Sentencia Civil 328/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 1184/2021 de 09 de junio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de BARNA CENTER interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 14 de julio de 2.021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Terrassa, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.233/2017.

El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por la ahora apelante, en la que expone, en síntesis, lo siguiente:

La demandante es una empresa operadora que se dedica a la instalación y explotación de máquinas recreativas en establecimientos de hostelería y otros locales autorizados, para lo cual concede préstamos sin interés a sus clientes, además de otras prestaciones complementarias, a cambio de la concesión por parte del titular del establecimiento de un derecho exclusivo a instalar sus máquinas recreativas por un período de tiempo que varía en función del importe entregado.

En fecha 14 de mayo de 2.010, la actora formalizó con la demandada PROCOMER S.L. un contrato de instalación de máquinas recreativas y de azar y cesión del derecho de exclusiva en el establecimiento sito en la calle Mayor nº 18, C, Comercial Mercabarna, de Barcelona en el que la demandada regentaba un negocio de hostelería. Se acordó ceder el derecho de exclusiva en favor de la actora por plazo de un año y la concesión de un préstamo de 18.000 euros, sin intereses, sujeto al calendario de amortización acordado, participando la demandada en la recaudación obtenida de las máquinas recreativas.

El 4 de enero de 2.011 las partes suscribieron un Anexo acordando prorrogar el contrato, fijando como nueva fecha de vencimiento el 14 de mayo de 2.012, y pactaron como precio por la renovación del período de exclusiva la entrega por parte de la actora a la demandada de 15.000 euros.

El 4 de enero de 2.012 suscribieron nuevo Anexo prorrogando el contrato hasta el 14 de mayo de 2.013, y acordando el pago de otros 15.000 euros.

El 3 de enero de 2.013 suscribieron otro Anexo acordando el vencimiento del contrato el 14 de mayo de 2.014 y el pago de otros 15.000 euros, constituyéndose fianza solidaria por parte del administrador de la demandada D. Romulo, a favor de la actora.

El 10 de enero de 2.014 suscribieron otro Anexo prorrogando el contrato hasta el 14 de mayo de 2.015, también con pago de otros 15.000 euros y fianza solidaria de D. Romulo.

Y el 12 de enero de 2.015 suscribieron otro Anexo fijando como fecha de vencimiento del contrato el 14 de mayo de 2.016, con igual pago de otros 15.000 euros y la fianza solidaria del Sr. Romulo.

La relación contractual fue satisfactoria para ambas partes hasta octubre de 2.015 en que la demandada se negó a renovar las autorizaciones administrativas de emplazamiento de las máquinas recreativas instaladas en su establecimiento, que vencían el 28 y 29 de dicho mes, mientras que el contrato vencía el 14 de mayo de 2.016, incumpliendo el pacto Segundo-1ª del contrato en el que se estableció que el período de la exclusiva pactada no se supeditaba a la duración de la autorización de emplazamiento, por lo que la demandada se obligaba a suscribir cuantos documentos administrativos fueran necesarios para el mantenimiento de las condiciones del contrato.

Ante la negativa de la demandada a suscribir nuevas autorizaciones de emplazamiento a pesar de los requerimientos realizados por personal de la actora, mediante burofax de fecha 20 de Octubre de 2.015, entregado a la demandada el 22 del mismo mes, la actora requirió a la demandada para que solicitara nuevas autorizaciones de emplazamiento para poder continuar con la explotación de las máquinas recreativas; la demandada contestó mediante burofax fechado el 27 de octubre, entregado a la actora el 30 de Octubre, en el que le comunicó su voluntad de no firmar nuevas autorizaciones fundamentando su negativa en que las vigentes finalizaban antes que el contrato y la actora no le había dado ninguna garantía para resolver de mutuo acuerdo las nuevas autorizaciones llegada la fecha de vencimiento del contrato el 13 de mayo de 2.016.

Al finalizar las autorizaciones de emplazamiento de las máquinas los días 28 y 29 de octubre, la demandante se vio obligada a retirarlas el día 30 de octubre de 2.015, pues conforme a la normativa en materia de máquinas recreativas y de azar, explotar un juego sin disponer de las autorizaciones exigidos constituye falta muy grave que puede ser sancionada con multa de hasta 601.021,10 euros.

No obstante, el 3 de noviembre, la actora remitió nuevo burofax a la demandada, en el que se comprometía expresamente a facilitar la renuncia de las autorizaciones de emplazamiento al finalizar el contrato, el 14 de mayo de 2.016, requiriendo nuevamente a la demandada para que entregara la documentación necesaria para el diligenciamiento de las nuevas autorizaciones, contestando esta mediante burofax de 6 de noviembre, comunicando que había contratado a otra empresa para la instalación de máquinas recreativas.

Sostiene la actora que la demandada incumplió el contrato al no facilitar la renovación de las autorizaciones de emplazamiento, lo que faculta a la actora a hacer uso de lo previsto en el pacto tercero, pudiendo optar por la resolución del contrato o por exigir su cumplimiento, en ambos casos con abono de los daños causados.

La actora optó por resolver el contrato, comunicándolo a la demandada mediante burofax de 23 de noviembre de 2.015, y reclama los daños y perjuicios calculados conforme a los estipulado en el pacto tercero, esto es, como daño emergente el importe del préstamo pendiente de devolución que cifra en 8.073,77 euro; y como lucro cesante, 43.304,54 euros en concepto de lucro cesante calculado en base a la recaudación media que hubiera percibido por la explotación de las máquinas si el contrato se hubiera cumplido hasta su vigencia, esto es, durante el período comprendido entre la retirada de las máquinas (30 de octubre de 2.015) y el 14 de mayo de 2.016 en que finalizaba el contrato. Y solicita se dicte sentencia por la que se declare resuelto el contrato y se condene a los demandados solidariamente al pago de 51.378,31 euros, más los intereses que correspondan y las costas del procedimiento.

PROCOMER S.L. y D. Romulo se oponen a la demanda alegando, resumidamente, lo siguiente :

Admiten la suscripción del contrato y sus posteriores anexos, si bien concretan que en la contraprestación por la exclusiva de cada una de las prórrogas por importe de 15.000 euros estaba incluido el IVA, por lo que el importe real de la exclusividad son 12.711,86 euros.

Admite también la parte demandada que las autorizaciones de emplazamiento de las máquinas instaladas en el local, que habían sido suscritas por el anterior titular de la explotación del negocio de hostelería, vencían el 28 y 29 de octubre de 2.015, con anterioridad, por tanto, al vencimiento del contrato fijado para el 14 de mayo de 2.016, existiendo así una diferencia de seis meses y medio entre el vencimiento de las autorizaciones y el vencimiento del contrato.

No se discute la existencia de los burofaxes entre las partes que se aportan con la demanda, pero se alega que la parte demandada manifestó a la actora su intención de suscribir las nuevas autorizaciones, siempre y cuando esta se comprometiera de forma fehaciente a proceder de forma consensuada a la resolución de las mismas al vencer el contrato en el mes de mayo de 2.016. Es por ello que, mediante el burofax de 28 de octubre de 2015, la demandada notifica a la actora la no suscripción de nuevas autorizaciones por no haber ofrecido esta ninguna garantía de suscribir de forma consensuada la resolución de las mismas con fecha mayo de 2.016.

Es mediante el burofax de 3 de noviembre de 2.015 cuando la actora accede a la petición de la demandada, pero tal y como consta en el penúltimo párrafo de dicho burofax, la voluntad real de BARNA CENTER no era suscribir en mayo de 2.016 las resoluciones consensuadas de las autorizaciones de emplazamiento, sino que su única intención era alargar lo máximo posible la relación contractual para negociar un futuro contrato ofreciendo unas nuevas condiciones económicas a la demandada.

Es por ello que la demandada, en fecha 6 de noviembre, procedió a remitir burofax a la actora, mediante el cual, entendiendo que habían vencido las autorizaciones de emplazamiento, que la actora había retirado las máquinas recreativas de su propiedad, y sobre todo por no haber aceptado BARNA CENTER la resolución consensuada en mayo de 2016 de las nuevas autorizaciones, es el motivo por el que la demandada consideró encontrarse liberada de cualesquiera obligaciones con la actora , pues a lo que no se encontraba dispuesta era a continuar con la sociedad demandante una relación contractual hasta el mes de octubre de 2.020 en que habría vencido las nuevas autorizaciones.

Respecto a las cuantías reclamadas, la demandada impugna los cálculos que efectúa la actora, y sostiene que respecto al daño emergente corresponderían únicamente 5.103,84 euros; y por el lucro cesante 17.269,56 euros.

En base a lo anterior, la parte demandada solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente las pretensiones de la actora, con expresa imposición de costas a la misma.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda y condena a la demandante al pago de las costas. Considera la Magistrada de primer grado que ha quedado probado que la demandada no facilitó la renovación de las autorizaciones de emplazamiento conforme a lo pactado en el contrato, pero que ese incumplimiento fue propiciado por la irregular conducta de la actora al no ofrecerle garantías de resolución consensuada de dichas autorizaciones al concluir el término contractual, por lo que la situación propiciada no puede imputarse exclusivamente a la demandada, y la resolución del contrato adoptada por la actora y aceptada por la demandada, no integra el supuesto previsto en el artículo 1124 CC, por lo que no procede la indemnización en la forma solicitada.

Frente a dicha resolución se alza la demandante alegando error en la valoración de la prueba, e impugnándola en todos sus pronunciamientos.

La demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Partiendo de los antecedentes que han quedado expuestos, el debate se plantea en esta alzada en los mismos términos en que quedó delimitado en la primera instancia y disponemos del mismo material probatorio. Y revisadas las actuaciones por este Tribunal, ya adelantamos que no podemos compartir la valoración de la prueba que hace la juzgadora de instancia, pues, a nuestro juicio, no se atiene ni al resultado de las pruebas ni a los esfuerzos probatorios realizados por cada una de las partes en relación con la acreditación de los hechos que a cada una incumbe.

Así, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la demandada PROCOMER S.L. incumplió o no el contrato suscrito con la demandante BARNA CENTER S.A., debiendo partir, de entrada, de que el contrato de instalación y explotación de máquinas recreativas es un contrato atípico y de naturaleza mixta, que no puede encuadrarse en ninguna de las figuras tradicionales reguladas en el Código Civil o en el Código de Comercio, aunque participa de ciertos aspectos del arrendamiento de cosas y del de sociedad, siendo en consecuencia, los pactos que libremente establezcan las partes los cauces por los que la relación jurídica habrá de discurrir y que deberán ser respetados, por ser ley entre las partes y han de regir las conductas recíprocas de los contratantes ( art. 1257. 1 CC); en tanto que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos" ( art. 1091 CC manifestación del principio pacta sunt servanda), y "la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes" ( art. 1256 CC); "el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio" ( art. 1254 CC"), perfeccionándose por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley." ( art. 1258 CC).

En el presente caso, el contrato de fecha 14 de mayo de 2.010, prorrogado mediante Anexos sucesivamente suscritos por las partes, con última fecha de vencimiento 14 de mayo de 2.016, contiene las cláusulas con los pactos que, en lo que aquí interesa, son del tenor literal siguiente:

" SEGUNDO. CESIÓN DE EXCLUSIVA":

1ª.- Obligaciones Cedente: En compensación a la inversión que supone la instalación de las máquinas recreativas en el citado local, a los gastos de mantenimiento, a los servicios de todo orden prestados, y asimismo, en contraprestación al préstamo entregado, El Bar [la demandada] concede a favor de la Empresa Operadora, el DERECHO DE EXCLUSIVA, a la instalación de máquinas recreativas en su establecimiento desde la fecha de este contrato y hasta el día 14.05.2011. Durante este tiempo no podrá autorizar la instalación en el establecimiento de hostelería "BAR LA PERA" de otras máquinas que no sean propiedad de la Empresa Operadora, o de cualquier otra persona física o jurídica que dicha sociedad designe expresamente. ...

...El Bar se obliga a facilitar la documentación necesaria, o a tramitar la misma ante las Autoridades administrativas competentes, para poder instalar las máquinas recreativas en el establecimiento donde se halla, así como a su custodia y conservación, siendo responsable de las sanciones que por ausencia de la misma se le pudieran imponer...

...Para hacer efectivo el período de la exclusiva pactada, éste no se supedita a la duración de la autorización de emplazamiento, lo que significa que El Bar se obliga a suscribir cuantos documentos administrativos sean necesarios para el mantenimiento de las condiciones del contrato....

.....TERCERO.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO:

En el supuesto de que El Bar incumpliera el presente contrato, especialmente, por no abonar los plazos semanales para amortización de la deuda o por impedir la continuación de la explotación de las máquinas propiedad de la Empresa Operadora, o, en su caso, por permitir la instalación de máquinas recreativas de terceros (...) la otra parte podrá escoger entre exigir el cumplimiento, o la resolución de la obligación comprometida, con el resarcimiento de daños y abono de intereses de demora a partir de la Resolución sobre las cantidades pendientes en ambos casos.

En el supuesto de instar la Empresa Operadora la resolución del contrato como consecuencia del incumplimiento del presente contrato, se considerará vencida la totalidad de la deuda, debiendo El Bar abonar a la Empresa Operadora, la cantidad adeudada pendiente de devolución, los intereses de demora si los hubiera, más una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas recreativas que hubiera percibido la Empresa Operadora, si el contrato se hubiera cumplido hasta su vigencia, en concepto de daños y perjuicios por la resolución.

Para determinar dichas recaudaciones, ambas partes aceptan como prueba bastante y suficiente los albaranes de recaudación, o facturas, expedidos con anterioridad al incumplimiento del contrato, con el promedio de cuyas cantidades se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener".

Las cláusulas transcritas resultan claras, concretas, sencillas, sin que pueda apreciarse ningún tipo de oscuridad en relación con las mismas, fijando con meridiana claridad que durante la vigencia del contrato, "El Bar", esto es, la demandada PROCOMER, se obliga a no autorizar la instalación en su establecimiento de otras máquinas que no sean propiedad de la Empresa Operadora (la demandante BARNA CENTER ) o de cualquier otra persona física o jurídica que dicha sociedad designe expresamente, y a facilitar y suscribir cuanta documentación sea necesaria para tramitar las autorizaciones de emplazamiento requeridas para la instalación de las máquinas recreativas y el mantenimiento de las condiciones del contrato, no estando supeditado el período de exclusiva a la duración de dichas autorizaciones; igualmente, se establecen con claridad los efectos del incumplimiento de tales previsiones, facultando a la actora a resolver el contrato con indemnización de daños y perjuicios, fijándose los conceptos indemnizables y los parámetros para su cuantificación.

Pues bien, valorando en esta alzada si PROCOMER incumplió o no las pactos reseñados, y revisado el material probatorio aportado a los autos, debemos hacer las siguientes consideraciones:

1.- Es hecho incontrovertido que las autorizaciones de emplazamiento para dos máquinas recreativas de la actora en el establecimiento de la demandada vencían el 28 y 29 de octubre de 2.015, y que según el último Anexo firmado por las partes, el contrato vencía el 14 de mayo de 2.016, esto es, seis meses y medio después.

2.- El Reglamento de máquinas recreativas y de azar aprobado por Decreto 23/2005, de 22 de febrero, en el ámbito de Catalunya, establece que para la instalación y explotación de una máquina autorizada en un local que disponga de autorización de instalación, se requerirá la formalización de la correspondiente autorización de emplazamiento, que se ha de solicitar conjuntamente por la empresa titular de la máquina y por la persona titular de la autorización de instalación del local (art. 37.1), estableciéndose que la autorización de emplazamiento será por un período de cinco años (art. 37.2).

Por tanto, al vencer las autorizaciones de emplazamiento de autos el 28 y 29 de octubre de 2.015, la solicitud de nuevas autorizaciones debía efectuarse conjuntamente por BARNA CENTER como titular de las máquinas y PROCOMER como titular de la autorización de instalación del local.

Asimismo, conforme al art. 39. apartado a) del Decreto 23/2005, la autorización de emplazamiento se puede extinguir "por mutuo acuerdo entre la empresa y la persona titular del establecimiento".

3.- En fecha 20 de octubre de 2.015, la actora remitió un burofax a la demandada en el que, tras indicar que las autorizaciones de emplazamiento vencían los días 28 y 29 de octubre de 2.015, y que el demandado Sr. Romulo había comunicado verbalmente al comercial de la actora su decisión de no solicitar nuevas autorizaciones, se requería a la demandada para que en el plazo de 24 horas entregara a la actora la documentación solicitada por el comercial, debidamente firmada, a fin de que la actora pudiera proceder al diligenciamiento de dichas autorizaciones de emplazamiento. El burofax fue entregado a la demandada el día 22 de octubre.

4.- La demandada no contestó hasta el día 29 de Octubre, esto es, cuando ya había vencido la autorización de emplazamiento respecto de una máquina (28 de octubre) y el mismo día que vencía la autorización de la otra, pues aunque la carta está fechada el 27 de octubre, el burofax no fue remitido hasta el día 29, según consta en el documento expedido por el servicio de Correos ( Fecha/hora de admisión: 29/10/2015/ 13:04:51). En dicho burofax la demandada indicaba " mi no intención de firmar nuevas autorizaciones de emplazamiento, para instalar máquinas recreativas en mi negocio de hostelería, y cuya vigencia son otorgadas por el período de cinco años, al finalizar el contrato privado suscrito con Ustedes, el próximo día 13 de mayo de 2016, y no haberme transmitido, por su parte, ninguna garantía de resolución consensuada, de dichas nuevas autorizaciones de emplazamiento en la meritada fecha". En la demanda se afirma que el burofax fue entregado a la actora el 30 de octubre de 2.015, dato este que no ha sido cuestionado ni desvirtuado por la demandada.

5.- El comercial de la actora, D. Juan Antonio, que declaró en el juicio designado por aquella como persona conocedora de los hechos ( art. 309 LEC), -única prueba practicada en el juicio-, manifestó que se avisó a la demandada previamente al burofax de 20 de octubre para que les facilitara la documentación, y que esta nunca les dijo que la actora debía comprometerse a renunciar a las autorizaciones al finalizar el contrato, siendo mediante el burofax recibido el día 30 de octubre cuando la demandada manifestó por primera vez tal circunstancia.

Y es lo cierto que no consta en autos dato alguno del que poder deducir, siquiera indiciariamente, que antes del burofax remitido el 29 de octubre, la demandada hubiera solicitado a la actora un compromiso o garantía de resolución consensuada de las autorizaciones de emplazamiento al vencimiento del contrato, habiendo recibido la actora el burofax el mismo día 30 de octubre en que debía proceder a la retirada de las máquinas en cumplimiento de la legislación aplicable. A este respecto, el art. 3, apartado a) de la Ley 1/1991, de 27 de febrero, sobre régimen sancionador en materia de juego en Catalunya califica como falta muy grave, "organizar, gestionar o explotar un juego sin disponer de las autorizaciones o los documentos exigidos por la presente ley y por los reglamentos específicos o incumpliendo los requisitos y condiciones que prevén..." ; y el art. 6 sanciona las infracciones muy graves con multa de hasta 601.021,10 euros.

En consecuencia, la actora hubo de retirar las máquinas del establecimiento de la demandada el día 30 de octubre de 2.015 por imperativo de la normativa citada.

6.- Pese a la retirada de las máquinas, el día 3 de noviembre de 2.015, la actora remitió nuevo burofax a la demandada, en el que indicaba: "... Entendemos su preocupación y por ello, Barnacenter S.A., se compromete a facilitar la renuncia(baja) de las autorizaciones de emplazamiento en fecha 14 de mayo de 2.016, fecha ésta en que finalizaría la duración del contrato privado de fecha 14 de mayo de 2010 y en vigor en virtud del anexo del pasado 12 de enero de 2.015.

Siendo este el único motivo por el que parece ser que se niega a firmar nuevas autorizaciones de emplazamiento y habiéndose comprometido la sociedad a la que represento a renunciar a las nuevas autorizaciones de emplazamiento en fecha 14 de mayo de 2.015, no existe causa alguna para no proceder con el diligenciamiento de nuevas autorizaciones de emplazamiento". En base a ello, la actora requería de nuevo a la demandada para que le entregara en el plazo de 24 horas la documentación necesaria para diligenciar las autorizaciones.

Es de significar que el hecho de que BARNA CENTER hubiera tenido que retirar las máquinas, no impedía en modo alguno solicitar las autorizaciones de emplazamiento y, una vez obtenidas, volver a instalar las máquinas de nuevo y continuar su explotación hasta la finalización del contrato, pues no debemos olvidar que el contrato seguía vigente, y una vez que la actora se comprometió por escrito a renunciar a las autorizaciones al finalizar el contrato el 14 de mayo de 2.016, no se aprecia justificación para que PROCOMER continuara negándose a solicitar las nuevas autorizaciones como venía obligada contractualmente, de forma conjunta con BARNA CENTER.

7.- El 6 de noviembre de 2015, la demandada remite burofax a la demandada indicando: " Por la presente, paso a responder al burofax que me han enviado y he recibido día 4 de noviembre de 2.015, para indicarles que, al haber acabado con anterioridad las autorizaciones de emplazamiento que había firmado con Ustedes y haber retirado sus máquinas recreativas de mi local, es el motivo por el que ya he contratado con otra empresa la instalación de unas de nuevas". Y efectivamente, ha quedado acreditado mediante la certificación expedida en fecha 4 de mayo de 2.018 por la Direcció General de Tributs i Jocs , que en fecha 5 de noviembre de 2.015 se habian expedido ya tres autorizaciones de emplazamiento para otras tantas máquinas recreativas en el establecimiento de la demandada, (recordemos que las anteriores eran solamente dos), con vigencia hasta el 5 de noviembre de 2.020, suscritas entre PROCOMER y la empresa operadora ANTONIO MORENO BONILLA.

En consecuencia, la demandada, pese a disponer del compromiso formal por escrito de la actora de renunciar a las autorizaciones al finalizar el contrato el 14 de mayo de 2.016, y estando vigente dicho contrato, procedió a contratar la instalación de otras máquinas con un tercero, suscribiendo las autorizaciones de emplazamiento con el mismo, pretendiendo escudarse en que la actora había retirado sus máquinas del local, cuando dicha retirada vino propiciada por la conducta de la propia demandada pues, no olvidemos, que el burofax en el que justificaba su intención de no solicitar las autorizaciones con la actora en que esta no le había ofrecido garantías de la renuncia, lo envió el 29 de octubre, esto es, como ya se ha indicado, cuando ya había vencido la autorización de una de las máquinas y el mismo día en que vencía la de la otra, y ello pese a haber recibido el requerimiento previo de la actora el día 22 de octubre.

Así pues, en cumplimiento del art. 456 de la Ley de enjuiciamiento Civil y tras analizar la prueba expuesta, este Tribunal, discrepando de la sentencia de primer grado, entiende que la demandada incumplió el contrato en un doble sentido, pues, por un lado, no facilitó los documentos necesarios ni suscribió las autorizaciones de emplazamiento para el mantenimiento de las condiciones del contrato hasta su finalización, y por otro, vigente el contrato, facilitó y permitió la instalación de otras máquinas propiedad de un tercero, lo que comporta que la resolución del contrato por parte de la actora, que no incurrió en incumplimiento alguno, resulte justificada, integrando el supuesto previsto en el art. 1.124 del Código Civil, con los efectos que las partes pactaron expresamente en el contrato en orden a la indemnización de perjuicios que seguidamente pasaremos a analizar, y sin que sea óbice para ello que en el burofax de 3 de noviembre la actora manifestara su voluntad de negociar un futuro contrato más allá del 14 de mayo de 2.016, pues es obvio que la demandada era libre de aceptar o no esa futura negociación.

TERCERO.- Llegados a este punto, a efectos de determinar la viabilidad de la reclamación dineraria que efectúa la demandante, hemos de partir de los pactos contractuales reseñados en el anterior fundamento, debiendo deslindar dos apartados:

1º.- Daño emergente.

El Pacto Tercero del contrato establece la obligación de la demandada de restituir la cantidad de la contraprestación por la exclusiva que se encuentre pendiente de devolución al momento de la resolución.

La actora alega que el precio abonado en la última renovación del contrato fue de 15.000 euros, para explotar en exclusiva las máquinas durante la anualidad del 14 de mayo de 2015 al 14 de mayo de 2016, computando un total de 366 días (ha de precisarse que el año 2.016 fue bisiesto, de ahí que se computen 366 días en vez de 365), por lo que resulta un precio/día de 40,98 euros. Teniendo en cuenta que la actora se vio obligada a retirar sus máquinas el 30 de octubre de 2.015, faltaban por cumplir 197 días hasta la finalización del contrato, que a razón de 40,98 euros/día, da la suma que reclama de 8.073,77 euros.

Sin embargo, como opone la demandada en la contestación, en todos los Anexos de prórroga del contrato suscritos por las partes, incluido el último, se establece que la suma de 15.000 euros incluye el IVA, por lo que el precio real por la exclusiva son 12.711,86 euros, siendo sobre este importe que debe efectuarse el cálculo.

Así pues, siendo que las prórrogas se efectuaban con carácter anual, fijándose el vencimiento del contrato el día 14 de mayo de cada año (con independencia de la fecha de suscripción de los Anexos), efectuado el cálculo sobre 12.711,86 euros y 366 días, resulta un importe de 34,73 euros/día que, sobre los 197 días pendientes de finalización del contrato, da la suma de 6.841,81 euros, que es la que se reconoce.

2º.- Lucro cesante.

El Pacto Tercero del contrato impone a la demandada la obligación de abonar, en concepto de daños y perjuicios, una cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas recreativas que hubiera percibido la demandante si el contrato se hubiera cumplido hasta su finalización, aceptando ambas partes como prueba para determinar dichas recaudaciones los albaranes de recaudación o facturas, expedidos con anterioridad al incumplimiento del contrato, con el promedio de cuyas cantidades se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener.

Por otro lado, en el Pacto Segundo, apartado 3º del contrato consta estipulado que de la recaudación bruta total de cada una de las máquinas, la demandante deduciría 96 euros semanales, importe actualizable anualmente conforme al IPC, procediéndose al reparto de la cantidad resultante entre ambas partes; y si bien no consta en el contrato el porcentaje a repartir, existe conformidad entre las partes en que el reparto se efectuaba al 50% de la recaudación neta.

La actora efectúa el cálculo respecto a las recaudaciones de enero a octubre de 2.015, aportando los albaranes de recaudación comprendidos entre el 16 de enero y el 30 de octubre de dicho año, todos ellos firmados por la demandada. Aporta asimismo las facturas emitidas por la demandada correspondientes al mismo período, y como documento nº 17 un "detalle de recaudación", en el que se especifican las máquinas instaladas durante ese período y las recaudaciones semanales de cada una de ellas. Sostiene la actora que el cálculo del lucro cesante lo efectúa sumando el 50% que le correspondía respecto de los importes netos recaudados por cada máquina, esto es, una vez deducido el importe por gastos fijos detraído semanalmente, resultando un importe total por las dos máquinas de 63.199,20 euros en el período mencionado, y computándose 575 días correspondientes a ambas máquinas, da un promedio por máquina de 109,91 euros. Dado que eran dos las autorizaciones de emplazamiento, que permitían la explotación de un máximo de dos máquinas (sin perjuicio de la sustitución de cualquiera de ellas por otra), la media de recaudación neta de cada maquina ha de multiplicarse por dos, lo que da 219,82 euro de recaudación neta media por día por las dos máquinas. A razón de 197 días que faltaban para el vencimiento del contrato, reclama por este concepto la suma de 43.304,54 euros.

La demandada opone, en primer lugar, la existencia de discrepancias entre los albaranes de recaudación semanales, las facturas y el "detalle de recaudación" aportado como documento nº 17, impugnando el valor probatorio de este último. Aduce que, aunque la actora dice efectuar el cálculo sobre la recaudación neta, de los referidos documentos resulta que no es así, pues incluye el importe semanal retenido, que era de 105 euros por máquina, de manera que la recaudación neta que le corresponde a la actora sería de 54.591,10 euros y no 63.199,20 euros.

Pues bien, este Tribunal, tras un nuevo examen de los referidos documentos, considera que asiste en parte la razón a la demandada. Así, es cierto que no concuerdan los importes que en los albaranes aparecen como a repartir al 50% entre ambas partes y el importe de la factura correspondiente a la misma semana; pero hemos de tener en cuenta que las facturas de carácter mensual, aparecen emitidas por la propia demandada, y en ellas se recoge el importe correspondiente a cada semana sin ningún desglose ni detalle de las partidas que dan como resultado dicho importe, constando únicamente la referencia al albarán de cada semana. Y si nos vamos a los albaranes, todos ellos firmados por la demandada y que no han sido impugnados, vemos que incluyen deducciones en concepto de "embargos", y "vales de cambio", habiendo explicado el comercial de la actora en el juicio que los embargos correspondían a orden de embargo recibida de la Agencia Tributaria respecto a las cantidades a percibir por la demandada, y los vales de cambio a importes entregados a la demandada en monedas, dado que se trataba de un local abierto las 24 horas del día que precisaba tener monedas de cambio, y que debía ir devolviendo poco a poco. En cualquier caso, lo que aquí importa no es la cantidad que debía percibir la demandada, que no ha formulado reconvención en relación con los importes que pudiera considerar indebidamente deducidos, ni concreta de forma clara una oposición a importes concretos en tal sentido, sino la que correspondía percibir a la actora, que es la que debe servir de base para el cálculo de la indemnización, y respecto a esta cuestión los albaranes son perfectamente claros y sus importes se corresponden exactamente con el "detalle de recaudación" aportado como documento nº 17 por la actora. Así, siguiendo el mismo ejemplo que utiliza la demandada, respecto al primer albarán aportado de fecha 16 de enero de 2.015, en el mismo consta que se refiere a las máquinas GIJUNC 10018/14 y GNOMIS 09056/14 y que la recaudación de esa semana es de 2.150 euros; se deducen 210 euros por gastos (105 euros por cada máquina), y resulta un importe a repartir de 1.940 euros, por lo que a la actora le correspondían 970 euros. Y si nos vamos al documento nº 17, vemos que las máquinas que estaban instaladas el 16 de enero de 2.015 eran las reseñadas en el albarán, y que la recaudación bruta fue de 1.190 euros respecto a la GIJUNC 10018/14, y 960 euros respecto a la GNOMIS 09056/14, lo que hace el total de los 2.150 euros que aparecen en el albarán. Descontados los 105 euros respecto a la primera, resulta un importe a repartir para cada parte de 542,50 euros; y descontados los otros 105 euros respecto a la segunda, resultan 427,50 euros para cada parte; lo que da el total de los 970 euros a percibir por la demandada, tal y como aparece en el albarán. Y así sucede con todos los demás albaranes.

Ahora bien, la actora dice que efectúa el cálculo sobre la cantidad neta que le correspondía percibir, esto es, en el ejemplo anterior, los 542,50 + 427,50 euros (total 970 euros). Pero, tal y como alega la demandada, si examinamos el documento nº 17 vemos que en la columna titulada "Imp. Neto", que es la que la actora suma para fijar la recaudación neta, la cuantía que se incluye es de 647,50 + 532,50, respectivamente, que da un total de 1.180 euros; esto es, un incremento de 210 euros, lo que significa que la actora está incluyendo en el importe a percibir los 105 euros por cada máquina, y por tanto, no efectúa el cálculo sobre recaudación neta sino bruta, en contra de lo que ella misma manifiesta.

Por tanto, hemos de acoger en este particular la oposición de la demandada, de manera que, teniendo en cuenta las cantidades que aparecen en los albaranes a repartir una vez deducidos los gastos de 105 euros por cada máquina, todos ellos, insistimos, firmados por la demandada, sin que conste que hubiera efectuado objeción alguna durante toda la relación contractual, la cantidad que debía haber percibido la actora desde el 16 de enero al 30 de octubre de 2.015 asciende a 54.591,10 euros.

Por el contrario, no cabe admitir la oposición de la demandada en cuanto a los días que fija la actora para efectuar el cálculo, 575 por ambas máquinas, alegando que la actora "suma el tiempo de instalación por duplicado, al estar dos máquinas recreativas a la vez, por un mismo período. Y es que no existe tal duplicidad. Hemos de recordar que existían dos autorizaciones de emplazamiento, lo que permitía la explotación simultánea de dos máquinas, con independencia de que pudiera sustituirse alguna de ellas por otra. Y constando en los albaranes las máquinas a que se refiere cada recaudación semanal, constatamos que, en relación a los albaranes que se tienen en cuenta para efectuar el cómputo (de fechas 16 de enero al 30 de octubre de 2.015), la máquina GNOMIS 09056/14 estuvo instalada durante todo el período. Por el contrario, respecto a la otra autorización, la máquina fue variando, de manera que en los albaranes del 16 de enero al 6 de marzo la recaudación se refiere a la máquina GIJUNC 10018/14; en los de 13 de marzo a 18 de septiembre la recaudación se refiere a la máquina GILAND 00104/15; y en los de 25 de septiembre a 30 de octubre se refiere a la máquina GIDORA 15010/15. Por tanto, no existe duplicidad alguna, y la demandada no ha cuestionado las fechas de instalación, y retirada de cada una de las máquinas; es más, se basa en las fechas que facilita la actora para efectuar sus propios cálculos.

En conclusión, siendo la recaudación neta a percibir por la actora por la explotación simultánea de dos máquinas, de 54.591,10 euros, entre los 575 días correspondientes a ambas, da una cifra de 94,94 euros por día cada máquina. Siendo 197 días los que faltaban hasta la finalización del contrato, resultan 18.703,18 euros de recaudación neta por cada máquina, y al tratarse de dos máquinas, el resultado final es de 37.406,36 euros, que es el que reconocemos.

Señalar únicamente para finalizar que, en contra de lo alegado por la demandada en la contestación, los importes tenidos en cuenta para efectuar el cálculo del lucro cesante no incluyen IVA. Y la valoración final que pretende la demandada resulta incongruente, pues sostiene que la recaudación neta a favor de la empresa operadora hasta el 30 de octubre es de 45.006,67 euros, mientras que cifra la indemnización en 17.269,56 euros, lo que significa que en los diez primeros meses de 2015 la actora habría percibido más de 45.000 euros, mientras que en los seis meses y medio siguientes hasta la finalización del contrato habría percibido poco más de 17.000 euros, lo que no resulta proporcionado ni justificado.

Procede, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso planteado por la demandante, y con estimación parcial de la demanda, declarar resuelto el contrato que vinculaba a las partes, y condenar a los demandados a abonar a la demandante, solidariamente, la suma total de 44.248,17 euros, que devengará intereses de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de esta sentencia de segunda instancia, y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005; RJA 2792/2003, y 2740/2005) en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

Y conforme al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

En atención a lo expuesto,