Sentencia Civil 329/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1171/2021 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la entidad demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 8 de julio de 2.021 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Barcelona, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 787/2019.

En la demanda rectora del procedimiento, interpuesta por VITAL HOUSE TRADE 2000 S.L., contra la referida entidad demandada, se alega, en síntesis, que en fecha 20 de abril de 2.007 formalizó escritura de préstamo hipotecario con la demandada, siendo las características del préstamo las siguientes:

-El capital prestado ascendía a 540.000 euros a devolver en 180 cuotas mensuales, siendo la primera el 20 de mayo de 2.007 y la última el 20 de abril de 2.022.

-En concepto de comisión de apertura la prestataria abonó el 0,35% del importe concedido, que ascendió a 1.890,28 euros.

-Se pactó una comisión por amortización anticipada del 1% sobre la cantidad a amortizar, si bien sería del 0% si el capital amortizado de cada año natural no excedía del 25% del capital pendiente el último día del año anterior.

-El interés nominal anual pactado fue un tipo fijo del 5,10%, pero condicionado a la fluctuación del Euribor, de manera que si el Euribor a 12 meses era superior al 4,75%, el tipo de interés aplicable al préstamo sería el Euribor más un diferencial de 0,55 puntos porcentuales.

-En la cláusula financiera 3º-2 se incluyó un derivado financiero implícito que si bien tenía incidencia en el tipo de interés, resultaba además una enorme carga para el prestatario en caso de que decidiera cancelar anticipadamente el préstamo o en caso de vencimiento anticipado del mismo, puesto que la cancelación o vencimiento del préstamo conllevaba necesariamente la cancelación del derivado, con un coste que dependía del "valor de mercado" del derivado al momento de la cancelación y podía resultar muy alto para el prestatario.

Aduce la demandante que concurrió vicio del consentimiento en cuanto a la contratación del derivado financiero implícito, como consecuencia del incumplimiento por parte de la entidad demandada de sus deberes de información respecto a la naturaleza y riesgos de dicho producto, de manera que la actora estaba en la creencia de que el coste de amortización anticipada del préstamo sería únicamente del 1% sobre la cantidad a amortizar, siendo en junio de 2.018 cuando, al manifestar su interés en cancelar anticipadamente el préstamo, ha sabido de manera sorpresiva que tenía un coste de cancelación añadido por mor del derivado financiero implícito, al comunicarle la entidad demandada el 9 de julio de 2.018 que el precio de liquidación del derivado ascendía a esa fecha a 15.950 euros, sin que hasta ese momento la actora hubiera tenido constancia del error en el que incurrió respecto del coste de liquidación del derivado financiero implícito.

Alega asimismo, que la cláusula 3.6, en cuanto que describe de manera no comprensible e inconcreta el procedimiento para determinar el coste de cancelación del derivado financiero implícito, no supera los requisitos de incorporación previstos en los arts. 5.5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y alternativamente resulta contraria a la buena fe ex art. 1.258 CC.

En base a todo ello, la actora interesa los pronunciamientos del tenor literal siguiente:

" - CON CARÁCTER PRINCIPAL: De conformidad con el art. 1.300 CC, se declare nulo por vicio del consentimiento el referido contrato de préstamo de 20 de abril de 2007 suscrito entre la entidad financiera BBVA y la mercantil VITAL HOUSE TRADE 2000 SL y, en virtud del art. 1.303 CC, se condene a la entidad demandada a restituir a la demandante íntegramente las cantidades por ellos satisfechas en concepto de cuotas de amortización e intereses del contrato de préstamo declarado nulo, así como en concepto de comisión de apertura, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos, descontando de la suma de estas cantidades el capital recibido por la prestataria en concepto de préstamo, también con su correspondiente interés legal; operaciones liquidatorias de la nulidad que, de conformidad con el art. 219 LEC, se habrán de hacer en ejecución de sentencia.

- CON CARÁCTER SUBSIDIARIO: De conformidad con el art. 1.300 CC, se declare nulo por vicio del consentimiento o alternativamente por dolo incidental el derivado financiero implícito contenido en las cláusulas 3.5 y ss. del préstamo suscrito entre la entidad financiera BBVA y la demandante el 20 de abril de 2007 y, en consecuencia, se declare el derecho de la entidad prestataria a cancelar anticipadamente el contrato de préstamo, sin asumir los costes de cancelación del derivado a los que se refiere la cláusula 3.6.

- CON CARÁCTER MÁS SUBSIDIARIO: De conformidad con los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , se declare no incorporada al referido contrato la Cláusula 3.6 sobre costes de liquidación del derivado financiero por la amortización o vencimiento anticipado del contrato de préstamo o, alternativamente, se declare nula la misma cláusula conforme al art. 1.258 CC , por suponer una frustración de las legítimas expectativas del prestatario sobre el coste conocido de amortización anticipada del crédito.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

La entidad demandada se opuso alegando, en síntesis, (i) uso fraudulento de la doctrina del TS relativa al ejercicio de la acción de nulidad por error-vicio respecto de todo el contrato; (ii) caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento (error y dolo incidental); (iii) que la demandada cumplió con los deberes de información en atención al perfil de la entidad demandante y los conocimientos de su administrador único en productos con derivados de mayor complejidad que el de autos; y (iv) que no concurren los requisitos para que prosperen las acciones subsidiarias basadas en la LCGC y en el art. 1258 del CC.

La sentencia, tras rechazar la alegación de uso fraudulento de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la nulidad respecto de todo el contrato, y la excepción de caducidad de la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento, estima la demanda en cuanto a la acción principal, al considerar, en esencia, que, por falta de prueba sobre la concreta información facilitada sobre el derivado implícito contratado, existió vicio en el consentimiento por error, y declaró la nulidad del contrato de préstamo hipotecario con derivado financiero implícito concertado el día 20 de Abril de 2007, debiendo las partes restituirse el saldo resultante de la recíproca devolución de las prestaciones, con sus intereses legales desde la fecha de los pagos, a determinar en ejecución de sentencia, todo ello con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha resolución se alza la demandada alegando como único motivo la caducidad de la acción por vicios del consentimiento.

La demandante se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Resulta incontrovertido que el día 20 de abril de 2.007, las partes otorgaron escritura pública de préstamo hipotecario por un capital de 540.000 euros a rembolsar en un plazo de 180 meses, con vencimiento el 20 de abril de 2.022.

En la cláusula financiera I, apartado 3º, se contienen las siguientes previsiones que transcribimos en su parte relevante a lo que aquí interesa:

" 3º.- INTERESES ORDINARIOS, LIQUIDACIÓN DEL DERIVADO FINANCIERO.

3.1 Devengo y vencimiento .

...Los intereses ordinarios se devengarán a razón del 5,10% nominal anual. No obstante lo anterior, si el valor del índice de referencia "Euribor a DOCE meses", que se define a continuación, es superior al 4,75%, el tipo de interés aplicable al préstamo será el tipo nominal, expresado en tasa porcentual anual, que se define a continuación y en la cláusula 3ª bis, entrando entonces a aplicarse los períodos de interés que se definen".

En la cláusula 3ª bis, se establece:

"1. TIPO NOMINAL POR APLICACIÓN DEL INDICE DE REFERENCIA PRINCIPAL

A los efectos de la determinación y aplicación del tipo de interés para cada período de interés mensual, al inicio de cada mes se aplicará como referencia el Índice EURIBOR a doce meses (...)

Cuando se utiliza este índice, el tipo nominal será el que se obtenga de adicionar un margen constante de 0,55 puntos porcentuales al valor del índice de referencia...."

Siguiendo con la cláusula financiera I, apartado 3ª, se establece:

"3.5 Derivado financiero

El acuerdo entre las partes relativo al tipo de interés definido en el apartado anterior y la estructura de amortización prevista en este contrato, frente a la opción de aplicar, durante dicho período de tiempo, un tipo de interés variable de mercado (en adelante Euribor) se denominará el "DERIVADO FINANCIERO". A estos efectos, por Euribor (Euro Interbank Offered Rate) se entiende el tipo de interés promovido por la Federación Bancaria Europea, consistente en la media aritmética simple de los valores diarios con días de mercado para operaciones de depósitos en euros a plazo de 12 meses y referido al día quince del mes anterior al comienzo de cada período de interés o al día siguiente hábil si aquel no lo fuese, calculado a partir del ofertado por una muestra de Bancos para operaciones entre entidades de similar calificación. A efectos de lo establecido anteriormente, se entiende por día hábil en el mercado interbancario en euros aquel en que funcione el sistema TARGET. Cuando en el mercado interbancario no hubiere disponibilidad de fondos al plazo establecido anteriormente, el tipo de referencia aplicable será el EURIBOR al plazo superior más cercano existente en la fecha de cálculo citada.

3.5 El carácter de condición esencial del Derivado Financiero.

El tipo de interés ordinario establecido en el anterior apartado 3.4 y en la cláusula 3.bis y la estructura de amortización pactada en la cláusula anterior han sido acordadas con el Prestatario en respuesta a una solicitud concreta del mismo. En atención a ello tiene el carácter de condición esencial de este contrato. Cualquier alteración de plazos o importes derivada de una cancelación anticipada (ya sea como consecuencia del vencimiento anticipado del contrato o por el reembolso anticipado, total o parcial, previsto en la cláusula 2.3 del presente préstamo) conllevará la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero en el importe equivalente a la cantidad amortizada anticipadamente, dando lugar a una pérdida o a una ganancia, que se cargará o abonará, respectivamente, en la cuenta del prestatario en la forma prevista en el apartado 3.6 siguiente, lo que el Prestatario reconoce y acepta expresamente de conformidad con la declaración establecida al final de la presente escritura.

3.6 Liquidación del DERIVADO FINANCIERO por la amortización o el vencimiento anticipado de este contrato.

3.6.1. En los supuestos contemplados en el apartado anterior (vencimiento anticipado y reembolso anticipado total o parcial) que implican o conllevan la cancelación, total o parcial, del Derivado Financiero, el Banco determinará su valor de mercado de acuerdo con lo señalado en los apartados siguientes, pudiendo resultar de dicho cálculo una pérdida o un beneficio en la operación de cobertura.

3.6.2. Ante cualquier supuesto de cancelación del Derivado Financiero, el Banco comunicará al prestatario el importe que, según los cálculos del Banco, debería éste cobrar del prestatario (expresado con signo positivo) o abonar a dicho prestatario (expresado con signo negativo) por la cancelación anticipada del Derivado Financiero (en lo sucesivo, el Importe Resultante).

Si el prestatario estuviera de acuerdo con los cálculos realizados por el Banco, el Importe Resultante se abonará o cargará, según corresponda, en la cuenta referida en la estipulación Primera con la fecha valor correspondiente a aquella en que se haga efectiva la citada amortización anticipada a instancias del prestatario o el mencionado vencimiento anticipado por el Banco (la Fecha de Cancelación), excepto si la mencionada cuenta no tuviere saldo suficiente para atender la totalidad de la citada cantidad resultante, en cuyo caso la parte no satisfecha se adeudará en una cuenta especial a nombre de la parte prestataria, denominada "CUENTA DE LIQUIDACIÓN DEL DERIVADO FINANCIERO", la cual devengará a favor del Banco y hasta su completo pago los intereses moratorios previstos en la cláusula Quinta.

Si el prestatario no estuviera de acuerdo con el cálculo del Importe Resultante de la cancelación anticipada del Derivado Financiero realizado por el Banco, lo notificará a este por escrito en la Oficina de Barcelona, Avenida Josep Tarradellas, 132, antes de las 20.00 horas de Madrid del tercer día hábil a aquel en el que el Banco le hubiera comunicado dicho cálculo. Si en Banco no recibiera notificación alguna en dicho plazo se entenderá que el prestatario ha aceptado el cálculo realizado por el Banco.

En caso de disconformidad, el Banco solicitará a BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO (BANESTO) (en adelante la "entidad de Referencia") que le comunique el importe que cobraría (expresado con signo positivo) o que pagaría (expresado con signo negativo) en la Fecha de Cancelación, por llevar a cabo una operación de la misma naturaleza que el Derivado financiero, que mantuviera el valor económico que para el Banco tendría en dicha fecha el Derivado Financiero implícito en la estructura de intereses y amortizaciones recogida en la presente Cláusula Cuarta, de no haberse producido la cancelación de que se trate. Si por cualquier circunstancia la Entidad de Referencia no pudiese emitir el citado informe, se solicitará el mismo con carácter subsidiario a CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA (LA CAIXA). En ningún caso podrá la "Entidad de Referencia", tanto designada con carácter principal como la subsidiaria, pertenecer al Grupo BBVA. El coste y gastos que en su caso pudieran conllevar el cálculo a realizar por la "Entidad de referencia" serán a cargo íntegramente del Banco.

La valoración del Derivado Financiero en los supuestos previstos en la presente cláusula, realizada por los sujetos indicados, se realizará de acuerdo con la práctica seguida por profesionales de mercados financieros, que a tal fin tiene en cuenta las variables de mercado existentes al tiempo de cálculo (tales como tipos de interés vigentes, plazos y estructuras de flujos pendientes, tipos de descuento calculados de acuerdo a las referencias de cotizaciones ofrecidas por los operadores de los mercados financieros, tipos de cambio y series históricas) y los métodos de valoración y cálculo matemático-financiero habitualmente utilizados por los citados profesionales de los mercados financieros de derivados para la valoración de posiciones de riesgo en dichos productos y, consecuente determinación de su valor de mercado.

3.6.3. Determinado el Importe Resultante de la cancelación anticipada del Derivado Financiero en la forma prevista en el apartado anterior, las partes procederán a su pago, según hubiere resultado un saldo acreedor o deudor para cada una de ellas, en la forma prevista en dicho apartado."

TERCERO.- A partir de los datos expuestos, habiendo acogido la sentencia de instancia la acción de nulidad relativa por error en el consentimiento respecto a la contratación del derivado financiero implícito que ha quedado reseñado, la controversia en esta alzada se circunscribe a la caducidad de dicha acción esgrimida por la entidad demandada como único motivo de su recurso.

El art. 1301 del CC establece el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad relativa, desde la consumación del contrato.

La casuística del tipo de productos bancarios, financieros o de inversión resulta determinante a la hora de establecer el "dies a quo" del ejercicio de las respectivas acciones de anulabilidad, y así lo señala el Tribunal Supremo en la Sentencia 140/2021, de 11 de marzo de 2.021 (ROJ STS 1075/2021), cuando indica que "De hecho, este tribunal, de forma un tanto casuística, ha ido distinguiendo entre distintos productos financieros para advertir, en función de sus características, cuándo podía considerarse consumado el contrato de adquisición".

Como ejemplo de esta situación, la STS 769/2014, de 12 de enero de 2.015 (ROJ STS 254/2015), referida a una acción de anulabilidad de un seguro de vida " unit linked multiestrategia", en que el cliente había perdido toda la inversión realizada, estableció lo siguiente:

" 5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a "la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ", tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los "contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente", quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error."

La misma línea iniciada por la anterior resolución fue seguida por las SSTS 376/2015, de 7 de julio de 2.015 y 489/2015, de 16 de septiembre.

Posteriormente, la STS 89/2018, de 19 de febrero de 2.018, (ROJ STS 98/2018),relativa a la acción de anulabilidad de tres contratos de permuta financiera (swaps), vino a establecer que:

" 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).

En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia.".

En la misma línea, las SSTS 602/2018, de 31 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, 580/2018, de 17 de octubre, 579/2018 de 17 de octubre o 582/2018 de 17 de octubre, todas ellas referidas a contratos de swaps; también la STS 720/2018, de 19 de diciembre, relativa a la contratación de swaps encadenados (sucesivas cancelaciones y nuevas suscripciones de swaps), determinó que el día inicial del cómputo del ejercicio de la acción de nulidad era el del agotamiento o extinción del contrato, indicando que la consumación de este tipo de productos debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones de ambas partes y la efectiva producción de las circunstancias económicas del contrato.

Más adelante, la STS 417/2020, de 10 de Julio (ROJ STS 2422/2020), en relación con un contrato de préstamo hipotecario multidivisa (referenciado en yenes),comienza señalando que "la jurisprudencia reciente ha aceptado el carácter consensual del préstamo bancario de dinero. En él, el banco y el cliente prestan, por lo general, su consentimiento contractual, fijando los elementos del contrato (sujetos intervinientes, importe del préstamo, plazo, interés, garantías, etc.), antes de la entrega del dinero por el prestamista al prestatario. En el caso del préstamo hipotecario celebrado con un consumidor, el contrato de préstamo se perfecciona cuando el prestatario acepta la oferta vinculante del banco. Más adelante, normalmente de forma simultánea a la formalización del contrato por escrito (que, en el caso de tratarse de un préstamo hipotecario, se hace por escritura pública), el prestamista ejecuta su prestación y entrega el dinero al prestatario (o a los prestatarios, o a alguno de los prestatarios) o a la persona que este designe". Seguidamente establece lo siguiente:

" 6.- Teniendo en cuenta lo anterior, a estos efectos, el contrato de préstamo bancario de dinero ha de entenderse consumado cuando se ha producido la entrega del dinero por el prestamista al prestatario (o a quien este haya designado), al tratarse del momento en que el cliente, que es la parte perjudicada por el error, recibe lo que la sentencia 89/2018, de 19 de febrero , denominó como "una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato".

7.- La entrega del capital del préstamo por el prestamista constituye la prestación esencial cuyas características determinan la existencia del error en el caso de préstamo en divisas como el que es objeto del recurso, puesto que el capital que se entrega está referenciado a una divisa, y esa vinculación es la que provoca que el prestatario afronte unos riesgos mayores que en un préstamo ordinario, que justifican la exigencia de una información más completa.

8.- La consecuencia de lo expuesto es que, en el contrato de préstamo bancario en dinero, el contrato haya de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario (en el préstamo objeto del litigio, más exactamente, el equivalente en euros del capital fijado en una divisa extranjera), a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario.

9.- Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897 ) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civil en atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked , sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo ; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero ; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio , etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual ( sentencia 432/2018, de 11 de julio ); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica.

10.- Es aplicable, por tanto, la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , tal como hizo la sentencia recurrida. Un préstamo denominado en divisas, aunque no esté sometido a la normativa del mercado de valores y, en concreto, a la normativa MiFID, es un contrato que presenta una especial complejidad, pues la referencia a una divisa para fijar el importe en euros de las cuotas periódicas y del capital pendiente de amortizar, determina no solo la fluctuación de la cuota del préstamo, que puede ser muy importante, sino también la posibilidad de que pese a pagar puntualmente tales cuotas, el equivalente en euros del capital pendiente de amortizar por el cliente no disminuya o incluso se incremente aunque haya pasado un tiempo considerable desde que comenzó el pago de las cuotas periódicas. Por tal razón, la consumación del contrato, a los solos efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de los hechos determinantes de la existencia de dicho error o dolo.

11.- En el presente caso, tal como ha resultado fijado en la instancia, los prestatarios tuvieron conocimiento de los hechos determinantes del error en el que basan su acción cuando la cuota mensual superó los dos mil euros y, al pedir explicaciones en el banco, se les informó de que adeudaban un capital en euros superior al que les fue entregado inicialmente. Y la demanda fue interpuesta cuando ya habían pasado más de cuatro años desde ese momento. Por tal razón, de acuerdo con lo previsto en el art. 1301.IV del Código Civil , cuando se interpuso la demanda, había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción."

Y más recientemente, en relación con un contrato de idénticas características al que aquí nos ocupa, esto es, un préstamo con garantía hipotecaria inmobiliaria (y otro con garantía hipotecaria mobiliaria), que contenía un derivado financiero implícito, la STS 140/2021, de 11 de marzo de 2.021 (ROJ STS 1075/2021), con cita de la anterior ( STS 417/2020) ha establecido que: " (...) en nuestro caso, para la determinación del momento en que se habrían consumado los dos contratos de préstamo respecto de los que se ejercitaba la acción de nulidad por error vicio, partimos de la fecha en que se concertó, 3 de septiembre de 2007, y del momento en que la Audiencia entiende acreditado que el prestatario conoció de la existencia del derivado implícito y de sus "efectos negativos" respecto de la determinación del interés, en junio de 2010. Conforme a la jurisprudencia expuesta, sería desde entonces cuando comenzaría a computarse el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio, que, como advierte la Audiencia, se cumplió antes de que se presentara la demanda, en diciembre de 2.015". La sentencia recurrida en casación, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, en fecha 6 de octubre de 2.017 (ROJ SAP A 2640/2017) había estimado la caducidad de la acción, razonando que " el dies a quo del cuatrienio a que hace referencia el art. 1301 CC computa desde la fecha en que se tiene efectivo conocimiento del error lo que en el caso, según se dice en la propia demanda, tuvo lugar en junio de 2010, no presentándose sin embargo la demanda hasta el día 14 de diciembre de 2015.

(...) debemos concluir que la acción de anulabilidad está caducada dado que desde el el día 8 de junio de 2010 -documento nº 4 demanda- es cuando, como relata la propia demandante en su escrito de demanda- "... descubrió, con toda crudeza, las perversas consecuencias de la existencia de los derivados financieros que el BBVA había ocultado inicialmente e incluido en las escritura sin ninguna información previa. La entidad le comunicó que para reestructurar la deuda, era preciso cancelar los derivados financieros y asumir el coste de su liquidación. El cual, debía ser calculado por el departamento de distribución de derivados del BBVA. Pasados unos días, el 8 de junio de 2010, recibió un mail con la información requerida...expone este documento que, a fecha de su expedición, solo la cancelación del derivado correspondiente al préstamo de 3.100.000 euros, tendría un coste de 522.000 euros. Ante tal desmesura, se recomendó por la entidad seguir adelante en espera que los parámetros que determinan el coste de la cancelación (de acuerdo con un farragoso e incomprensible proceso de cálculo) descendieran. En particular, había que esperar que el Euríbor alcanzase un valor del 2.5 o 3% para ello....que en los años 2011 y 2012 el Euríbor siguió bajando sensiblemente, con lo que los costes de la cancelación seguían siendo prohibitivos. ".

Esta explicación es lo suficientemente expresiva de que el conocimiento del producto y de sus efectos negativos sobre el préstamo se tuvo en junio de 2010. El que decidiera la parte mantener la posición a la espera de un cambio del mercado de valores, solo viene a confirmar tal conocimiento y permite afirmar que fue en junio de 2010 cuando comenzó a computar el plazo de anulabilidad de la cláusula relativa al derivado, en modo tal que no habiendo formulado demanda hasta diciembre de 2015, el plazo del art. 1301 quedó amplia y extensamente rebasado".

Asimismo, la STS. 296/2021, de 11 de mayo, (ROJ STS 1778/2021), referida a un contrato de préstamo (sin garantía hipotecaria) que contenía un derivado financiero implícito, concertado el 24 de junio de 2008 por una duración de 15 años, ha seguido la misma línea que la anterior, indicando, con cita en ella, "... en nuestro caso, al igual que declaramos en aquel precedente, para la determinación del momento en que se habría consumado el contrato de préstamo respecto del que se ejercitaba la acción de nulidad por error vicio, partimos de la fecha en que se concertó, 24 de junio de 2008, y del momento en que la Audiencia entiende acreditado que el prestatario conoció el error en que se sustentaba la demanda, al permitir la comprensión real de las características y riesgos del producto, en enero de 2.012, base fáctica intangible en sede casacional. Conforme a la jurisprudencia expuesta, sería desde entonces cuando comenzaría a computarse el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad por error vicio, que, como advierte la Audiencia, se cumplió antes de que se presentara la demanda, en julio de 2016.". La sentencia objeto de casación (Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6ª, de 19 de abril de 2018, ROJ SAP V 6588/2018) entendió acreditado que la demandante había tenido conocimiento del error en enero de 2.012 cuando, con motivo de una refinanciación, se le puso de manifiesto el coste de la modificación del contrato o de la cancelación anticipada del mismo a consecuencia del derivado financiero implícito.

Siguiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo de comenzar el cómputo en supuestos como el de autos, desde que el prestatario tuvo conocimiento de las características y riesgos del derivado financiero implícito, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11ª en Sentencia de 14 de julio de 2.022 (ROJ SAP V 2764/2022), y más recientemente la Audiencia Provincial de Granada, sección 4ª, en Sentencia de 19 de enero de 2.023 (ROJ SAP GR 27/2023).

CUARTO.- Partiendo de la doctrina expuesta, y tras analizar el material probatorio aportado al proceso en cumplimiento del art. 456 de la Ley de enjuiciamiento Civil, este Tribunal entiende, discrepando de la sentencia de primer grado, que la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento estaba caducada cuando se interpuso la demanda, y ello en base a las siguientes consideraciones.

En la sentencia recurrida, el magistrado a quo estima acreditado que el conocimiento por parte de la prestataria sobre la existencia del derivado implícito y de su coste de cancelación, no fue en 2018 como ella sostiene, sino que antes, en 2.011, ya se había alcanzado dicho conocimiento; sin embargo, rechaza la caducidad de la acción por considerar que el contrato de préstamo debe considerarse consumado al momento de su vencimiento, esto es, en abril de 2.022, siendo a partir de entonces que debería iniciarse el cómputo del plazo de caducidad, criterio este que resulta contrario al fijado por el Tribunal Supremo para los supuestos de préstamos con derivados financieros implícitos, en las resoluciones que hemos citado anteriores a la fecha de la sentencia apelada.

Efectivamente, en la demanda rectora del procedimiento, la actora afirma que, estando interesada en junio de 2.018 en cancelar el préstamo de forma anticipada, ya que tenía propuestas de otras entidades que le mejoraban sustancialmente las condiciones, es cuando la demandada le comunica (el 9 de julio de 2.018), que el precio de liquidación del derivado financiero ascendía a 15.950 euros y, en términos literales, " sin que hasta ese momento hubiera tenido constancia del error en el que incurrieron respecto del coste de liquidación del derivado financiero en caso de cancelación anticipada del préstamo" ( hecho séptimo de la demanda). Aporta como documento nº 2 diversos correos electrónicos cruzados con empleados de la demandada, de los que resulta que, efectivamente, el 9 de julio de 2.018, le comunican que "el valor de cancelar el derivado actualmente es de 15.950 euros." Asimismo, en la carta remitida a la demandada vía burofax fechada el 19 de febrero de 2.019, firmada por el Letrado de la actora, que dice actuar en representación de D. Hilario, Administrador único de la actora, (documento 5 de la demanda) se indica que al momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario la actora desconocía que se estaba sometiendo a un derivado financiero y que este tenía un coste añadido de cancelación, y que " De esto último fue consciente por primera vez cuando a mediados del año pasado tuvo la oportunidad de subrogar el préstamo con otra entidad, con mejora de condiciones, y se le informó desde su entidad que el coste de cancelación del producto ascendía a una cantidad total de 15.950 euros".

La parte demandada sostiene que la actora tuvo pleno conocimiento de la existencia y del coste de cancelación del derivado financiero implícilo, a más tardar, en julio de 2.011, y aporta con la contestación, un correo electrónico enviado el 13 de julio de 2.011, por el Administrador de la actora, D. Hilario ( DIRECCION000) a D. Luis María ( DIRECCION001) con el siguiente texto: " DAME EL COSTE DE LA HIPOTECA Y EL DERIVADO Y SOLO EL DERIVADO" (documento nº 5 de la contestación).

El 19 de julio de 2.011, el Sr. Luis María, contesta al Sr. Hilario a la misma dirección de correo (( DIRECCION000) (documento 6 de la contestación) indicándole:

"Hola Hilario

Referente a la consulta que me realizas en este correo, te informo que:

Normalmente en este tipo de operaciones se cancela tanto el derivado como la hipoteca, ya que es un derivado implícito en la operación. Existe la posibilidad de cancelar solo el derivado, pero entonces se ha de realizar también una novación de la hipoteca, y eso representaría unos costes notariales, impuestos, registros, etc., habituales en las novaciones hipotecarias.

-El coste de cancelar el derivado sería aproximadamente 51.509,80e, importe que puede variar en función de las oscilaciones del mercado, este importe es de ayer lunes 18-07-2011.

-Cancelar la hipoteca con fecha de hoy 19-07 sería aprox.: 435.397,89e (capital pendiente 429.340,62e, intereses devengados hasta el 19 aprox. 1.763,87e y la comisión de cancelación anticipada 4.293,40e.

Hilario, has de tener en cuenta que mañana día 20 hay cargo de cuota de la hipoteca y por tanto esta información variará.

Quedo a tu entera disposición para cualquier duda al respecto.

Un cordial saludo".

En el pie, bajo el nombre del Sr. Luis María, consta el número de oficina de BBVA 1517 y la dirección en la Avda. Josep Tarradellas nº 132 de Barcelona, que es la misma que aparece designada en la escritura de préstamo hipotecario a efectos de notificación por parte de la prestataria, de su disconformidad con el cálculo del importe de la cancelación anticipada del derivado, en su caso.

Considera el Tribunal que las comunicaciones transcritas acreditan sin género de dudas que en Julio de 2.011 la demandante tuvo conocimiento del coste de cancelación del derivado y, consecuentemente de las características y consecuencias económicas de dicho producto; la propia demandante admite en el escrito de oposición al recurso de apelación que en ese momento conoció el elevado coste de cancelación. E incluso el correo que envía su Administrador al empleado de la demandada, Sr. Luis María evidencia que ya en aquel momento conocía perfectamente que existía un derivado y que el mismo tenía un coste de cancelación, aunque desconociera el concreto importe que podía alcanzar, pues no de otro modo puede interpretarse su solicitud de " DAME EL COSTE DE LA HIPOTECA Y EL DERIVADO Y SOLO EL DERIVADO".

Alega la actora en el escrito de oposición al recurso, que aunque en 2.011 conoció la existencia del derivado y su "potencial coste de cancelación en ese momento", no fue hasta 2.018 cuando comprendió completamente el producto, escudándose en que en los correos cruzados con empleados de la demandada en 2011, para facilitarle el precio de cancelación del derivado le solicitaban la última liquidación o el contrato del producto, indicandole que no era habitual que no tuviera liquidaciones, pretendiendo deducir de ello que ni los propios empleados de la demandada eran conocedores del funcionamiento del derivado que aquí nos ocupa.

Tal argumentación no puede ser acogida. Es de significar a este respecto que, como declaró la exempleada de Banco Santander, propuesta como testigo por la actora, existen diferentes tipos de derivados. El más habitual sería la permuta financiera que genera liquidaciones periódicas, que pueden ser positivas o negativas para el cliente, mientras que en el derivado implícito que aquí nos ocupa no existen tales liquidaciones ni un contrato diferente o diferenciado del préstamo, sino implícito (de ahí su nombre) en el propio préstamo. Y examinando los correos aportados por la actora, sorprende, en primer lugar, que no se aporte el primero que habría enviado su administrador, Sr. Hilario, a los empleados de la demandada, que nos permitiría conocer el contenido de su solicitud. Pero en cualquier caso, en el apartado "Asunto" de los correos consta "DERIVADO VITAL HOUSE TRADE 2000 SL", no especificando que se trata de un derivado "implícito", esto es, incluido en la propia escritura de préstamo, lo que explicaría que el empleado Octavio, que según los correos no pertenecía a la oficina de la Avda, Josep Tarradellas 132 donde se había efectuado la operación, sino a otro centro en la Plaça d'Antoni Maura nº 6 de Barcelona, solicitara la última liquidación o el contrato como si de un swap habitual se tratara. Es cuando el propio administrador de la actora les indica que el derivado aparece en la escritura, cuando el empleado cae en la cuenta de que " Es posible que se trate de un derivado implícito, en cuyo caso habría que contactar con la oficina correspondiente", siendo entonces cuando finalmente informan al administrador de la actora el valor de cancelación indicándole además, "ya sabemos donde lo pueden consultar y solo hay que actualizarlo a fecha de firma" . De todo ello se concluye que no es que los empleados de la demandada desconocieran el funcionamiento del derivado implícito incluido en la escritura de préstamo hipotecario objeto de este procedimiento, sino que lo que desconocían era que de qué tipo de derivado se trataba. Y a mayor abundamiento, de las propias comunicaciones que remite el administrador de la actora se deduce su conocimiento sobre la existencia del derivado. Así se aprecia en el correo de 3 de julio de 2.018, cuando escribe: " A mí no me entregaron ningún documento del contrato, lo único que tengo es la escritura donde aparece reflejado lo del DERIVADO. Yo creo que vuestro departamento de hipotecas puede hacer un cálculo del coste en el caso hipotético de que quisiese cancelar la hipoteca".

En definitiva, visto todo lo expuesto, la Sala entiende que la actora tuvo pleno conocimiento del producto y de sus efectos negativos, cuando menos en julio de 2.011 en que solicitó y recibió comunicación de la primera valoración del coste de cancelación anticipada del derivado, por lo que, en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento precedente, es a partir de esa fecha que se cumple el requisito de la "actio nata" del art. 1.969 CC, y debe iniciarse en este caso el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de anulabilidad del art. 1.301 CC, y habiéndose presentado la demanda rectora del procedimiento el día 5 de julio de 2.019, es visto que había sido largamente sobrepasado y la acción estaba caducada.

Ello comporta la estimación del motivo planteado por la demandada y, consiguientemente, la revocación de la sentencia de primer grado, debiendo decaer las acciones ejercitadas al amparo del art. 1.300 CC por vicios del consentimiento, tanto la principal de anulabilidad del préstamo -acogida en la sentencia apelada-, como la subsidiaria primera de anulabilidad de las cláusulas del derivado financiero implícito.

QUINTO.- Llegados a este punto, han de examinarse por esta Sala las pretensiones formuladas por la actora como más subsidiarias, que no fueron objeto de análisis en primera instancia al acogerse la acción ejercitada con carácter principal, esto es, la no incorporación de la cláusula 3.6 sobre el coste de cancelación del derivado financiero implícito en base a los arts. 5 y 7 de la LCGC, y la nulidad de dicha cláusula por resultar contraria a la buena fe ex art. 1.258 CC, no sin poner de manifiesto, que habiendo vencido el préstamo en abril de 2.022, la referida cláusula ya no tendrá operatividad.

1.-Respecto al control de incorporación, sabido es que resulta aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor, como aquí acontece, ( STS de 15 de enero de 2.020, por todas), siendo jurisprudencia constante y reiterada que el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, lo que requiere, por un lado, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula controvertida al tiempo de la celebración del contrato, y en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

Como establece la STS 564/2020, de 27 de octubre, entre otras muchas, aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

Considera el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 564/2020 que la inclusión de las cláusulas en la escritura pública supone que los adherentes tuvieron la oportunidad de conocer las mismas y que el hecho de que resulten gramaticalmente comprensibles permite entender superado el control de incorporación.

Añade, con cita de sentencias anteriores, que "la exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida". Y aclara la sentencia que la referida exigencia de claridad y sencillez en las condiciones generales "no puede determinar que las relaciones contractuales pierdan matizaciones o complejidad, salvo casos patológicos de complejidad innecesaria buscada para provocar confusión en el adherente. Lo exigible es que la redacción de la condición general no añada innecesariamente complicación a la propia complejidad que pueda tener la relación contractual."

La proyección de lo expuesto al caso de autos aboca a la conclusión de que la cláusula 3.6, que como su propio título resaltado en negrita indica, se refiere a la " Liquidación del DERIVADO FINANCIERO por la amortización o el vencimiento anticipado de este contrato", y ha quedado transcrita en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, cumple con los anteriores requisitos y supera el control de inclusión. En efecto, el primero de los filtros que integra este tipo de control (el filtro negativo del artículo 7a) LCGC) ha de entenderse superado en cualquier caso, ya que la cláusula está incluida en la escritura suscrita por la demandante. Ello, además de las indicaciones que se recogen en el apartado "EXPONEN" al inicio de la escritura, relativas a que la entidad demandada concede a la actora " un préstamo cuyas características financieras y estructura de amortización han sido solicitadas expresamente por el prestatario e incorporan de forma implícita una operación de DERIVADO FINANCIERO (...) de forma que la amortización o vencimiento anticipado, total o parcial, del préstamo supone necesariamente la cancelación anticipada, en los mismos términos, del DERIVADO FINANCIERO. Esta cancelación tendrá un valor de mercado, susceptible de producir una pérdida o ganancia, que deberá ser objeto de cargo o abono en los términos previstos en la cláusula 4.4 de este contrato". Asimismo, en el apartado "DECLARACIÓN FINAL" se insiste en que " El prestatario declara que ha solicitado al Banco la presente operación con las características que se contemplan en la misma, en particular las relativas al derivado financiero implícito en el préstamo, recogidas en la estipulación tercera. El prestatario declara asimismo que ha realizado su propia valoración de la operación objeto de este contrato sobre la conveniencia y oportunidad de suscribir el mismo, reconociendo expresamente que las características del producto se ajustan con sus objetivos de financiación y que los riesgos asociados al mismo se adaptan a su perfil. Asimismo manifiesta que ha sido informado de las condiciones y riesgos asociados a eventuales escenarios cambiantes de tipos de interés, por lo que es capaz de evaluar las ventajas e inconvenientes financieros del contrato y que, en consecuencia, entiende, asume y acepta plenamente los términos, condiciones y riesgos inherentes al mismo y a la operación que constituye su objeto. Especialmente, el prestatario asume y entiende las consecuencias de una eventual cancelación anticipada del derivado financiero implícito en este préstamo, al que se refiere la cláusula Tercera y acepta expresamente este extremo, así como la forma de cálculo del mencionado importe, reflejado en la cláusula 3.6, que declara entender íntegramente". Igualmente, en el apartado "OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN, consta que los comparecientes firman la escritura pública informados de su contenido, tras haberles dado el notario lectura de ella, por su elección, y que el consentimiento de aquellos fue libremente prestado.

También se supera el segundo de los filtros (el filtro positivo de los artículos 5.5 y 7b) LCGC), toda vez que la cláusula 3.6 cuestionada resulta perfectamente legible y su contenido es gramaticalmente claro, sencillo y comprensible, no presentando problemas de inteligibilidad.

En definitiva, de los párrafos de la escritura que han quedado transcritos en este fundamento y en el ordinal segundo, queda evidenciado que el derivado financiero tiene un tratamiento destacado y relevante en la escritura, y si la prestataria reconoció expresamente que conocía y aceptaba el clausulado de la misma, en especial en lo relativo al derivado financiero implícito en la misma, difícilmente puede mantenerse que no tuvo oportunidad de conocer su existencia. Otra cosa es que pudiera representarse de forma más o menos acertada o ser consciente en mayor o menor medida, de la carga económica que el derivado podía llegar a generar, pero esto es control de transparencia, no de inclusión, y por tanto, no cabe en un contrato entre empresarios como aquí sucede.

Debemos, en consecuencia, desestimar la demanda en lo relativo a este particular.

2.- La misma suerte desestimatoria ha de correr la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula 3.6 por contravención del deber de buena fe.

Tal como aparece formulado en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.023 (ROJ STS 1158/2023), con cita de las SSTS 367/2016 de 3 de junio, 30/2017 de 18 de enero, 57/2017 de 30 de enero y 594/2017 de 7 de noviembre, vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe.

Desde esta perspectiva, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias - publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato).

Añade el Alto Tribunal que, "En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; 273/2016, de 23 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre ). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor".

Para apreciar la concurrencia de tales circunstancias en cada caso, habrá de tomarse en consideración la información proporcionada, pues una adecuada información excluiría el factor sorpresivo, así como la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas de la cláusula y los posibles efectos futuros de la misma en relación con el coste del préstamo, debiendo tenerse en cuenta, asimismo, que en los casos en que el adherente no es consumidor operan las reglas generales de la carga de la prueba ( art. 217LEC), por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de la cláusula desde el punto de vista de la buena fe, por la introducción de una estipulación sorpresiva y que frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información ( STS. 57/2017, de 30 de enero).

En el presente caso, los datos sobre la información ofrecida de que disponemos son los que constan en la escritura, habiendo quedado ya establecido que la cláusula 3.6 de liquidación del derivado financiero implícito supera el control de incorporación, y que la demandante declaró en dicho instrumento público, bajo la fe notarial, que conocía y comprendía las consecuencias de la cancelación del derivado financiero, aceptándolas expresamente.

La demandada aportó con la contestación el documento explicativo elaborado específicamente para esta operación por el Departamento de Mercados de la entidad (documento 34), que, según indicaba la demandada sirvió de base al empleado D. Simón en las negociaciones con la actora para informarle del funcionamiento del producto. La actora impugnó el valor probatorio de dicho documento en la audiencia previa, siendo cierto que no consta firmado por ella, ni su entrega. Y solicitó la testifical del referido empleado, Sr. Simón, a fin de acreditar la información recibida; sin embargo, tras presentar la demandada escrito manifestando que se cuidaría de aportar al testigo el día del juicio, la parte actora renunció a su interrogatorio indicando que la carga de la prueba sobre la información la ostentaba la demandada. Sin embargo, si bien ello es así respecto a las acciones de anulabilidad por vicios del consentimiento, no lo es cuando se pretende la nulidad imputando a la contraria la contravención de las reglas de la buena fe, como antes se ha indicado, pues en este caso es quien invoca la mala fe quien debe acreditarla.

Todo ello unido a las continuas referencias al derivado financiero implícito que se contienen en la escritura, no sólo en la cláusula cuya nulidad se pretende, así como la diligencia exigible a un empresario medio en la gestión de las obligaciones financieras que contrae, llegando a afirmarse en la demanda que la información se le facilitó "el mismo día de la formalización de la escritura", y que suscribió el contrato " in albis", lo que no se compagina con aquella diligencia media exigible, llevan a este Tribunal a concluir que no pueda afirmarse que la cláusula de liquidación del derivado por cancelación anticipada tuviera un carácter sorprendente para la actora, ni comporte una regulación contraria a la legítima expectativa que, según los pactos suscritos, pudo representarse la misma. Siendo el contrato la principal fuente de información, como hemos expuesto, la cláusula es clara en su redacción, su ubicación en el contrato es la adecuada y no está relegada ni enmascarada en modo alguno entre otros pactos o datos. Más allá de las afirmaciones genéricas sobre falta de información precontractual, no consta ningún hecho o circunstancia que nos permita concluir que la cláusula se incorporó de forma sorpresiva, cuando la carga de la prueba corresponde a la demandante.

En definitiva, con los datos aportados al proceso, no podemos sostener que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en el art. 1.258 CC, lo que conduce a la desestimación de la demanda también respecto a esta pretensión.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso de apelación y, revocando la sentencia de primera instancia, desestimar íntegramente la demanda.

De acuerdo con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución íntegramente desestimatoria de la demanda, procede imponer a la demandante las costas de la primera instancia.

Y conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

En atención a lo expuesto,