está claro que la sentencia pronunciada en el litigio entre la constructora y la subcontratada no es vinculante para la promotora, ajena al proceso, y la constructora debe responder por las responsabilidades imputables a la subcontratada, lo que además se pactó expresamente en el contrato de obra.

No hay más pericial sobre esta cuestión que la citada pericial del Sr. Maximino, pues en la pericial aportada por la constructora simplemente se hace referencia a lo resuelto en el pleito anterior. Pues bien, a pesar de que en la primera pericial y su ampliación posterior se explican, razonan e ilustran exhaustivamente los defectos de numerosos paneles, la sentencia de instancia pasa por alto sus conclusiones argumentando que el reportaje fotográfico que ilustra la patología es escaso y no se aprecia la necesidad de sustituir los 50 paneles que se señalan. Los dictámenes periciales se valoran según las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), pero estas reglas, desarrolladas por consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, se vulneran, entre otros casos, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en tomo al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1996 ), o cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, o valorándolo incoherentemente ( STS 20 de mayo de 1996 ). Por esta razón, rechazar las explicaciones y conclusiones del dictamen pericial, sustituyendo las valoraciones expertas del perito por las propias del juzgador con la visualización de unas cuantas fotografías, nos parece arbitrario y carente de justificación. Y si algo está claro, como argumenta la apelante, es que la función y utilidad de los paneles GRC instalados en las fachadas es pura y exclusivamente estética y dicha función no se cumple con paneles defectuosos. En la propuesta de reparación del citado perito, se discrimina de modo razonable entre la sustitución de las placas más afectadas y una depreciación en aquellas otras que no es preciso sustituir. En definitiva, persistiendo todas las deficiencias alegadas, valoramos esta partida en la cantidad propuesta, esto es, 148.810 € (más IVA).

Una parte de la fachada del centro educativo se construyó con paneles denominados Omega Zeta, un panel de micromortero de alta resistencia con pretensado bidireccional, colocado en las zonas de fachada en las que se ha incorporado el color. Sobre las patologías detectadas en estos paneles, concurren circunstancias análogas a las expuestas sobre los paneles GRC. Es decir, la sentencia de instancia no toma en consideración las conclusiones del perito Sr. Maximino, que apreció destonificación en el color de los paneles y defectos de acabado en los encuentros entre fachada y conductos en el patio destinado a instalaciones, y no vemos razones para desatender su dictamen, que valora esta partida en la cantidad de 63.572,59 € (más IVA).

B) Humedades.

La existencia de humedades por filtraciones en varios puntos de los edificios, es algo que la sentencia de instancia empieza por decir que es una patología que existe, y así se constata por todos los peritos. Sin embargo, añade que en muchas de las filtraciones se ignora su causa, razón por la cual no se puede determinar si pueden atribuirse a defectos de ejecución. Ocurre que, en el siguiente fundamento jurídico, al valorar las todos los defectos constatados, fija una reducida cantidad respecto a las humedades, excluyendo expresamente filtraciones en fachada y terreno cuyo origen dice que es desconocido, con lo que a la postre no se sabe muy bien a que obedece aquella reducción de la cantidad reclamada.

Como alega la apelante, ciertamente parece ignorarse, no ya la exhaustiva pericial del Sr. Maximino, sino sobre todo la ampliación posterior de su informe pericial. Está constatado que desde un principio se han producido filtraciones y seguían produciéndose durante el curso del proceso, y a ello obedece la ampliación del informe pericial de la promotora. Algunas filtraciones se han solucionado, pero otras no. Y no nos parece admisible excluir de la reclamación las filtraciones en determinados puntos por el hecho de que se ignore la causa exacta.

Esta partida se desglosa del siguiente modo:

1.- Escalera exterior sótano.

Según se informa en el dictamen del Sr. Maximino, en la zona de primaria, hay una escalera exterior que da acceso directo a la planta sótano. Las estancias que se encuentran tanto debajo (sala de máquinas), como a los lados (aula de danza), se han visto afectadas por filtraciones de agua del exterior a través de dicha escalera. Esta deficiencia se debe a una deficiente impermeabilización de la escalera, durante el proceso de puesta en obra de los materiales, y una deficiente vigilancia de la ejecución de obra. Y su valor de reparación es de 11.090,50 € (más IVA). Partida reconocida por la sentencia apelada y que procede mantener.

2.- Goteras diversas.

Según se informa en el primer dictamen del Sr. Maximino, se producen filtraciones de agua desde el paramento superior (techo) en varias zonas del conjunto escolar: en el alero de la Residencia de estudiantes, en un pasillo de primaria, etc. Algunas de estas filtraciones ya habían sido solucionadas entonces, pero en otras aún no se ha averiguado la procedencia del agua, por lo que aún no se pueden reparar los daños producidos. En general se deben a pérdidas de instalaciones. Estas deficiencias debieron ser detectadas durante la fase de repasos de obras o bien justo en la puesta en marcha de todas las instalaciones del edificio. Y se deben reparar, tanto el origen de la filtración como los daños producidos. Precisamente porque las filtraciones proseguían, en la adenda del dictamen la propiedad ya había aportado facturas de una parte de los trabajos ejecutados para solucionar estas filtraciones, que no vemos se refieran a cuestiones ajenas a las mismas, por lo que procede fijar esta partida en la cantidad de 15.382,17 € (más IVA).

3.- Filtraciones por fachada.

Estas filtraciones a través de las fachadas del edificio, se encuentran básicamente en el módulo alto, que atraviesa longitudinalmente el edificio (filtraciones en los pasillos que dan a la calle), y en las aulas que dan a los patios interiores (de secundaria y de primaria). En la adenda del dictamen del Sr. Maximino, se constata que aún entonces, después de importantes campañas de catas y comprobaciones, se desconoce el origen de la entrada de agua, existiendo daños visibles (como por ejemplo en las ventanas de los pasillos, o la pared de las aulas, bajo las ventanas). La Propiedad aportó dos facturas de trabajos ejecutados. Esta cantidad se toma como valoración de esta partida, ya que en el Dictamen inicial se había contabilizado una cantidad indeterminada, siendo el valor de reparación propuesto de 8.460 € (más IVA), que entendemos razonable.

4.- Filtraciones por terreno.

Los diversos puntos de entrada de agua, a través del subsuelo por capilaridad, produciendo daños en pavimentos y otros acabados, se deben sin duda a una defectuosa ejecución de la impermeabilización, por lo que se acepta la valoración económica propuesta por el perito Sr. Maximino (21.270 €, más IVA).

C) Patologías en los acabados interiores.

Este apartado se subdivide en los siguientes grupos de patologías:

1.- Pladur.

Se han constatado pericialmente defectos en los techos de pladur perforados en la Residencia, incorrecta nivelación del techo en el despacho de Dirección u defectos en la sujeción en los paneles de falso techo en las zonas de servicio. Todas estas patologías resultan con claridad de la pericial del S. Maximino, con aportación de las facturas pagadas para su reparación, por lo que no vemos motivos para excluir su reclamación, ni siquiera parcialmente. El coste de esta partida es de 41.096,22 €, más IVA.

2.- Pavimento de la residencia.

Siguiendo con la misma pericial, los pavimentos vinílicos de la Residencia de estudiantes, presentan coloraciones hacia el color rojo que han ido apareciendo con el tiempo y se han ido extendiendo a más superficie de los pasillos. Esta deficiencia parece deberse a la acumulación de humedad debajo del pavimento plástico. En principio se trata de un material impermeable, por lo que el agua no se transmitirᎠal interior del edificio, pero ello no significa que químicamente pueda reaccionar ante la existencia de agua. La aparición de agua, se debe a algún fallo en la impermeabilización de la solera del edificio. No se ha podido determinar cuál es el origen del agua, pero en definitiva se debe a un defecto de ejecución, de modo que, una vez resuelto el origen de la humedad, y de haberse procedido al secado completo de la solera, deberᎠrestituirse el pavimento, con un material del mismo tipo al colocado actualmente. Solución aceptada por la sentencia apelada y que procede confirmar.

3.- Escalera Aula Magna.

La pericial del Dr. Maximino es categórica al respecto. La escalera que sirve de pasillo en el patio de butacas del Aula Magna situada en la planta sótano, es totalmente irregular, y cuesta encontrar dos escalones con iguales dimensiones. Existen desajustes tanto en las dimensiones (ancho, alto, profundidad-huella) como en la nivelación, ya que muchos de los escalones presentan pendiente. Además, existen numerosos defectos de acabado de las superficies, con desconchones, cantos desgastados, desajustes en el empotramiento de las luminarias, etc. Todo ello tiene una apariencia que no puede tolerarse en un espacio tan representativo en un edificio de altas prestaciones. Esta deficiencia se debe a un defecto de ejecución. La puesta en obra no ha reflejado la exactitud de lo explicitado en el Proyecto, por lo que se han generado imprecisiones, desniveles y variación en el escalonado del Aula Magna, lo que incluso puede ser peligroso para la circulación de personas a través del espacio, tanto de acceso como de evacuación de emergencia. Que en el proyecto de ejecución no se definieran con detalle las dimensiones de los escalones no justifica una deficiente ejecución como la descrita.

4.- Aula de danza.

El defecto de ejecución en este apartado consiste en que, al pisar la tarima de las aulas de danza, existe un cimbreo excesivo que hace que cualquier impulso que se haga, se corresponde con un movimiento exagerado, informando el perito Sr. Maximino que, según mediciones in situ, la distancia entre los diferentes paneles de aglomerado, se sitúan en un promedio de 1,20 m a eje. Resulta ser una distancia excesiva. Desconocemos si existe una segunda capa de aglomerado debajo de la que es visible. Todo ello contribuye al exceso de movimiento que se produce en la tarima, de modo que debe sustituirse el pavimento existente, por otro que cumpla con los requisitos que exige una escuela de danza que pretendía ser de carácter oficial, pero que finalmente no ha conseguido dicha categoría. Se trata de un defecto de ejecución, al no conocer las especificaciones concretas que este tipo de pavimentos necesita. No se trata pues del tipo de material del pavimento, sino de una incorrecta ejecución del instalado, por lo que procede estimar la reclamación de su coste de reparación.

5.- Vidrios manchados o rotos.

La existencia de estos vidrios manchados o rotos está constatada, y la promotora no debe correr con su reparación, se deban los defectos a manipulación incorrecta o defectos de fabricación de alguna subcontratada por la constructora.

El coste total de este apartado es de 87.859,93 €, más IVA.

D) Patologías en los acabados exteriores.

Este apartado se subdivide en los siguientes grupos de patologías:

1.- Campo de fútbol.

El campo de fútbol está delimitado por un banco de obra que cuenta con una barandilla en su extremo, y un escalón protegido con una chapa de acero galvanizado. Las barandillas presentan un grave estado de oxidación y la chapa presenta irregularidades y abolladuras, que no son compatibles con el uso normal del elemento. Estos defectos están valorados en 11.277,09 €, más IVA, están admitidos por la sentencia apelada y no es motivo de impugnación.

2.- Barandillas cubierta.

En las terrazas de cubierta existen unos pasamanos metálicos que actualmente presentan un alto grado de oxidación en algunos puntos. En una acta notarial de 2-07-2018, se observa que las barandillas están oxidadas por falta de imprimación definitiva o capa protectora que evita que se oxiden. La sentencia de instancia rechaza la reclamación sobre esta patología argumentando que no hay prueba alguna de que se haya efectuado mantenimiento por parte de la propiedad. No obstante, como alega la apelante, estos defectos aparecieron muy temprano como para pensar en falta de mantenimiento. El perito Sr. Maximino considera que esta deficiencia podría formar parte del mantenimiento normal de este elemento constructivo, pero dada la poca vida del edificio, podemos decir que existe algún problema añadido producido durante la ejecución de la obra. Estimamos por ello justificada la reclamación, siendo su valor de reparación de 6.352,86 €, sin IVA.

3.- Tela asfáltica patio infantil.

Sobre este apartado, se detectóŽ una falta de impermeabilización en la unión entre el edificio y la terraza que existe junto al módulo de educación infantil. Ello provocaba filtraciones de agua en los paramentos y fue reparado a costa de la propiedad. Estos defectos están valorados en 4.972,50 €, más IVA, están admitidos por la sentencia apelada y no es motivo de impugnación.

4.- Gradas teatro romano.

La sentencia de instancia considera acreditados los defectos de acabado que presentan las gradas, aunque luego no fija ninguna cantidad para solventarlos. El perito Sr. Maximino no propone la reparación, porque resultaría excesivamente costosa respecto al beneficio que se podría obtener. Reemplazar totalmente las gradas de hormigón, es una obra de gran magnitud, no se encuentra justificada por los pequeños defectos y desajustes apreciados. En consecuencia, se propone una depreciación del 50% respecto el valor total de la partida de presupuesto inicial, reclamando la cantidad de 9.908,57 €, más IVA. Esta depreciación nos parece excesiva, más cuando el citado perito admite que se trata de pequeñas imperfecciones que solo restan calidad a todo el conjunto, a pesar de que no se trata de un defecto grave. Es decir, son defectos de acabado que no afectan a la funcionalidad. Por tanto, admitimos una depreciación del 25 %, por lo que por este concepto se fija la cantidad de 4.954,29 €, más IVA.

5.- Pladur exterior: residencia.

Según se ha constatado, en la zona de la Residencia de estudiantes, situado bajo la losa del campo de fútbol, se puede observar un agujero que da al recinto donde se encuentra un depósito. Este acceso a la cámara del depósito, ha quedado sin proteger, ni cerrar. Se trata de una deficiencia que se debe a un defecto de acabado, por una falta de previsión o un olvido durante la obra y, según la propuesta del perito Sr. Maximino, se deberᎠcolocar una puerta de registro para poder dejar cerrada la cámara donde se sitúa el depósito, con una valoración económica de 1.580,10 €, más IVA. Esta deficiencia nos parece clara y no vemos motivos para excluirla de la reclamación.

E) Patologías en las instalaciones.

Este apartado se subdivide en ocho de grupos de patologías. Los referidos a interfonos y registros, son defectos que la sentencia de instancia admite a cargo de la constructora, pero que luego omite valorar, omisión que procede subsanar, siendo las valoraciones económicas de 2.095,66 €, más IVA, y 7.594 €, más IVA, respectivamente.

Las patologias descritas como desagües de los platos de ducha y falta de aislamiento, valorados en 9.470,68 €, más IVA, y 1.753,29 €, más IVA, respetivamente, están admitidos por la sentencia apelada y no son motivo de impugnación.

En este apartado faltarían cuatro grupos más de patologías o defectos, sobre los que no hay pronunciamiento expreso en la sentencia apelada, descritos como tomas de agua, olores, conducto clima del sótano -1 y puerta cuarto de máquinas. Estos defectos constructivos están debidamente acreditados en la pericial del Sr. Maximino, así como su valoración económica (en total, 5.477,81 €, más IVA).

Las patologías que se describen en la adenda del perito Sr. Maximino bajo el epígrafe "F.- Otras patologías", no son objeto de pronunciamiento en la sentencia apelada y la apelante no formula expresa impugnación sobre esta omisión, por lo que cabe considerarlas excluidas de la reclamación total.

CUARTO.- La valoración total del coste de todos los vicios constructivos descrito, ha de incluir el IVA correspondiente, que la sentencia de instancia parece excluir sin motivación alguna. Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la STS de 21 de octubre de 2014, se afirma que "D icha cuestión ya ha sido abordada por esta Sala en reciente sentencia núm. 347/2014, de 26 junio (Recurso núm. 1688/2012 ). En ella se dice que la indemnización de daños y perjuicios no devenga IVA según lo previsto en el artículo 78.3.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del impuesto sobre el valor añadido, pero no es lo mismo la aplicación del impuesto a una indemnización que la inclusión en la misma de lo que el perjudicado ha de pagar por ello a un tercero que realiza el servicio de que se trata, pues en tal caso el IVA va comprendido necesariamente en la propia indemnización de daños y perjuicios ya que, de no ser así, la misma no sería íntegra como requiere el artículo 1101 y concordantes del Código Civil ; y se añade que efectivamente al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe total que el perjudicado debe abonar para la reparación de los vicios y defectos constructivos".

En resumen, la suma de todas las deficiencias detalladas asciende a la cantidad de 484.906,90 €, IVA incluido. Procede en consecuencia estimar parcialmente el recurso de apelación, así como desestimar la impugnación de la parte apelada, condenando a la constructora (demandada reconvencional), por compensación, a la cantidad de 130.060,80 €.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 398 LEC, no procede pronunciamiento respecto a las costas de la apelación, condenando a la apelada al pago de las costas de la impugnación. En cuanto a las costas de primera instancia, desestimada la demanda y estimada sustancialmente la demanda reconvencional ( STS 14/11/2015), procede condenar a la constructora demandante al pago de todas las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,