Sentencia Civil 288/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 449/2022 de 09 de mayo del 2023

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.- La sentencia de 13 de diciembre de 2.021 ( Sentencia nº 55/2021), recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio supuesto Contencioso nº 4/21, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Arenys de Mar, seguidos a instancia de Doña Edurne contra Don Luis, estima de forma parcial la demanda formulada, declara la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 25 de junio de 2.005 con todos los efectos legales inherentes a esa declaración, y adopta las medidas definitivas que se detallan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre la Guarda y Custodia de los hijos comunes menores de edad, Ramón y Roberto nacidos los dos el día NUM001 de 2.009, siendo conjunta la potestad parental de los menores por parte de sus progenitores.

2ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 y la plaza de aparcamiento anexa a la misma, a la madre.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de los hijos comunes Ramón y Roberto, de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los Gastos Extraordinarios a cargo de los progenitores por mitad y precisando que los Gastos correspondientes a las actividades extraescolares deberán ser ingresados en una cuenta de titularidad conjunta de las partes.

La demandante Sra. Edurne, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida, que constituían las pretensiones formuladas en la demanda excepto en lo relativo al ejercicio exclusivo por parte de la madre de la potestad parental que se renuncia en primera instancia por la demandante, pasando a solicitar que fuera conjunta por los progenitores: A) Cuantía de la Pensión de Alimentos de los hijos comunes, interesa que se incremente a la cantidad de 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos). B) Que el gasto que supone la hipoteca que grava la vivienda familiar sean abonados por mitad al igual que los gastos atribuidos a la propiedad y tributos. C) Interesa una Compensación Económica por razón del Trabajo, en pago único de 25.000,00 Euros, o de forma subsidiaria mediante una Pensión mensual de 210,00 Euros durante 10 años. D) Interesa una Pensión Compensatoria a favor de la esposa de 200,00 Euros mensuales a cargo del Sr. Luis.

El demandado y el Ministerio Fiscal, se oponen al recurso de apelación que se interpone por la actora e interesan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Sobre la CUANTIA de la pensión de alimentos de los hijos comunes Ramón y Roberto nacidos el NUM001 de 2.009.

Ya ha quedado expuesto que la sentencia recurrida establece una Pensión de Alimentos de los dos hijos comunes, de 400,00 Euros mensuales (a razón de 200,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo a cargo de los progenitores por mitad los gastos extraordinarios de los menores, y que la actora ahora recurrente interesa que se eleve esa cantidad a 800,00 Euros mensuales (a razón de 400,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos).

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias de 4 de mayo de 2.015 y 28 de enero de 2016 entre otras muchas.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de la separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la citada Sala Civil del TSJC, expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de esta Sala, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: "la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi "necessitat" de qui ha de rebre'ls i "possibilitat" de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni."

Aunque se aceptara la alegación de que los ingresos de las dos partes fueran similares como mantiene el demandado Sr. Luis y su cuantía bruta anual fuera de unos 40.000,00 Euros, supone una cantidad mensual neta aproximada de unos 2.500,00 Euros (12 mensualidades), teniendo los menores unos gastos de colegio por encima de los 200,00 Euros mensuales (entre los dos), que puede incrementarse por encima de los 300,00 Euros si se incluye el gasto de comedor escolar, a lo que ha de sumarse el gasto de suministros, alimentación en su caso, vestido, zapatos, ocio etc.

Valorando los datos expuestos así como la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, propiedad de ambos progenitores por mitad, consideramos que la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos comunes debe elevarse a 600,00 Euros mensuales (a razón de 300,00 Euros mensuales por cada uno de los hijos), siendo los gastos extraordinarios de los hijos comunes a cargo de los progenitores por mitad, así como las actividades extraescolares sobre las que exista acuerdo sobre la procedencia de realizar ese gasto, lo que tendrá lugar a partir de la fecha de la presente resolución.

TERCERO.- Sobre la pretensión de que el gasto que supone la hipoteca que grava la vivienda familiar sea abonado por mitad al igual que los gastos atribuidos a la propiedad y tributos.

Determina el artículo 233-23, 1 del C.C.Cat. que, "En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esa finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución", de lo que se deriva que efectivamente el gasto que constituye la existencia de una hipoteca que grava la vivienda que constituyó el domicilio familiar, debe ser asumida por los ahora litigantes en la forma que conste en el título constitutivo, sin que se pueda realizar modificación de tipo alguna de las obligaciones derivadas de un contrato en el que intervienen terceros.

Por otro lado, los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso ( apartado 2 del artículo 233-23 del C.C.Cat.).

CUARTO.- Sobre la Compensación Económica por razón del Trabajo, en pago único de 25.000,00 Euros, o de forma subsidiaria mediante una Pensión mensual de 210,00 Euros durante 10 años, que se interesa por la actora y recurrente.

La sentencia recaída en la primera instancia desestima esta pretensión de la demandante al considerar que no concurren los requisitos exigidos para que pueda concederse esta compensación económica al no resultar acreditado en las presentes actuaciones ni una mayor dedicación a la casa por parte de quien la pretende, ni finalmente consta acreditada la existencia de un mayor incremento patrimonial durante la vigencia del régimen económico de separación de bienes.

Por su parte, la Sra. Edurne, considera que concurren los requisitos necesarios para que deba estimarse la pretensión formulada en el escrito de demanda.

La compensación económica anteriormente prevista en el artículo 41 del Código de Familia y en la actualidad regulada en el artículo 232-5 del C.C.Cat. se ha concebido jurisprudencialmente como un correctivo al régimen de separación (STSJCat 14 de abril de 2003).

Esta compensación, tiene como finalidad permitir participar al cónyuge en los incrementos patrimoniales obtenidos por el otro durante el matrimonio y requiere como presupuesto para su aplicación, de una parte, la realización por uno de los cónyuges de trabajo doméstico "sustancialmente más que el otro" o trabajo para el otro no retribuido o retribuido insuficientemente, y de otra, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido en la ley. Exige pues comparar los patrimonios finales porque su función es reequilibrar si entre los cónyuges se ha producido una desigualdad, llegando a decir el TSJCat que esta compensación, con la que se persigue restaurar el equilibrio, es procedente si el aumento del patrimonio de uno de los cónyuges no hubiera sido posible sin la dedicación del otro cónyuge a la casa (STSJCat 10 de marzo de 2003). En definitiva, la compensación económica no tiene como finalidad igualar los patrimonios ( STJC de 31 de octubre de 2011 ), sino, como ya se ha indicado, mitigar los efectos propios del régimen de separación de bienes y buscar una participación equitativa en la titularidad del patrimonio generado constante matrimonio.

El Código civil de Catalunya, para superar la discrecionalidad en su fijación establece unas reglas de cálculo para determinar el "quantum" ( artículo 232-6 CCC) y un límite máximo: la cuarta parte de la diferencia entre los incrementos de los patrimonios de los cónyuges (232-5.4 CCC), con la regla del artículo 232-5.3 CCC, según la cual "para determinar la cuantía de la compensación económica por razón del trabajo, se debe tener en cuenta la duración, la intensidad de la dedicación, los años de convivencia, concretamente en caso de trabajo doméstico el hecho de que haya incluido la crianza de los hijos o la atención personal de otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges".

Procede examinar, con carácter previo a valorar si se ha producido un incremento en el patrimonio del demandante-, si concurre el requisito legalmente exigido y consistente en una sustancial mayor dedicación de la reclamante a la casa y cuidado de la família, que la sentencia recurrida descarta porque ambos progenitores han venido trabajando desde que contraen matrimonio, y si bien es cierto que durante un periodo de dos años (2017 y 2018), la Sra. Edurne deja de trabajar y solicita una excedència para trasladarse a Mexico donde se encontraba trabajando el Sr. Luis, dedicándose durante ese periodo al cuidado de los dos hijos del matrimonio, no lo considera suficiente para entender que ha existido una substancial mayor dedicación al Trabajo para la casa por parte de la ahora demandante, ya que al finalitzar ese periodo regresa a España y recupera su actividad laboral.

No se comparte esta fundamentación de la sentencia recurrida, ya que al margen de los dos años en los que la família se traslada a Mexico por estar junto al ahora demandado, es lo cierto que el Sr. Luis empieza a trabajar en Mexico en el año 2.014, y desde ese momento ha sido la esposa la que de una forma absoluta se ha encargado del cuidado y atención de la família y de forma especial de los hijos, Ramón y Roberto nacidos los dos en fecha NUM001 de 2.009, lo que no plantea ninguna duda si se tiene en cuenta que el padre ha venido trabajando fuera de Catalunya, así durante los años 2.013 y 2.014 se encontraba trabajando en Galicia, y a partir de 2.014 inicia su carrera professional en México, por lo que solamente acudía al domicilio familiar, unos días en Navidad y Semana Santa, y unes tres semanas en Verano.

También ha quedado expuesto que a finales de 2.017 la Sra. Edurne solicita una excedencia voluntaria para el cuidado de sus hijos y conciliación de su vida familiar, y se desplaza a México junto con los hijos menores de edad para estar en compañía del Sr. Luis. Finalmente en julio de 2.019 regresan a DIRECCION000. Sin embargo, el Sr. Luis en el año 2.019 se marcha a trabajar a Colombia y en 2.020 acepta una oferta de Trabajo en Qatar.

De forma reiterada nos hemos pronunciado en el sentido que el requisito exigido de una substancial mayor dedicación a la família, no requiere que durante todo el periodo de convivencia concurra el mismo, y que es posible que el mismo se aprecie aunque la solicitante haya compaginado su dedicación a la família con la realización de una actividad o trabajo remunerado, por ello es posible moderar esa cuarta parte de las diferencias entre los patrimonios, por lo que debemos concluir que en el presente supuesto si concurre una sustancial mayor dedicación de la Sra. Edurne al cuidado de la familia.

Como se ha indicado, el artículo 232-5 CCCat exige para el nacimiento del derecho a una compensación económica por razón del trabajo, además de una mayor dedicación sustancial al trabajo de la casa, que en el momento de la extinción del régimen por separación o divorcio o, en su caso, del cese efectivo de la convivencia, que el otro cónyuge haya obtenido un incremento patrimonial superior de acuerdo con lo establecido legalmente, correspondiendo a la parte que reclama la compensación ( articulo 217 de la LEC) la carga de la prueba, lo que en el presente caso no se ha realizado por la actora ahora recurrente, quien se limita a solicitar por dicho concepto una compensación de 25.000,00 Euros en un pago único o de forma subsidiaria 210,00 Euros mensuales durante un periodo de 10 años, lo que en forma alguna responde a un tanto por ciento de la diferencia de patrimonios obtenidos durante el periodo de vigència del régimen económico de separación de bienes.

La parte recurrente en su escrito interponiendo el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia intenta corregir el defecto en la reclamación formulada considerando que el patrimonio adquirido por el Sr. Luis durante el periodo de convivencia se eleva a 88.142,34 Euros mientras que el de la Sra. Edurne asciende a la cantidad de 77.642,34 Euros, de lo que obtiene una difeencia patrimonial de 77.642,34 Euros, pero carece del menor rigor probatorio además de no haber sido alegado en la primera instancia, por lo que debemos desestimar esta pretensión de la recurrente.

QUINTO.- Sobre la Pensión Compensatoria a favor de la esposa de 200,00 Euros mensuales a cargo del Sr. Luis.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges.

Como ha quedado expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, de las alegaciones de las partes y demàs prueba practicada en las presentes actuaciones, se desprende que en la actualidad los ingresos de ambos progenitores son similares y ascienden de forma aproximada a unos 40.000,00 Euros brutos anuales derivados de sus respectivos trabajos, y aun aceptando la versión de la actora recurrente de que los ingresos del demandado pudieran ser algo superiores y que disponga de ingresos en especie, ambos cuentan con trabajo estable por el que obtienen unos ingresos que les permiten seguir viviendo en unas condiciones similares, debiendo tenerse en consideración que a la Sra. Edurne se le atribuye el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, lo que sin duda alguna hace que la situación econòmica de la ahora recurrente no pueda considerarse que resulte en peores condiciones de las que tenía durante el matrimonio ni peor de la que pueda tener el demandado, de donde se deriva la necesidad de desestimar el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia, debiendo precisarse que la función de la esta prestación no es la de igualar patrimonios sino la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

SEXTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes, si existieren, por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,