En la tramitació de la segona instancia jurisdiccional s'han observat totes les prevencions legals a excepció del termini global de durada atesa l'acumulació d'assumptes pendents en aquesta Secció.
La magistrada Sra. Mercedes Caso Señal, que actua com a ponent, expressa la decisió del Tribunal.
PRIMER. Objecte de recurs La representació processal del Sr. Teofilo interposa recurs d'apel·lació contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 1 de Gavà en el procediment de modificació d'efectes 287/20-T, en data 10 de gener de 2022. En concret, el recurrent demana la rectificació de la resolució judicial per no haver valorat acuradament la prova i que, en conseqüència, s'acordi l'extinció de l'ús i gaudi del pis del c. DIRECCION000, NUM000, de Gavà. O subsidiàriament, que s'atribueixi a l'esposa només i exclusivament l'ús del pis, no l'ús i DIRECCION000, i per un període màxim de 6 mesos des de la present demanda, i que un cop finalitzat aquest període de 6 mesos, es posi a la venda l'habitatge i se'n reparteixin el preu per meitats, cosa que els permetrà viure més còmodament als dos. b. Suprimeixi l'obligació de pagament al 50% per al meu manant, de les despeses de la vivenda familiar (impostos i taxes, i les despeses extraordinàries de millora de l'edifici), i estableixi que pagarà les despeses que afectin al pis del carrer DIRECCION000, NUM000, de Gavà, aquell que hi visqui, que en aquest cas i de moment, és la Sra Nieves. c. Suprimeixi la prestació compensatòria, o subsidiàriament que es mantingui màxim 6 mesos a computar des de la interposició de la demanda. d. Respecte el pis del c. DIRECCION000, NUM000, de Gavà, que els pertany per compravenda, i que es correspon amb la Finca NUM001, del Registre de la Propietat 4 de l'Hospitalet de Llobregat, Tom NUM002, Llibre NUM003 de Gavà, Foli NUM004, i referència cadastral NUM005, demanem la dissolució del condomini, i que es posi a la venda a terceres persones a partir de la Sentència, segons valor de taxació oficial
La representació de la Sra. Nieves s'hi oposa i demana la confirmació de la Sentència en tots els seus punts.
SEGON. Modificació d'efectes de sentència El legislador català ha previst la possibilitat de modificar els efectes de les sentències dictades en procediments de família en el seu article 233-7 en establir:" Les mesures establertes per un procés matrimonial o per un conveni atorgat davant de notari o lletrat de l'Administració de justícia es poden modificar, mitjançant una resolució judicial posterior, si varien substancialment les circumstàncies concurrents en el moment de dictar-les. També es poden modificar, en tot cas, de comú acord entre els cònjuges dins de llurs facultats d'actuació".
Per la seva banda, l' article 775 de la LEC disposa que; "els cònjuges, poden sol·licitar del tribunal [...] la modificació de les mesures convingudes pels cònjuges o de les adoptades en absència d'acord, sempre que hagin variat substancialment les circumstàncies que es van tenir en compte a l'hora d'aprovar-les o acordar-les."
El TS, en la Sentència de 27 de juny de 2011, va establir els requisits perquè l'acció de modificació pogués ser admesa judicialment. Així va dir: "a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.Como se reitera por la referida jurisprudencia, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial".
TERCER. Fets acreditats En aquest procediment han quedat acreditats els següents fets:
1r. El Sr. Teofilo i la Sra. Nieves van signar un conveni regulador del seu divorci el 10 d'octubre de 2012 que va ser aprovat per sentència de 26 de novembre de 2012. 2on En aquell conveni van pactar atribuir l'ús i gaudi del domicili conjugal de Gavà carrer DIRECCION000 núm. NUM000 a la Sra. Nieves sense límit temporal i van establir que els impostos i taxes (IBI i Impost de la Àrea Metropolitana de Barcelona, etc... així com les despeses extraordinàries que comportessin una millora de l'edifici s'abonarien al 50%. La resta de despeses derivades de l'habitatge habitual (assegurances, comunitat de propietaris, subministraments, escombraries, etc) les pagaria la Sra. Nieves. Van dir també que cap familiar no podria tenir accés a l'habitatge, llevat del fill Luciano. També van establir una pensió compensatòria en favor de la Sra. Nieves en la quantitat de 500€ al mes sense límit temporal i van liquidar els comptes bancaris, les accions i valors que encara compartien així com les despeses següents.
3er En el moment de signar el conveni el Sr. Teofilo tenia 63 anys i percebia una pensió per incapacitat de 2.160€ al mes per 14 pagues. Vivia a un immoble heretat d'una familiar. La Sra. Nieves no tenia ingressos de cap mena.
4art En el moment d'interposar la demanda de modificació el Sr. Teofilo té 71 anys i percep una pensió de jubilació procedent d'una pensió d'incapacitat de 2.291,27€ al mes per 14 pagues. L'any 2018 va vendre l 'immoble heretat i va comprar un habitatge a Cubelles. Te dos préstecs amb ING de 530,77€ al mes i 174,40€. També percep un ajut familiar en relació amb el fill incapacitat de 598€ que es destina a la residència on viu.
5è La Sra. Nieves percep, a més de la pensió compensatòria una prestació no contributiva del departament de Treball, A just Socials i família de 395,6€.
De les dades anteriors podem arribar a la conclusió que els ingressos del Sr. Teofilo no s'han reduït perquè la seva pensió ha passat de ser de 2.160€ al mes a 2.291,27€ al mes en tots dos casos per catorze pagues. Els deutes amb l'entitat ING no ha quedat acreditat de què es deriven. El TS va subratllar que la modificació havia de tenir lloc per causes alienes a la voluntat de la part i no per la seva individual decisió. El Sr. Teofilo era lliure per canviar d'habitatge en la mesura que això no afectés les seves obligacions contretes amb la Sra. Nieves de forma voluntària.
Dèiem en la sentència d'aquesta mateixa Secció de 19 de novembre de 2021 Rec.- 509/20.: ". Así en sentencia de 15 de febrero de 2002 ya se indicaba que " los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténtico negocios jurídicos de derecho de familia (S. 22 abril 1997), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general ( art. 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem" o "ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".
Y estos pactos no sólo se ciñen a las medidas derivadas de la separación en un primer momento sino que la eficacia vinculante de los contratos es de aplicación también , como no podía ser de otra manera y por mor de lo dispuesto en los artículos 1278 y 1281 del Código civil , a cualquier otro pacto y en concreto al suscrito por las propias partes para poner fin al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales. Pero como también resulta de lo establecido en el 1283 no deberán entenderse comprendidos en el contrato cosas distintas a aquellas sobre las que las partes contrataban. Especialmente porque se estaría planteando la renuncia al derecho a continuar percibiendo la prestación compensatoria y como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo, la renuncia de derechos debe ser interpretada restrictivamente ( S.T.S. de 25 de enero de 2.007 ) .
Les parts van pactar atribuir l'ús i el gaudi del pis del carrer DIRECCION000 num., NUM000 a la Sra. Nieves de forma indefinida i van establir que les despeses d'impostos i taxes així com les de comunitat extraordinàries les seguirien pagant els dos copropietaris. L' article 233-20.2 del CCC estableix que el primer criteri d'atribució del domicili conjugal és l'acord entre les parts, i aquest acord s'ha de mantenir ja que no s'ha acreditat cap canvi substancial de les circumstàncies. En aquest sentit cal confirmar la Sentència i refusar el recurs respecte de l'habitatge familiar.
QUART.- Recurs en relació amb la prestació compensatòria.
Com hem dit, les parts van pactar una prestació en forma de pensió amb caràcter indefinit i ho van fer "atendida la dedicación de Dª Nieves" a la família durante el matrimonio". L'únic element diferent és que la Sra. Nieves ha començat a cobrar una prestació no contributiva de 395,6€. Però no podem ignorar que el Sr. Teofilo va deixar de pagar la pensió compensatòria el mes de setembre de 2019 i des de febrer de 2020 a febrer de 2021. Si la Sra. Nieves no hagués tingut accés a la prestació no contributiva estaria en la més absoluta indigència.
En qualsevol cas, sumats els dos imports, la pensió contributiva de 395,6€ i la pensió compensatòria de 500€, tot just arriben al salari mínim interprofessional enfront els 2.696,16€ que percep el Sr. Teofilo per la qual cosa cal considerar que persisteix el desequilibri i cal mantenir la pensió que van acordar.
CINQUÈ Recurs en relació amb l'acció de divisió de cosa comuna Però si hem d'admetre parcialment el recurs en relació amb l'acció de divisió de cosa comuna. En el conveni les parts van fer liquidació de les seves relacions patrimonials i tot i que van tenir en consideració l'habitatge familiar, no van acordar la seva divisió però tampoc no van establir cap pacte d'indivisió. La sentència no entra a examinar l'acció de divisió perquè considera que el procediment de modificació no era el procediment adequat.
Tot i l'existència d'una jurisprudència inicial restrictiva, ja el TSJC s'ha pronunciat de forma clara sobre la possibilitat d'acumular també a les accions de modificació d'efectes de sentència, l'acció de divisió, deia la STSJ, Civil secció 1 del 31 de gener de 2019 (ROJ: STSJ CAT 1325/2019 -ECLI:ES:TSJCAT:2019:1325 ) Motiu primer: infracció de l' article 232-12.1 CCC 1. El primer motiu denuncia la vulneració de l' article 232-12.1 CCCat , i sobre la base de l'afirmació de manca de jurisprudència d'aquest tribunal al respecte ( article 3, b/ Llei 4/2012), demana que s'interpreti la norma en el sentit que sanciona una " imposibilidad de acumulación de la división de la cosa común en la acción de modificación de medidas definitivas, cuando en la sentencia de divorcio inicial no fue objeto de la misma la división de la cosa común, debiendo ser sustanciada dicha acción en un procedimiento distinto ". 2. L' article 232-12.1 CCC , introduït per la Llei 25/2010, d'aprovació del llibre segon del Codi català, estableix que "en els procediments de separació, divorci o nul·litat i en els adreçats a obtenir l'eficàcia civil de les resolucions o decisions eclesiàstiques, qualsevol dels cònjuges pot exercir simultàniament l'acció de divisió de cosa comuna respecte als béns que tinguin en comunitat ordinària indivisa ". Aquesta norma, sistemàticament ubicada dins la regulació del règim econòmic matrimonial de separació de béns, s'ha de complementar amb aquelles altres, integrades a la regulació general dels efectes de la nul·litat del matrimoni, del divorci i de la separació legal, segons les quals el conveni regulador ha de contenir, si escau, " la liquidació del règim econòmic matrimonial i la divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa " (article 233-2.5, d/) i que, en cas de nul·litat, separació o divorci sense acord, sempre que algun dels cònjuges ho sol·liciti, el jutge ha d'adoptar les mesures pertinents sobre la divisió de la cosa en comunitat ordinària, entre altres matèries de lliure disposició (article 233-4.2). 3. La recent sentència d'aquest tribunal 97/2018, de 3 de desembre , analitza la gènesi i finalitat de l' article 232-12.1 CCC i ho fa amb aquestes paraules:" És una evidència empírica que en la pràctica els matrimonis en règim de separació de béns són titulars de béns en comunitat ordinària indivisa, ja ho expressin així en el títol d'adquisició o per la via presumptiva actualment prevista a l' article 232-4 CCC .Tot i que formalment el règim de separació no exigeix un tràmit liquidatori ja que no comporta per si mateix la creació d'una massa de béns comuns ( article 232-1 CC ), en cas de crisi matrimonial és altament convenient que els cònjuges gaudeixin de la possibilitat de desfer, en el mateix procés matrimonial, les situacions de comunitat ordinària que hagin pogut originar-se en el curs de la vida conjugal.Cal tenir en compte que, a diferència del que succeeix amb el règim de guanys del Codi civil espanyol ( article 1392, 1r CC ), en el règim de separació de béns -majoritari a Catalunya- l'extinció del vincle matrimonial no produeix cap conseqüència sobre els béns en copropietat ordinària entre els cònjuges, de manera que la divisió d'aquests béns està sotmesa a la petició de part ( article 552-10.2 CCC ).Davant del silenci de la Llei processal civil de 1881, no esmenat per la redacció originària de la LEC aprovada per la Llei 1/2000, que seguia sense permetre l'acumulació objectiva de l'acció de divisió de la cosa comuna en els processos matrimonials ( articles 73.1 i 770 LEC), el Codi de família , aprovat per la Llei 9/1998, de 15 de juliol, va afrontar aquesta necessitat mitjançant el seu article 43 , precepte d'inequívoca naturalesa processal que regula un supòsit específic d'acumulació facultativa d'accions, concebut com "un sistema eficaç i ràpid de distribució dels béns comuns un cop produïda la separació, nul·litat o divorci", en paraules de la nostra Sentència 57/2012, de 8 d'octubre . [...] Als efectes d'aquest recurs, és intranscendent que la Sentència del Tribunal Constitucional 21/2012, de 16 de febrer , anul·lés l' article 43 CF per raó d'inconstitucionalitat (vulneració de l' article 149.1 , 6ª CE ), ja que el TC va restringir la declaració de nul·litat a la norma impugnada, sense estendre-la a la norma del llibre segon del CCC que el substituïa. I també és aliè al nostre enjudiciament el fet que el legislador estatal, al fil d'aquella Sentència constitucional, aprofités la reforma de la LEC a través de la Llei 5/2012, de 6 de juliol, per tal d'introduir en els processos matrimonials la possibilitat de l'acumulació de l'acció de divisió dels béns en comunitat ordinària indivisa, alhora que incorporava una regla pràcticament idèntica a la de l'apartat 2 de l' article 232-12 CCC (nou article 437.4, 4ª LEC ) ".La STSJ 97/2018 concloïa afirmant que, " en definitiva, el règim actualment vigent, contingut en l' article 232-12.1 CCC , és molt semblant al de l' article 43 CF i respon als mateixos principis ". 4. Una interpretació de la norma qüestionada sota la llum dels criteris que enumera l' article 3.1 del Codi civil permet concloure que res no impedeix que l'acció de divisió s'acumuli no en el primer procés matrimonial que endegui la parella, sinó en un altre ulterior de modificació de mesures, al qual s'hi afegeixi l'acció de divisió no plantejada fins aquell moment. D'entrada, com s'ha palesat en el fonament jurídic precedent, és evident el propòsit sostingut del legislador català dels darrers temps de facilitar, en cas de crisi matrimonial, que la divisió dels béns en comunitat ordinària entre cònjuges en règim de separació de béns es dugui a terme en el si del mateix procediment matrimonial.Tampoc no podem compartir l'argument estrictament literalista segons el qual l'enumeració de procediments que obre l' article 232-12.1 CCC (els procediments de separació, divorci o nul·litat i els d'obtenció de l'eficàcia civil de les resolucions eclesiàstiques) té un propòsit exhaustiu, de manera que quedarien fora del seu àmbit els procediments de modificació de les mesures del divorci, la separació o la nul·litat. N'hi ha prou de subratllar que els processos de modificació de mesures són també "processos matrimonials", com ho evidencia el fet que l' article 775 LEC -integrat en un capítol retolat "De los procesos matrimoniales y de menores"- s'hi refereixi, i que el seu àmbit material no pot excedir del que és propi d'un litigi on es demana principalment la separació, la nul·litat o el divorci.Convé subratllar que el mateix legislador empra en ocasions l'expressió genèrica "processos matrimonials" (ho fa, per exemple, en l' article 233-14.2 CCC o a les disposicions addicionals tercera i cinquena de la Llei 25/2010 ); en altres passatges el precepte s'anuncia amb un rètol que fa referència expressa als tres prototipus d'acció matrimonial -nul·litat, separació i divorci- mentre que el text pròpiament normatiu utilitza per raons d'economia de llenguatge l'expressió genèrica equivalent de "procés matrimonial" (és el cas de la disposició transitòria tercera de la Llei 25/2010 ).De fet, el mateix legislador en ocasions vincula una específica pretensió estrictament matrimonial a una determinada via processal. És el cas de la prestació compensatòria que es perd si no es formula en el "primer procés matrimonial" o no s'estableix en el primer conveni regulador ( article 233-14.2 CCCat ); així mateix, el de la compensació econòmica per raó de treball, que també es perd si no es formula en el "procés que causa l'extinció del règim" econòmic matrimonial ( article 232-11.1 CCCat ). Des d'aquest punt de vista, és prou significatiu que el legislador no hagi disposat cap regla de caducitat processal per a l'exercici de l'acció de divisió de la cosa comuna.Cal tenir en compte que els recels que podien justificar en altres èpoques la regla prohibitiva de l'exercici de l'acció de divisió en el procés matrimonial, vinculats al fet que aquesta acció pogués malmetre el dret d'ús de l'habitatge comú atribuït a un dels cònjuges per raó de la guarda dels fills o de necessitat, no tenen cap sentit en el dret català vigent, des del moment que el dret d'ús sobre l'habitatge familiar es configura com un veritable dret real d'origen familiar, amb la corresponent publicitat registral pròpia d'aquests drets i la immunitat enfront dels actes dispositius dels propietaris ( articles 233-22 i 233-25 CCCat ).En darrer terme, tampoc no podem passar per alt els plausibles arguments -de reforç- en favor de l'acumulació de l'acció de divisió en un procés de modificació de mesures que fa servir la sentència impugnada.D'una banda, la constatació que la formulació retardada de l'acció de divisió en aquest cas no ha produït indefensió de cap mena a la demandada, qui s'ha pogut defensar enfront d'aquesta pretensió amb tots els arguments processals i substantius al seu abast. I també l'apreciació de l'existència del principi d'economia processal, atès que no té cap sentit la remissió de les parts a un procés declaratiu ordinari, que previsiblement esdevindria una simple reiteració dels arguments desplegats en el present litigi.En atenció al que s'ha exposat, el motiu no pot prosperar.
Per tant, cal estimar el primer motiu d'apel·lació i determinar que el procediment de modificació era adequat per a examinar l'acció de divisió sobre el bé comú.
Ara bé, el que no es pot estimar és el que pretén directament l'apel·lant, és a dir, que es posi a la venda a terceres persones a partir de la Sentència, segons valor de taxació oficial. La divisió, si les parts no arriben a un acord, s'ha de fer, amb el manteniment del dret d'ús i gaudi, a través del procediment previst a l' article 552-11 del CCC. Per tant, s'ha d'estimar parcialment el recurs, acordar la divisió del bé comú que s'haurà de portar a terme a través dels tràmits de l'article 552-11 amb la càrrega de l'ús i el gaudi en favor de la Sra. Nieves.
SISENA. Costes La estimació parcial del recurs d'apel·lació comporta la no imposició de les costes processals, de conformitat amb allò establert en l' article 398 de la LEC.
