Sentencia Civil 701/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 15, Rec. 466/2023 de 09 de julio del 2024

PRIMERO. Sobre la solicitud de homologación judicial del Plan de restructuración.

1. J. VILASECA S.A.U. (en adelante, J VILASECA) presentó solicitud de homologación del Plan de Restructuración protocolizado notarialmente el 16 de junio de 2023 (documento uno). El solicitante manifestó encontrarse en situación de insolvencia inminente, que justificó en el incremento del precio de la celulosa, el gas y la electricidad, así como en la negativa de las entidades bancarias a renovar los instrumentos de financiación del circulante. J VILASECA tiene por actividad la fabricación de papeles especiales de alta gama para los mercados de impresión y escritura, publicidad exterior e interior, seguridad, etiquetado de vino y soportes industriales.

2. El Plan de Restructuración contempla la afectación de la totalidad de acreedores de J VILASECA, a excepción de los créditos de derecho público. Los acreedores afectados (el 87,75% del total de pasivo), se agrupan en las seis clases siguientes:

- CLASE 1. Créditos con garantía real sobre la nave industrial de Capellades. El Plan de Restructuración prevé el pago de esta clase de créditos con privilegio especial sin quitas en 120 pagos mensuales a partir del año 2025.

- CLASE 2. Créditos con garantía real sobre la nave de Munné. La titularidad de los créditos corresponde a un único acreedor, BANKINTER, para los que el Plan de Restructuración prevé su pago íntegro, sin quitas, en 120 pagos mensuales a partir del año 2025.

- CLASE 3. Créditos ordinarios comerciales (PYMES). Conformada por créditos de naturaleza comercial de los que son titulares pequeñas y medianas empresas (Anexo 7), para los que el Plan de Restructuración contempla una quita del 70% y el pago en 120 cuotas mensuales a partir del año 2025.

-CLASE 4. Créditos ordinarios comerciales (No PYMES). Conformada por créditos de naturaleza comercial de los que son titulares empresas que no tienen la condición de PYMES (Anexo 8). El Plan contempla una quita del 70% y el pago en 120 cuotas mensuales a partir del año 2025.

-CLASE 5. Créditos ordinarios financieros. Conformada por créditos de naturaleza financiera, es decir, derivados de contrato de préstamo o crédito de los que son titulares entidades financieras (Anexo 9). El Plan prevé una quita del 70% y el pago en 120 cuotas mensuales a partir del año 2025.

-Clase 6. Créditos subordinados. Conformada por los créditos otorgados por los accionistas de J VILASECA para su financiación, los préstamos participativos y los créditos de su filial para la venta de vapor (Anexo 10). El Plan contempla una quita del 100%.

Junto a las quitas reseñadas, el Plan de Restructuración prevé una serie de medidas comunes a todas las Clases de acreedores, como la novación de los créditos o la suspensión del devengo de intereses, con excepción de los créditos que gocen de garantía real.

3. El Plan de Restructuración no ha sido aprobado por todas las clases de créditos. Solo cuenta con la aprobación de los acreedores de la Clase 3 (créditos ordinarios comerciales PYMES). El solicitante, por tanto, se acoge a la previsión contenida en el apartado segundo del artículo 639 de la Ley Concursal, que contempla la homologación del plan de restructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de crédito en el caso de que sea aprobado por "al menos una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista por esta ley, pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento. En este caso, la homologación del plan requerirá que la solicitud vaya acompañada de un informe del experto en la reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento". A tal efecto, la solicitud acompaña un informe elaborado por un experto en restructuración que pone de manifiesto que puede presumirse que los acreedores de las distintas Clases recibirán algún pago tras la valoración de J VILASECA como empresa en funcionamiento.

4. En la solicitud se expresa que el Plan de Restructuración cumple con todos los requisitos de contenido y forma, que los créditos de la misma clase han sido tratados de forma paritaria, y que se ha comunicado a todos los acreedores afectados conforme a lo establecido en el artículo 627 de la Ley Concursal.

SEGUNDO. Sobre el auto de homologación del plan de restructuración.

5. El auto delimita el alcance del análisis que puede realizar el juez en los supuestos de homologación sin contradicción, que queda restringido a la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales recogidos en los artículos 638 y 639 del TRLC, a partir del contenido del propio acuerdo y del informe emitido por el experto independiente. A partir de ahí, el auto considera acreditado que J VILASECA se encuentra en situación de insolvencia inminente y que el Plan cumple con los requisitos de contenido y forma exigidos por la Ley. El Plan se ha comunicado a todos los acreedores cuyos créditos van a quedar afectados (artículo 627) y el juez concluye que se ha respetado en la formación de clases los criterios exigidos por el artículo 628.

6. El auto verifica los apoyos recibidos por el Plan de Restructuración, que se limita a su aprobación por los acreedores de la Clase 3 (créditos ordinarios comerciales PYMES), que representan el 9% del total del pasivo. Dentro de esa Clase, los acreedores que han votado a favor representan el 70,41% del total, porcentaje que supera la mayoría de los dos tercios del pasivo correspondiente a esa Clase ( artículo 629 del TRLC) .

7. El Juzgado considera de aplicación el supuesto contemplado en el artículo 639.2º de la LC, que posibilita la homologación de un plan de reestructuración si ha sido aprobado por al menos una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista por ley, pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento, lo que ocurre en el presente caso, al entender del juez de instancia, " al encontrarse la Clase 3 "dentro del dinero" de acuerdo con la valoración de la empresa realizada por el Experto en su informe".

8. Por todo ello, el auto homologa el Plan de Restructuración presentado por J VILASECA, con los siguientes efectos:

1º) La extensión de los efectos del Plan homologado inmediatamente a todos los créditos afectados, al propio deudor y a sus socios, aunque el auto no sea firme, en los términos interesados en el escrito de solicitud y reseñados en los fundamentos de derecho del auto.

2º) La inscripción en los Registros Públicos de los actos de ejecución que sean inscribibles.

3º) La eficacia inmediata del auto, que tendrá fuerza ejecutiva, aunque no sea firme.

TERCERO. De las demandas de impugnación del auto de homologación.

9. IBERDROLA CLIENTES S.A.U. (en adelante, IBERDROLA), que es titular de un crédito de 2.053.894,95 euros, incluido en el Plan de Restructuración dentro de la categoría de créditos ordinarios comerciales no PYMES (Clase 4), impugna el auto de homologación por las siguientes causas:

-Motivos formales o procedimentales:

1º) No se ha acreditado que todos los acreedores que han aprobado el Plan de Restructuración hayan formalizado su voto a favor en instrumento público. En la demanda se identifica a siete acreedores que no cumplen con ese requisito de forma exigido por el artículo 634 del TRLC.

2º) Ausencia de certificación e informe válidamente emitido por el experto en restructuraciones. Considera que el informe emitido por BDO no cumple con esa exigencia del artículo 643.3º del TRLC.

-Motivos de fondo o contenido.

1º) No concurre la mayoría necesaria para la aprobación del Plan de Restructuración, al no haberse configurado la masa pasiva y las clases de créditos en la forma exigida en el TRLC. En este sentido, la demanda de IBERDROLA desdobla su impugnación en un doble motivo:

a) El plan ha excluido indebidamente a tres acreedores de derecho público, como son el Centro de Desarrollo Tecnológico y la Innovación de España (CDTI), titular de un crédito de 683.766,14 euros, el Ministerio de Industria, titular de un crédito de 945.882,15 euros, y el Institut Català de Finaces (ICF), titular de un crédito de 1.875.000 euros. Su consideración como "créditos públicos", por ostentarlos instituciones públicas, es indebida, dado que no derivan de la potestad y las atribuciones públicas de tales acreedores. Por tanto, son créditos de naturaleza privada, que deberían haber figurado en la Clase 5, por lo que concurriría la causa de impugnación del artículo 654.2º, al dar un tratamiento arbitrario a los créditos del deudor.

b) El acreedor MEDIR FERRER Y CIA S.A. ha sido incluido en la Clase 3, correspondiente a las PYMES, cuando no tiene tal condición, habiendo votado a favor del Plan de Restructuración. Por otro lado, los acreedores T PARTNER NETWORK SERVICES S.L. y GRUES SUAREZ Y SOLER S.A.U. han sido incluidos en la Clase 4, cuando en realidad son PYMEs. De haberse conformado correctamente las clases, en ninguna de ellas se alcanzaría el 66% del pasivo necesario para la aprobación del Plan de Restructuración.

2º) El Plan de Restructuración carece de viabilidad, por lo que concurre la causa de impugnación del artículo 654.4º del TRLC. La previsión de flujos de caja para los ejercicios 2023 a 2027 no generaría liquidez suficiente para el pago de los créditos. Además, el Plan se apoya en una estimación del EBITDA excesivamente optimista y carente de justificación.

3º) El Plan de Restructuración no ofrece a los acreedores de J VILASECA un mejor trato que el que recibirían en un escenario de liquidación concursal, por lo que concurre el motivo de impugnación contemplado en el artículo 654.4º del TRLC, todo ello en atención a la masa activa, que valora en uno 30 millones de euros, frente a un pasivo que en el peor de los escenarios no alcanzaría los 45 millones de euros.

10. BANCO DE SANTANDER S.A., DEUTSCHE BANK ESPAÑOLA S.A., ESPAÑOLA UNIVERSAL, BANC SABADELL S.A., CAIXABANK S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y BANKINTER, S.A. (en adelante "Bancos" o "Entidades de crédito"), impugnan el auto de homologación por los siguientes motivos:

1º) Indebida conformación de las clases y, en consecuencia, falta de concurrencia de la mayoría necesaria para la aprobación del Plan. La demanda denuncia, en primer lugar, que el perímetro de la restructuración ha variado a lo largo del procedimiento de homologación, pasando, en lo que a los créditos de la Clase 3 se refiere, de 7,6 millones de euros el 28 de febrero de 2023 a poco más de 5 millones el 23 de junio de ese mismo año. El informe de BDO no verifica la composición de los acreedores que integran la Clase 3. Según los actores, la fecha relevante es la del certificado emitido por el Experto en la Reestructuración, que en este caso no se ha tenido en cuenta, al haber presentado el deudor el 25 de julio y el 8 de septiembre de 2023 nuevas adhesiones al Plan de Restructuración que no se incluían en el certificado inicial de BDO. Además, las nuevas adhesiones no están protocolizadas ante notario, conforme exige el artículo 634 del TRLC.

A partir de ahí, la parte actora considera, en segundo lugar, que el informe de BDO no es suficiente para certificar si se han alcanzado las mayorías necesarias, dado que no ha comprobado si las clases estaban correctamente conformadas, limitándose a anexar la documentación aportada por el deudor.

En tercer lugar, las entidades de crédito aducen que COMERCIAL AIZPURUA no tiene la condición de PYME, pese a figurar en la clase 3 con un crédito de 145.469,53 euros. Tampoco se aporta información suficiente de otros cuatro acreedores integrados en dicha clase. Con remisión al informe pericial aportado con la demanda, la actora señala que el Plan clasifica a 32 compañías extranjeras, 5 de ellas en las Clase 3, sin documentación accesible que lo avale. Por otro lado, ha considerado que no eran PYMES las compañías T Partner Network Services, S.L. y GRUES SUAREZ I SOLER, S.A.U., cuando en realidad lo son, y ha considerado PYME a MEDIR FERRER y CIA, cuando no tiene tan condición. Todo ello le lleva a concluir que no se ha alcanzado la mayoría en ninguna de las Clases, lo que es motivo suficiente para la estimación de la impugnación.

2º) El Plan de Restructuración no permite asegurar la viabilidad de la empresa ( artículo 654.4º del TRLC) . También con remisión al informe pericial acompañado a la demanda y con argumentos similares a los empleados por IBERDROLA, sostiene que el Plan de Restructuración no garantiza la viabilidad de la empresa.

3º) El Plan de Restructuración no supera el test del interés superior de los acreedores.

4º) Otras causas de impugnación por motivos formales. Junto a la insuficiencia del certificado del experto o el hecho de que no se hayan formalizado en documento público todas las adhesiones, la demanda denuncia que la última versión del Plan de Restructuración no se haya aprobado por el Consejo de Administración.

5º) El Plan de Reestructuración vulnera la regla de prioridad absoluta ( artículo 655.2º.4º del TRLC) . Según la demandante, la quita de un 70% a los acreedores ordinarios financieros, de un lado, y la conservación de las acciones por los socios, de otro, vulnera dicha regla.

6º) Exclusión indebida de los intereses moratorios de los créditos privilegiados con garantía real e infracción, en consecuencia, de los artículos 654.2º y 654.5º del TRLC.

CUARTO. De la contestación a las demandas de impugnación.

11. J VILASECA se opone a las demandas de impugnación con los siguientes argumentos, que exponemos, en síntesis:

1º) En relación con la necesidad de que todas las adhesiones se formalicen en documento público, considera la demandada que dicha exigencia sólo es precisa para los acreedores que suscriben el plan de reestructuración. No hay ninguna previsión, por el contrario, respecto de aquellos acreedores que voten a favor con posterioridad. Además, alega que, salvo algún error intrascendente, J VILASECA ha exigido también la formalización del voto en instrumento público.

2º) BDO, como experto en restructuraciones, ha cumplido con las atribuciones que le confiere la Ley al emitir el informe sobre las suficiencias de las mayorías exigibles para la aprobación del plan y el valor de la deudora como empresa en funcionamiento ( artículos 634 y 639-2º del TRLC) .

3º) Los tres créditos del Ministerio de Industria, CDTI e ICF han sido correctamente excluidos del perímetro del Plan de Restructuración en atención a su consideración de créditos de naturaleza pública, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo (titularidad de la Administración del Estado u organismos autónomos y derivados de sus potestades administrativas).

4º) Es posible computar las nuevas adhesiones presentadas con posterioridad a la solicitud del Plan de Restructuración y antes de que se dicte el auto de homologación.

5º) Las clases se han conformado correctamente, respetando las reglas de los artículos 623 del TRLC, y se han alcanzado las mayorías establecidas en los artículos 629 y 639.2º de la citada Ley. Sobre el concepto de PYME, según la demandada, se ha seguido el criterio establecido en el Real Decreto Ley 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. En el escrito de contestación se analizan todos los créditos que se han puesto en cuestión (alegación séptima), insistiendo la demandada que se ha alcanzado la mayoría en la Clase 3 y que los errores, de existir, serían intrascendentes, pues no incidirían en la consecución de las mayorías (test de resistencia).

6º) El Plan de Reestructuración contempla la inclusión de los intereses moratorios devengados por los créditos con garantía real. La demandada estima correcto, por otro lado, que el Plan prevea cualquier crédito que pueda aparecer de forma sobrevenida.

7º) El Plan de Reestructuración ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad a corto o medio plazo de la empresa, todo ello de conformidad con el plan de negocio validado por KPMG y el informe pericial que se anuncia en el escrito de contestación, elaborado por la firma DIRECCION000.

8º) El Plan de Reestructuración supera el test del interés superior de los acreedores, por lo que no infringe los artículos 655.1º y 654.7º del TRLC.

9º) El Plan respeta la regla de prioridad absoluta ( artículo 655.2º-4º del TRLC) . A juicio de la demandada, son compatibles las quitas a los acreedores con el mantenimiento por los socios de J VILASECA de sus acciones, según la interpretación que realiza la demandada de esa regla. Además, la conservación de las acciones por los socios resultaría imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa.

QUINTO. Sobre la impugnación del auto por motivos formales.

12. Las demandantes impugnan el auto por el incumplimiento de determinados requisitos legales de forma. En este sentido, tanto IBERDROLA como las entidades de crédito alegan que no todos los acreedores partidarios del plan de reestructuración han formalizados su adhesión en instrumento público, por lo que se habría infringido el artículo 634 del TRLC. También impugnan la forma y el contenido del informe emitido por el experto. En la medida que ambas cuestiones están íntimamente relacionadas con un extremo introducido por la demandada en su escrito de contestación, como es si cabe que los acreedores se posicionen a favor del plan después de la solicitud y hasta el auto de homologación, las examinaremos posteriormente al analizar si se han alcanzado o no las mayorías previstas en la Ley, cuestión que tiene como punto de partida qué acreedores se han adherido en tiempo y forma al plan propuesto por el deudor.

13. Las entidades de crédito, por otro lado, como alegación que enmarcan dentro de las irregularidades de índole formal, sostienen que el deudor no ha prestado en forma su consentimiento al Plan de Reestructuración. En concreto, mantienen que no ha sido aprobado por el Consejo de Administración de J VILASECA, dado que el acuerdo de aprobación del plan adoptado el 16 de junio de 2023 difiere en un punto respecto del homologado judicialmente (la nueva financiación comprometida por el ICF). En realidad, ni tan siquiera la demandante cuestiona que el Plan de Reestructuración, en lo que se refiere a la composición de las clases y las medidas aplicadas a los acreedores, fuera aprobado por el órgano de administración. La financiación del ICF está y estaba prevista en el Plan de Restructuración, limitándose a precisar la última versión quienes serían los destinatarios de esa financiación.

SEXTO. Sobre la impugnación del auto de homologación del plan de reestructuración por la incorrecta formación de las clases.

14. Las demandantes, en términos generales, sostienen que se ha configurado la masa pasiva con infracción de los artículos 623 y 629 del Texto Refundido de la Ley Concursal, por lo que impugnan el auto de homologación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 654.2º, en relación con el artículo 655 de dicha Ley. Más allá de esa impugnación general, las actoras alegan que se ha excluido indebidamente del perímetro de afectación los créditos de las entidades públicas Centro para el Desarrollo Tecnológico y la Innovación de España (CDTI), de 636.766,14 euros, Ministerio de Industria, por importe de 945.882,15 euros, y del Institut Català de Finances (ICF), de 1.875.000 euros. Las entidades de crédito, además, consideran que sus créditos no han sido tratados de forma paritaria en relación con los créditos excluidos, por lo que también concurrirían las causas de impugnación de los artículos 654.5º y 655.2ª, apartado 3º de la Ley. Por otro lado, en ambas demandas se alega que se han incluido en la Clase 3 (acreedores PYMES) créditos de acreedores que no tienen la condición de Pequeñas y Medianas Empresas, y se han incluido en la Clase 4 créditos que, por ser de PYMES, deberían figurar en la Clase 3.

15. La Ley Concursal admite que no todos los acreedores queden afectados por el plan de reestructuración. De este modo, entre las menciones que necesariamente ha de contener el plan de reestructuración se encuentra "los acreedores o socios que no vayan a quedar afectados por el plan, mencionados individualmente o descritos por clases, así como las razones de la no afectación." La delimitación del perímetro de afectación es una facultad discrecional de los proponentes del plan de reestructuración. En cualquier caso y aunque los artículos 654 y 655 de la Ley no lo prevean expresamente, se admite que la correcta definición del perímetro de afectación se puede impugnar por la vía del artículo 654.2º de la Ley (infracción de las normas previstas en los capítulos III y IV en la formación de clases) y, por tanto, que una exclusión de créditos que no responda a razones objetivas es causa de impugnación. Lo expresa con claridad el Preámbulo de la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, que dice al respecto lo siguiente:

<< La ley, siguiendo a la Directiva, deja a los interesados que, en función de las necesidades de cada caso y del proceso de negociación, decidan si quieren afectar a la totalidad del pasivo o solo a una parte, y la cuantía o identidad de esta. El control judicial sobre cómo se han agrupado los créditos para formar las distintas clases presupone un control sobre cómo se ha delimitado ese "perímetro de afectación" y garantiza que responda a criterios objetivos y suficientemente justificados. La única excepción al principio de universalidad del pasivo susceptible de afectación son los créditos públicos, los créditos laborales, los alimenticios y los extracontractuales .>>

16. Identificados los créditos que van a quedar afectados por el plan de reestructuración, el artículo 622 dispone que estos votarán agrupados por clases de créditos, que se formarán de acuerdo con los criterios generales establecidos en el artículo 623, que se complementan con los criterios de los artículos 624, para los créditos con garantía real, y 624 bis, para los créditos de derechos público. El artículo 623 establece en sus tres primeros apartados lo siguiente:

<<1. La formación de clases debe atender a la existencia de un interés común a los integrantes de cada clase determinado conforme a criterios objetivos.

2. Se considera que existe interés común entre los créditos de igual rango determinado por el orden de pago en el concurso de acreedores.

3. A su vez, los créditos de un mismo rango concursal podrán separarse en distintas clases cuando haya razones suficientes que lo justifiquen. A estos efectos se podrá atender, en particular, a la naturaleza financiera o no financiera del crédito, al conflicto de intereses que puedan tener los acreedores que formen parte de distintas clases, o a cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración. Cuando los acreedores sean pequeñas o medianas empresas y el plan de reestructuración suponga para ellas un sacrificio superior al cincuenta por ciento del importe de su crédito, deberán constituir una clase de acreedores separada.>>

17. La regla del "interés común" es la que ha de prevalecer, con carácter general, en la formación de clases, interés común que se dará entre los créditos de igual rango en el orden de pago del concurso de acreedores. Ahora bien, el artículo 623 admite que se formen clases dentro de un mismo rango concursal, "siempre que haya razones suficientes que lo justifique", con el consiguiente riesgo de que se conformen las clases arbitrariamente o de forma artificiosa, esto es, con el único propósito de alcanzar una mayoría de clases que arrastre al resto. El remedio frente a la creación irregular o fraudulenta de las clases de créditos es la impugnación del plan por la incorrecta configuración de las clases (artículo 654.2º, aplicable a los planes no consensuados) o por la infracción de los principios de no discriminación o tratamiento paritario de los créditos (artículos 654.5º y 655.2º-3), del interés superior de los acreedores (artículo 654.7º) o de la regla de la prioridad absoluta (artículo 655.2º-4).

18. En este caso, la configuración de las clases respeta, en principio, los criterios del artículo 623 de la LC, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse en cuanto a la exclusión de determinados créditos del perímetro de afectación y del correcto encuadre de alguno de los créditos en la categoría de acreedores PYMES. Este último aspecto estimamos que afecta en mayor medida al cálculo de las mayorías necesarias para la aprobación del plan que a la configuración de las clases propiamente dicha, por lo que lo analizaremos al examinar si el plan ha contado con los votos necesarios. Decimos que la configuración no infringe, en este sentido, los criterios legales por cuanto se han formado dos clases para los créditos con garantía real (Clases 1 y 2), sin quitas, cada una con un único acreedor en atención a los bienes dados en garantía. Una segunda clase (la Clase 6) de créditos subordinados otorgados por los accionistas de J. Vilaseca, a los que se les aplica una quita del 100%. Y, por último, tres clases de créditos que tendrían la consideración de ordinarios en el concurso; la Clase 3 (comerciales PYMES), la Clase 4 (comerciales no PYMES) y la Clase 5 (créditos financieros). Para todos ellos el plan de reestructuración contempla una quita del 70%, a pagar en cuotas mensuales durante en el plazo máximo de diez años. El crédito financiero está previsto y definido en el apartado cuarto del artículo 623. Y la existencia de una clase específica para pequeñas y medianas empresas viene impuesta por el apartado tercero, dado que el plan prevé para ellas un sacrificio superior al 50% de sus créditos.

Descartamos, por tanto, arbitrariedad o fraude en la configuración de las clases.

SÉPTIMO. Delimitación del perímetro de afectación. La exclusión de créditos públicos.

19. Como hemos adelantado, IBERDROLA sostiene que se han quebrantado las normas sobre formación de clases al excluir del perímetro de afectación a tres acreedores en atención a la supuesta naturaleza pública de sus créditos. Hemos dicho en el fundamento anterior que el control judicial de la configuración de las clases abarca la delimitación del perímetro de afectación y, por tanto, que la exclusión indebida de créditos puede impugnarse por la vía del artículo 654.2º de la LC. La parte actora alude a la exclusión de los créditos del Centro para el Desarrollo Tecnológico y la Innovación de España (CDTI), de 636.766,14 euros, del Ministerio de Industria, por importe de 945.882,15 euros, y del Institut Català de Finances (ICF), de 1.875.000 euros. Según la demandante, el mero hecho de que el titular del crédito sea la Administración o cualquiera de sus organismos públicos no determina per se que el crédito sea público. A juicio de la actora, los tres créditos traen causa de operaciones financieras, sujetas al Derecho privado, en un contexto ajeno a cualquier tipo de potestad administrativa, por lo que deberían haberse incluido en la Clase 5 de créditos financieros.

20. En el mismo sentido las entidades bancarias, tras analizar el origen de los tres créditos objetados, sostienen que se han infringido los criterios del artículo 623 de la LC y que debe prosperar la impugnación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 654-2º, en relación con el artículo 655 de la LC, dado que la causa de exclusión no está justificada al no tratarse de créditos públicos. Por ser créditos de naturaleza financiera, análogos a los que ostentan las demandantes, alegan, además, que sus créditos no han sido tratados de forma paritaria a otros créditos con el mismo rango concursal (los créditos excluidos), por lo que también concurriría la causa de impugnación del artículo 654.4º de la LC.

21. Recordemos que el crédito público puede quedar afectado por el plan de reestructuración, si bien de forma muy limitada. De acuerdo con el artículo 616 bis, "en ningún caso, el plan de reestructuración podrá suponer para los créditos de Derecho público la reducción de su importe; el cambio de la ley aplicable; el cambio de deudor, sin perjuicio de que un tercero asuma sin liberación de ese deudor la obligación de pago; la modificación o extinción de las garantías que tuvieren; o la conversión del crédito en acciones o participaciones sociales, en crédito o préstamo participativo o en un instrumento de características o de rango distintos de aquellos que tuviere el originario." El apartado segundo contempla únicamente un aplazamiento que en el mejor de los escenarios no podrá superar los dieciocho meses.

22. Por tanto, la razón objetiva de la exclusión de los créditos del Ministerio de Industria, del CDTI y del ICF, reside en su consideración de créditos públicos, que explica, por sí mismo, la exclusión, dado el tratamiento preferente que la Ley les otorga en los planes de reestructuración. El crédito público, además, tiene, al menos en parte, un rango concursal superior a la categoría de créditos ordinarios a la que pertenecen los impugnantes, al tener la condición de créditos con privilegio general en un 50% de su importe ( artículo 280.4º de la Ley Concursal). En el Plan de Restructuración se justifica la exclusión de los créditos en la finalidad de alcanzar acuerdos con las entidades públicas que les permita ampliar los plazos de espera.

23. El crédito público no se identifica únicamente con el crédito tributario o de la seguridad social. Así resulta del citado artículo 280.4º de la LEC, que considera créditos con privilegio general "los créditos tributarios, los créditos de la seguridad social y demás de derecho público que no tengan privilegio especial ni el privilegio general del número 2.º de este artículo." Precisamente al hilo de dicho precepto ( artículo 91.4º de la Ley Concursal de 2003), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre qué debe entenderse por crédito público, a los efectos de la Ley Concursal. La Sentencia de 16 de julio de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:3877) señaló que son aquellos cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado o a sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas. El concepto de crédito público se extrae del artículo 5.2º de la Ley General Tributaria, que, tras clasificar los derechos de la Hacienda Pública Estatal entre derechos de naturaleza pública y naturaleza privada, dispone que " son derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal los tributos y los demás derechos de contenido económico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas." Reproducimos a continuación la parte relevante de dicha Sentencia, que reconoce como crédito público un préstamo concedido por el Ministerio de Industria:

< art. 5.2 Ley General Presupuestaria (LGP ) a los "derechos de naturaleza pública de la Hacienda Pública estatal", que comprende "los tributos y los demás derechos de contenido económico cuya titularidad corresponde a la Administración General del Estado y sus organismos autónomos que deriven del ejercicio de potestades administrativas". De este modo, los "demás créditos de derecho público" mencionados en el art. 91.4º LC son, aparte de los tributos, los otros derechos de contenido económico que cumplan estos dos requisitos: i) sean titularidad de la Administración General del Estado o sus organismos autónomos; y ii) deriven de potestades administrativas.

Ambos requisitos se cumplen en el presente caso, la titularidad de los créditos corresponde a dos ministerios y deriva de la potestad administrativa contenida en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, y de la Orden Ministerial ITC 1014/2005, de 12 de abril, al amparo de la cual se otorgaron los préstamos reembolsables. Esta normativa específicamente atribuye a las cantidades a recobrar la consideración de ingresos de derecho público y remite para su cobranza a los previsto en la Ley General Presupuestaria ( art. 38.1 Ley General de Subvenciones y apartado 18.3 OM ITC 1014/2005).

24. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2018 (ECLI ES:TS:2018:1872) reitera la misma doctrina, haciendo extensible la referencia al crédito público a aquellos de los que son titulares otras Administraciones autonómicas o locales.

25. En este caso, los tres créditos excluidos tienen por titular a entidades de derecho público. Lo que se cuestiona por las impugnantes es que deriven del ejercicio de las funciones o potestades administrativas que tienen atribuidas. En cuanto al concepto de "potestad administrativa", la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 27 de marzo de 2024, con apoyo en la doctrina y jurisprudencia, define las potestades administrativas " como los poderes jurídicos reconocidos expresamente por el ordenamiento jurídico, que atribuyen a las Administraciones Públicas, titulares de los mismos, una habilitación para desarrollar actuaciones ejecutivas específicas que produzcan efectos actuales o potenciales sobre los particulares y sus ámbitos de interés, en una esfera concreta y que tienen por objeto la satisfacción de los intereses generales. Es decir, son prerrogativas que corresponden a la Administración Pública (por ejemplo, un Ayuntamiento) para el cumplimiento de sus fines y que le permite ejercer sus funciones desde su posición de preeminencia jurídica que se concreta en la sujeción, general o especial, de los ciudadanos e interesados a los actos que dicha Administración dicta en el ejercicio de esas potestades."

26. Delimitado el concepto de crédito público, analizaremos a continuación si de la documentación aportada por la demandada se deduce la naturaleza pública de los tres créditos objetados:

-Crédito del Ministerio de Industria.

27. El crédito del Ministerio de Industria, de 945.882,15 euros, procede de tres préstamos concedidos por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo mediante resoluciones de la Dirección General de Industria de la Pequeña y Mediana Empresa de 20 de octubre de 2013, 30 de diciembre de 2014 y 18 de enero de 2018 (documento 16 de la contestación). La concesión de los préstamos vino precedida de la tramitación de los correspondientes expedientes administrativos iniciados en cumplimiento de lo dispuesto Orden IET/611/2013, de 11 de abril y en la Orden IET/6019/2014, de 11 de abril, por las que se establecen las bases para la concesión de apoyo financiero a la inversión industrial en el marco de la política pública de reindustrialización y fomento de la competitividad industrial. Los expedientes terminaron por resolución del Director General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, recurribles en vía administrativa. De acuerdo con los términos de las resoluciones de concesión, J. VILASECA se compromete a realizar las inversiones y gastos financiados, cuyo incumplimiento conlleva la devolución por el beneficiario del apoyo financiero proporcionado en los términos establecidos en el artículo 37.1, apartado b), de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones.

28. Consideramos, por tanto, que los préstamos se concedieron al amparo de normas generales de apoyo a la industria y en el ejercicio de las funciones administrativas atribuidas al Ministerio de Industria, por lo que tienen la consideración de crédito público. Recordemos que la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada de 16 de julio de 2013 se refiere precisamente a un préstamo del Ministerio de Industria concedido en condiciones similares.

- Crédito del Centro para el Desarrollo Tecnológico e Innovación de España (CDTI).

29. El segundo de los créditos excluidos, de 683.766,14 euros, es titularidad del Centro para el Desarrollo Tecnológico e Innovación de España (CDTI). Tiene su origen en seis préstamos concedidos por dicha entidad pública para la investigación y el desarrollo de nuevos productos (se agrupan en el documento 18 de la contestación). Se trata de préstamos concedidos en condiciones muy ventajosas, con una parte no reembolsable (de hasta el 30% del capital) y con un interés del 0% o muy inferior al del mercado. El CDTI es una entidad pública empresarial encargada de la gestión y desarrollo de la política de innovación tecnológica del Ministerio de Ciencia e Innovación. Los fondos para la financiación de estos préstamos provienen, según refieren las propias escrituras, de los Presupuestos Generales del Estado o del Fondo de Provisiones Técnicas Red Cervera y proyectos de I+D+I previsto en el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo. En todos los casos se sujetan al Reglamento UE 651/2014, de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

30. Sobre la naturaleza de los créditos del CDTI existe gran disparidad de criterios judiciales. A favor de su consideración como crédito público se pronuncian las Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de La Coruña de 21 de julio de 2015, de la Audiencia Provincial de Guadalajara Sección 1ª, de 9 de octubre de 2020, y la de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 3ª, de 16 de julio de 2021, citadas en la contestación, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 27 de marzo de 2024 (en este caso, en atención a la parte del crédito no reembolsable). Por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, de 15 de diciembre de 1977 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 28 de abril de 2022, citadas por las actoras, consideran que son créditos de naturaleza privada y, por tanto, sin privilegio en el concurso. Para sostener esa calificación recurren a la previsión del artículo 2 del Real Decreto 1406/1986, de 6 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Centro para el Desarrollo Tecnológico e Industrial, que establece lo siguiente:

"El CDTI actuará con sujeción al derecho privado y a los buenos usos comerciales en sus relaciones jurídicas externas. Su personal será contratado y se regirá por las normas del Derecho laboral o privado que resulten de aplicación."

31. Se señala, por otro lado, que la satisfacción del interés general que persigue la entidad pública no se alcanza mediante el ejercicio de potestades administrativas. En definitiva, no existe norma alguna que someta su actividad a las disposiciones del Derecho Administrativo.

32. Admitimos que la cuestión suscita serias dudas de derecho, aunque nos inclinamos por considerar que en este caso el crédito del CDTI, atendidas las condiciones en las que se concedió, es un crédito público en el que la potestad administrativa se ejerció en el momento en el que órgano de decisión tomó el acuerdo de adjudicarlo. Ha de tenerse en cuenta que el CDTI es una entidad pública empresarial de Derecho público y ámbito estatal cuyo régimen jurídico se establece en el artículo 104 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dice lo siguiente:

"Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en su Ley de creación, sus estatutos, la Ley de Procedimiento Administrativo Común, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y el resto de normas de derecho administrativo general y especial que le sean de aplicación."

33. El artículo 2 del Real Decreto 1406/1986, que sujeta al derecho privado la actividad del CDTI en " sus relaciones jurídicas externas" ha de interpretarse en el sentido de que la formalización del préstamo y su posterior ejecución hasta el vencimiento o extinción se rige por el derecho privado. Por el contrario, el acuerdo de conceder el préstamo, que está materialmente subvencionado (con una parte no reembolsable y a interés 0 o inferior al interés del mercado) responde a las prerrogativas administrativas que tiene la Administración, que ha de ejercer conforme al principio de legalidad y para la satisfacción del interés general. El artículo 140 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, sujeta a Derecho Administrativo los acuerdos de las entidades públicas empresariales adoptados por sus órganos para formar su voluntad y en el ejercicio de las potestades administrativas, acuerdos que son impugnables, no ante la jurisdicción civil o mercantil, sino ante los Juzgados y Tribunales del orden contencioso administrativo ( artículo 1-2º, apartado d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). La concesión del préstamo subvencionado por el Consejo de Administración de la CDTI implica el ejercicio de una potestad administrativa, entendida, no como ejercicio de autoridad, sino en cumplimiento de las funciones administrativas encomendadas para la promoción, mediante ayudas, de proyectos de innovación.

34. Tenemos en cuenta, además, que la disposición adicional sexta de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, sujeta a las disposiciones de dicha Ley, en defecto de normativa específica, los créditos concedidos por la Administración a particulares sin interés o con interés inferior al mercado. Entendemos, por tanto, que el crédito tiene naturaleza pública.

-Crédito del Institut Català de Finances (ICF).

35. El tercer crédito excluido, de 1.875.000 euros, corresponde al ICF. Para valorar la naturaleza del crédito contamos con los documentos aportados con la contestación y con las respuestas por escrito remitidas por la Direcció General dŽIndústria en la testifical vía informe admitida como medio de prueba ( artículo 381 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . El crédito trae causa de la póliza de préstamo suscrita el 2 de diciembre de 2020 por el ICF, entidad pública dependiente de la Generalitat de Catalunya, y J. VILASECA, de 1.875.000 euros, con vencimiento el 1 de diciembre de 2027. Las partes pactan dos años de carencia y un interés nominal del 1.85%, en primer periodo, y el interés resultante de adicionar el 1,85% al índice de referencia de Euribor a 1 año (documento 24 de la contestación). El préstamo se concede en el marco de un convenio de colaboración firmado entre el ICF y otro organismo público, el Departament dŽEmpresa y Coneixement, el 17 de febrero de 2020 (documento 23). Amparado en ese Convenio, se tramitó ante la Direcció General dŽIndústria un expediente administrativo al haberse acogido la demandada a la " línea de ayudas en forma de garantía para la financiación de proyectos de reactivación industrial" reguladas en la Orden EMO/217/2015, de 8 de julio. La ayuda se presentó para un proyecto de inversión de maquinaria para la fabricación de una línea de productos. El expediente administrativo terminó por resolución de 23 de noviembre de 2020, en la que se acordaba la concesión de una ayuda en forma de garantía de 1.500.000 euros, equivalente al 80% del préstamo concedido por el ICF. En la propia resolución se indica que la ayuda equivale a una subvención bruta de 133.416,12 euros.

36. La Direcció General dŽIndústria en sus respuestas por escrito señala que a la ayuda, en forma de garantía, le es de aplicación la Ley General de Subvenciones (extremo cuarto) y que, por tener naturaleza de subvención, está sujeta al Reglamento UE 1407/2013, sobre ayudas de mínimis (extremo séptimo). También indica que la concesión de la ayuda quedó condicionada a la formalización de un préstamo con el ICF, en los términos establecidos en la propia resolución de concesión de la ayuda (extremo décimo) y que el tipo de interés pactado, por enmarcarse la operación dentro del Contrato de Financiación suscrito entre el ICF y el Banco Europeo de Inversiones, estaba bonificado en, como mínimo, cien puntos básicos frente al tipo de interés habitual (extremo decimoprimero). Además, J. VILASECA se obligó a destinar la financiación a la realización del proyecto conforme a los criterios de elegibilidad establecidos en la resolución de la Direcció General dŽIndústria.

37. En cuanto a la naturaleza del préstamo y su eventual sujeción a las normas de Derecho Privado, la Direcció General dŽIndústria contesta lo siguiente (extremo decimonoveno):

"Sin perjuicio del marco de regulación que establece el contrato de préstamo, la concesión está sometida a la potestad administrativa establecida en el convenio de colaboración, bases reguladoras de la línea de reactivación industrial y la convocatoria de la ayuda, así como a la normativa de procedimiento administrativo, a la Ley de Subvenciones y su Reglamento.

A su vez, cabe recordar que justamente la vigencia, resolución y plazo de vencimiento de la operación a que hace referencia la pregunta, emanan de las condiciones establecidas en el convenio de colaboración de la Generalitat con el Instituto y que se recogen en las bases reguladoras. Es decir, no se podía formalizar esa operación si vulneraba los términos marco de referencia establecidos en el convenio, las bases reguladoras y la convocatoria."

38. Consideramos, en definitiva, que el préstamo es fruto de la colaboración entre dos entidades públicas (el ICF y la Direcció General dŽIndústria), que vino precedido de un procedimiento administrativo de concesión de ayudas en forma de aval, sujeto a normas generales, al que se acogió J. VILASECA para financiar un proyecto de inversión, por lo que tiene la consideración de crédito público.

39. Aunque no es relevante en el examen de la naturaleza del crédito, del correo que se adjunta como documento 14 a la contestación, suscrito por el Director de Seguiment y Gestió de Risc del ICF, resulta que el crédito ha sido novado, ampliándose el plazo de amortización hasta el mes de diciembre de 2039, y que la novación va acompañada de la concesión de un nuevo préstamo de 500.000 euros a cinco años y con el mismo tipo de interés (Euribor + 1.85%), sujeto a una doble condición suspensiva; el cumplimiento del IBR elaborado por KPMG y la homologación firme del plan de restructuración.

40. En definitiva, atendida la naturaleza pública de los tres créditos excluidos del perímetro de afectación, unido, en el caso del crédito de ICF, del compromiso de aportar nueva financiación condicionada a la homologación del plan de reestructuración, consideramos que concurren razones objetivas que justifican la exclusión del plan, por lo que debemos desestimar la impugnación por la causa contemplada en el artículo 654-2º, en relación con el artículo 655-1º, de la Ley Concursal.

OCTAVO. Sobre la impugnación del auto de homologación por el tratamiento no paritario de los créditos.

41. Las entidades de crédito consideran que la exclusión de los créditos de Derecho Público del perímetro de afectación conlleva, además de una incorrecta configuración de las clases, un tratamiento no paritario de los créditos excluidos respecto de los créditos financieros de igual naturaleza. Concurriría, por tanto, la causa de impugnación del artículo 654-5º de la Ley Concursal, aplicable a los planes no consensuados (artículo 655).

42. La impugnación tampoco puede prosperar por esta causa. Entendemos que la impugnación parte de la premisa, que hemos descartado, que los tres créditos excluidos se sujetan a las normas de derecho privado. Además, el principio de no discriminación, como motivo de impugnación del auto de homologación, tanto si viene referido al tratamiento no paritario de los créditos respecto de otros de su clase (artículo 654.5º), como al tratamiento de una clase como tal frente a otras clases del mismo rango concursal (artículo 655.2º, apartado tercero), sólo se puede invocar frente a créditos afectados por el plan de reestructuración, no respecto de créditos que han quedado fuera del perímetro de afectación. Así resulta del tenor literal de los preceptos citados y de lo dispuesto en el artículo 638.5º, que exige, para que el plan de reestructuración pueda ser homologado, " que los créditos de la misma clase sean tratados de forma paritaria". Además, cualquier acreedor dentro del perímetro obtendrá un trato menos favorable que el acreedor excluido y sin afectación. En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 10 de abril de 2023, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 27 de marzo de 2024).

NOVENO. Falta de la mayoría necesaria para la aprobación del plan de reestructuración.

9.1 Mayoría necesaria para la aprobación del plan de reestructuración en el supuesto del artículo 639.2º del TRLC .

43. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 654-2º del TRLC (aplicable a los planes no consensuales por remisión del artículo 655.1º), las demandantes sostienen que no se ha alcanzado la mayoría legalmente exigible. En este caso, el plan es aprobado por una única Clase (la Clase 3 de créditos ordinarios PYMES), que representa el 9% del pasivo. Dicha Clase está integrada por 121 acreedores, habiéndose adherido al plan de reestructuración, según el último certificado del experto independiente nombrado por el juez (BDO), por acreedores que representan el 70,41% del pasivo de esa Clase. Ese es el porcentaje tomado en consideración por el juez para homologar el acuerdo, en la medida que supera los dos tercios del pasivo correspondiente a ese Clase ( artículo 629.1º del TRLC) y se trata de acreedores que se encuentran en la situación contemplada en el artículo 639.2º de la Ley. Recordemos que el artículo 638.3º del TRLC exige, como regla general para que el plan de reestructuración pueda ser homologado, que haya sido aprobado por todas las clases de créditos. Sin embargo, el artículo 639 contempla, como excepción a esa regla, que el plan pueda ser homologado judicialmente, aunque no haya sido aprobado por todas las clases de créditos, "si ha sido aprobado por:

1.º Una mayoría simple de las clases, siempre que al menos una de ellas sea una clase de créditos que en el concurso habrían sido calificados como créditos con privilegio especial o general; o, en su defecto, por

2.º Al menos una clase que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista por esta ley, pueda razonablemente presumirse que hubiese recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento. En este caso, la homologación del plan requerirá que la solicitud vaya acompañada de un informe del experto en la reestructuración sobre el valor de la deudora como empresa en funcionamiento."

44. Por tanto, frente al criterio, tradicional en nuestro Derecho para los acuerdos de refinanciación, de la mayoría de los créditos afectados, la Ley opta, siguiendo las pautas de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (en adelante, Directiva sobre reestructuración e insolvencia), por la mayoría de clases, criterio que posibilita la aprobación de planes con una mayoría de acreedores en contra. La Ley, por tanto, prevé la reestructuración forzosa de la deuda mediante un sistema de arrastre de acreedores, tanto de aquellos que forman parte de una misma clase (arrastre horizontal), como de acreedores integrados en una clase que vota en contra del plan (arrastre vertical), siempre que concurran determinados requisitos. Es más, el artículo 639 contempla en su aparto segundo la homologación de un plan de reestructuración apoyado por una sola clase de acreedores que arrastra al resto, independientemente del porcentaje del pasivo que lo respalde.

45. El artículo 639.2º de la Ley Concursal, precepto al que se ha acogido el solicitante, traspone al Ordenamiento Español el artículo 11 de la Directiva sobre reestructuración e insolvencia, que admite, con ciertos límites que también se incorporan al TRLC, la reestructuración forzosa de la deuda mediante un plan aprobado por "al menos una categoría de voto de las partes afectadas". El considerando 54 de la Directiva dice al respecto lo siguiente:

"Cuando una mayoría de categorías de voto no apoye el plan de reestructuración, ha de ser posible, no obstante, que el plan se pueda confirmar si recibe el apoyo de, al menos, una categoría de acreedores afectada o perjudicada que, tras una valoración del deudor como empresa en funcionamiento, reciba un pago o mantenga un interés o, cuando así lo prevea la normativa nacional, se pueda presumir razonablemente que va a recibir un pago o mantener un interés, si se aplica el orden normal de prelación de las prioridades de liquidación de acuerdo con la normativa nacional. En este caso, los Estados miembros deben poder incrementar el número de categorías necesarias para aprobar el plan, sin que se exija necesariamente que todas esas categorías deban recibir, tras una valoración del deudor como empresa en funcionamiento, un pago o mantener un interés de acuerdo con el Derecho nacional. No obstante, los Estados miembros no deben exigir el consentimiento de todas las categorías. En consecuencia, cuando existan solo dos categorías de acreedores, el consentimiento de al menos una de ellas debe considerarse suficiente si se cumplen también las demás condiciones para la aplicación de una reestructuración forzosa de la deuda aplicable a todas las categorías. Por perjuicio de un acreedor se debe entender que hay una reducción en el valor de sus créditos."

46. El artículo 11 de la Directiva, traspuesto al Derecho español en el artículo 639 del TRLC, cumple con la finalidad de eliminar obstáculos a la reestructuración preventiva de empresas viables en dificultades financieras, lo que contribuye (considerando 16 de la Directiva) a "minimizar la pérdida de puestos de trabajo y las pérdidas de valor para los acreedores en la cadena de suministro, permite preservar los conocimientos técnicos y las capacidades y, por lo tanto, beneficia a la economía en general". De acuerdo con el artículo 639.2º de la Ley Concursal, para que una clase de acreedores arrastre al resto es preciso que, de acuerdo con la clasificación de créditos prevista por la Ley Concursal, pueda razonablemente presumirse que estos "hubiesen recibido algún pago tras una valoración de la deudora como empresa en funcionamiento". Son los llamados acreedores "in the money" o "dentro del dinero". El valor asignado a la empresa en funcionamiento, verificado por el experto, debe ser superior al valor de liquidación y debe propiciar que esa clase de acreedores perciba algún pago.

47. La protección del acreedor disidente se articula en la Ley a través de una serie de requisitos que deben ser valorados por el juez en el momento de la homologación ( artículo 638 del TRLC) o que pueden hacerse valer por los acreedores afectados mediante la impugnación del auto de homologación (artículos 654 y 655). De este modo, debe garantizarse el tratamiento paritario de los créditos y que la clase a la que pertenece el acreedor disidente no va a recibir un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango. Junto a ese principio de no discriminación, el plan de reestructuración ha de superar la prueba del interés superior de los acreedores, que persigue que el plan no perjudique al acreedor disidente en mayor medida que lo sería en caso de liquidación concursal. Por último, como límite al arrastre vertical se encuentra la regla de la prioridad absoluta, que busca que los acreedores de rango inferior o los socios no perciban cualquier pago o conserven cualquier derecho mientras la clase disidente mantenga o reciba derechos o acciones con un valor inferior al importe de sus créditos.

48. Por tanto, el escenario que dibuja el TRLC es que el plan de reestructuración aprobado por una única clase también sea más favorable para los acreedores discrepantes que el escenario alternativo de la liquidación concursal, pues si acreditan que el plan no asegura la viabilidad de la empresa o que obtendrían con la liquidación concursal una cantidad superior a la que percibirían en el marco de la reestructuración, el plan homologado no les será aplicado.

49. En definitiva, la mayoría en una única clase de acreedores y el arrastre vertical del resto pivota en el artículo 639-2º de la Ley Concursal sobre el concepto de empresa en funcionamiento. Se ha discutido por la doctrina si la valoración de la empresa en funcionamiento ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta o no la deuda reestructurada. Frente a quienes consideran que no puede descontarse el pasivo de la compañía, BDO realiza la valoración de la empresa en funcionamiento sin tener en cuenta la estructura financiera de la compañía (anexo II del plan de reestructuración). El informe explica que ha seguido el método del Descuento de Flujos de Caja, mediante la valoración de la capacidad de la compañía para generar ingresos que puedan usarse para retribuir a los accionistas y a los acreedores financieros, aclarando el informe que ha considerado los flujos de caja antes del servicio de la deuda para la obtención del valor de la empresa ( Enterprise Value), que mide el valor que tiene la empresa para sus accionistas y acreedores. Esto es, el informe del experto valora el negocio como tal, donde el valor de la compañía se define, como indica el informe de DIRECCION000, por el sumatorio del valor actual de los flujos operativos que la sociedad genere. El valor de la empresa en funcionamiento del negocio de J. VILASECA está, según el informe BDO, entre los 9.140.000 de euros y los 11.797.000 de euros, con un valor central de 10.281.000 de euros.

50. Los impugnantes no cuestionan ni el método seguido por el experto ni la valoración final. Tampoco cuestionan que, a partir de la valoración de J. VILASECA como empresa en funcionamiento, los acreedores ordinarios, clasificación que correspondería en el concurso a los créditos de los acreedores integrados en las Clases 3, 4 y 5, entre los que se encuentran los actores, percibirían algún pago. En consecuencia, bastará con que se alcance la mayoría de dos tercios del importe del pasivo total de la Clase 3 ( artículo 629 del TRLC) para tener por aprobado el plan de reestructuración, sin perjuicio de las medidas de salvaguarda de los acreedores disidentes a los que nos hemos referido.

51. La ausencia de las mayorías necesarias para la aprobación del plan de reestructuración se sustenta en las demandas, fundamentalmente, en los acreedores que se han considerado como PYMES y su inclusión en la Clase 3, única que respalda el plan, alegación que atañe tanto a la configuración de la clase como al cálculo de la mayoría. Al hilo de esa cuestión, las entidades de crédito sostienen que sólo han de computarse, para verificar si concurren o no las mayorías necesarias, las adhesiones tomadas en consideración por el experto en la reestructuración en el informe que ha de acompañarse con la solicitud, descartándose las posteriores. Objetan, por otro lado, el papel desempeñado por BDO, que no verificó adecuadamente si los acreedores integrados en la Clase 3 podían catalogarse como pequeñas o medianas empresas. Analizaremos por separado cada una de esas cuestiones.

9.2. Sobre la fecha relevante para el cómputo de los votos.

52. Según las demandantes, sólo han de computarse las adhesiones al plan expresadas en el momento en que se protocoliza el informe del experto en la reestructuración (en este caso, el 16 de junio de 2023). Sin embargo, J VILASECA presentó el 25 de julio y el 8 de septiembre nuevas adhesiones que, a juicio de las actoras, debieron ser rechazadas. En la demanda se aduce que, conforme a lo dispuesto en los artículos 634 y 643.3º del TRLC, el certificado de las mayorías emitido por el experto o por el auditor debe incluirse en el instrumento público que protocoliza el plan de reestructuración, lo que cierra el paso a nuevas adhesiones. Los preceptos citados en la demanda como infringidos dicen lo siguiente:

- Artículo 634.1º: " El plan de reestructuración deberá ser formalizado en instrumento público por quienes lo hayan suscrito, en el que se incluirá la certificación del experto en la reestructuración, si estuviera nombrado, y en otro caso de auditor, sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para aprobar el plan.

- Artículo 643.3º: "A la solicitud se acompañará copia íntegra del instrumento público en el que se haya formalizado el plan, incluida la certificación de auditor sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para que se homologue el plan, de acuerdo con lo previsto en esta ley, del informe que, en su caso, haya sido emitido por el experto en la reestructuración y, en el caso de que se pretenda que el plan de reestructuración afecte al crédito público de las certificaciones emitidas por la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Tesorería General de la Seguridad Social que acrediten el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 616.2.1.º"

53. La cuestión planteada por las actoras, ciertamente, suscita serias dudas de derecho. Puede sostenerse, como argumento a favor de tomar en consideración únicamente las adhesiones previas a la solicitud, descartando las posteriores, que la Ley diseña un proceso de homologación con una fase extrajudicial previa de negociación del deudor con sus acreedores, amparada o no por los efectos de la comunicación de inicio de negociaciones del artículo 585, y una segunda fase de homologación judicial en sentido propio del plan de restructuración, que presupone un acuerdo aprobado con las mayorías que la Ley contempla. Como segundo argumento a favor de la tesis de la actora está la necesidad de que la solicitud vaya acompañada de la certificación del experto o auditor sobre la suficiencia de las mayorías alcanzadas ( artículos 634 y 643.3º de la LC).

54. A esos argumentos cabe oponer, en primer lugar, que la Ley, a diferencia de lo que ocurre con las adhesiones a las propuestas de convenio, que están sujetas a un plazo preclusivo (artículo 358), no contempla un plazo para la adhesión al plan de reestructuración ni prohíbe las adhesiones posteriores a la solicitud. Además, y en segundo lugar, la Ley prevé en el artículo 627 una publicidad específica del plan de reestructuración a realizar por el Juzgado para el caso de que no se haya podido llevar a cabo la comunicación individualizada al conjunto de los acreedores afectados. Y el artículo 645 añade una publicidad adicional de la providencia de admisión a trámite de la solicitud de homologación, con indicación, entre otras menciones, de que el plan está a disposiciones de los acreedores en el juzgado y la posibilidad de acceder a su contenido por medios telemáticos o en el lugar que se indique. La publicación, por tanto, parece una última llamada dirigida al conjunto de los acreedores para que se posicionen a favor o en contra de la aprobación del plan y no sólo una exhortación a los acreedores disidentes para que lo impugnen. No es razonable que a un acreedor que tenga acceso al plan de reestructuración a partir de la publicidad que ordena el Juzgado se le niegue después la posibilidad de votar a su favor. A todo ello debemos añadir la mención a las reglas generales de la subsanación a la que alude el Preámbulo de la Ley 16/2022 en la verificación por el juez de los presupuestos legales para la homologación. En este sentido, si tras la admisión a trámite de la solicitud, el deudor advierte que carece de adhesiones suficientes podría desistir y volver a presentar una nueva solicitud, adjuntando las nuevas adhesiones, puesto que el límite del año del artículo 664 de la LC exige que el plan haya sido homologado. Con la admisión de las adhesiones posteriores a la solicitud se alcanza el mismo resultado sin necesidad de recurrir a ese trámite innecesario.

55. Pues bien, apuntados los argumentos a favor y en contra, consideramos que han de computarse en este caso todas las adhesiones, incluidas las posteriores a la solicitud. El certificado del experto o auditor que verifica que el plan cuenta con una mayoría suficiente para su aprobación es un presupuesto de la admisión a trámite de la solicitud en la medida que debe ser analizado por el juez en el control, limitado a aspectos formales, que debe realizar en ese momento procesal inicial. Sin embargo, admitida a trámite la solicitud, de someterse a revisión judicial las mayorías previamente certificadas por apreciarse errores (en este caso, por incluir algún acreedor en la Clase 3 que no tiene la consideración de PYME, con incidencia en el cómputo de la mayoría), no pueden descartarse las adhesiones posteriores. No sólo la Ley no lo prohíbe ni fija un plazo específico para formalizar las adhesiones, sino que el artículo 645 abre la puerta a nuevas adhesiones con la publicidad añadida del plan de reestructuración previa al acuerdo de homologación. Iniciado el procedimiento, la mayoría legal lo es para la homologación judicial, no para salvar un trámite procesal ( "el plan de reestructuración -dice el artículo 638.3º de la Ley- , para ser homologado (...) deberá haber sido aprobado por todas las clases de crédito de conformidad con las previsiones de este título). Entendemos que en la duda ha de prevalecer esta interpretación frente a otras más formalistas, no sólo por resultar más favorable a la reestructuración, sino por cuanto de esta manera prevalece la voluntad real de la mayoría de acreedores que integran la Clase.

56. Como hemos dicho, en este caso el plan de reestructuración fue formalizado en instrumento público, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 634 de la LC, incluyendo el certificado del experto en la reestructuración que verificaba una mayoría suficiente para la aprobación del plan. El experto fue designado por el Juzgado tras la comunicación del inicio de negociaciones del artículo 585 de la LC. Las nuevas adhesiones, adjuntadas a los escritos de 25 de julio y 8 de septiembre de 2023, se aportaron a raíz de las alegaciones efectuadas durante el procedimiento de homologación por las entidades financieras, que denunciaron falta de información y algunos errores en la consideración como PYMES de alguno de los acreedores que se habían adherido al plan de reestructuración. Ante la eventualidad de que las alegaciones de las ahora demandantes pudieran ser acogidas, la solicitante presentó nuevas adhesiones que pudieran completar la mayoría certificada por el experto, utilizando para ello el mismo instrumento público empleado para las primeras adhesiones, que no fue cerrado una vez alcanzada la mayoría de los dos tercios (las nuevas adhesiones aportadas con el primer escrito del deudor están fechadas entre el 19 y el 23 de julio).

57. En definitiva y en atención a lo expuesto, para el cálculo de la mayoría del artículo 629 tendremos en cuenta todas las adhesiones anteriores al auto de homologación, de acuerdo con el certificado de mayoría emitido por el experto el 8 de septiembre de 2023, lo que no impide el análisis de los créditos atribuidos a acreedores PYME que son cuestionados por las actoras, lo que exige determinar, en primer lugar, qué se entiende por pequeña y mediana empresa, y cuál es el papel del experto o auditor en la verificación de las mayorías.

9.3 Sobre el concepto de pequeña y mediana empresa

58. Para delimitar los acreedores de la Clase 3 (acreedores comerciales PYMEs), el plan de reestructuración sigue el criterio de pequeñas y medianas empresas del artículo 2 del Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas, que establece lo siguiente:

<<1. Podrán aplicar este Plan General de Contabilidad de Pymes todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, individual o societaria, que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes:

a) Que el total de las partidas del activo no supere los cuatro millones de euros.

b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los ocho millones de euros.

c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a cincuenta.

Las empresas perderán la facultad de aplicar el Plan General de Contabilidad de Pymes si dejan de reunir, durante dos ejercicios consecutivos, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, dos de las circunstancias a que se refiere el párrafo anterior.

En el ejercicio social de su constitución, las empresas podrán aplicar este Plan General de Contabilidad de Pymes si reúnen, al cierre de dicho ejercicio, al menos dos de las tres circunstancias expresadas en este apartado.

Si la empresa formase parte de un grupo de empresas en los términos descritos en la norma de elaboración de las cuentas anuales 11.ª Empresas de grupo, multigrupo y asociadas contenida en la tercera parte del Plan General de Contabilidad de Pymes, para la cuantificación de los importes se tendrá en cuenta la suma del activo, del importe neto de la cifra de negocios y del número medio de trabajadores del conjunto de las entidades que conformen el grupo, teniendo en cuenta las eliminaciones e incorporaciones reguladas en las normas de consolidación aprobadas en desarrollo de los principios contenidos en el Código de Comercio.>>

59. Existe otros dos criterios para considerar una empresa como PYME. De un lado, el del artículo 682 del TRLC, que regula el ámbito de aplicación del régimen especial para pequeñas y medianas empresas, que dice al respecto lo siguiente:

<<1. Las reglas especiales establecidas en este título serán de aplicación a las personas naturales o jurídicas que lleven a cabo una actividad empresarial o profesional, siempre que, de acuerdo con el balance del ejercicio anterior al que se haga la comunicación o se presente la solicitud de homologación, reúnan las circunstancias siguientes:

1.ª Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio anterior no sea superior a cuarenta y nueve personas.

2.ª Que el volumen de negocios anual o balance general anual no supere los diez millones de euros.

2. No serán aplicables las especialidades previstas en este título cuando la sociedad pertenezca a un grupo obligado a consolidar.

3. Tampoco serán aplicables cuando el deudor tenga la condición de microempresa y deba quedar sujeto al procedimiento especial del libro tercero.>>

60. Por último, en el ámbito europeo, el artículo 2 del Anexo I del Reglamento (UE) 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, por el que se declaran determinadas categorías de ayudas compatibles con el mercado interior en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado Texto pertinente a efectos del EEE, por el que "la categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (PYME) está constituida por las empresas que ocupan a menos de 250 personas y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones EUR o cuyo balance general anual no excede de 43 millones EUR." La Directiva de Insolvencia y Reestructuraciones no impone un concepto de pequeña y mediana empresa, dejando libertad a los Estados, aunque señala que estos "podrían prestar debida consideración" a este último criterio (considerando 18), por están contenido en la Recomendación de la Comisión 6 de mayo de 2003. En todo caso, la Directiva, para justificar el tratamiento especial de las PYMES, ofrece un dato revelador; las pequeñas y medianas empresas representan el 99% de todas las empresas de la Unión.

61. Partiendo de la anterior regulación y teniendo en cuenta que el artículo 624 del TRLC no precisa qué debe entenderse por "acreedor pequeña o mediana empresa" estimamos que cualquier de los criterios señalados es válido, también el seguido por J. VILASECA, siempre que se respete el mismo criterio para catalogar a las empresas afectadas por el Plan de Reestructuración. En este caso, no se cuestiona que se ha respetado un criterio uniforme. Es más, ninguno de los acreedores controvertidos lo ha sido por ajustarse a un criterio (el más laxo del Plan General Contable) frente a otro criterio más exigente, como el que predomina en la Unión Europea.

9.4 Sobre el papel del experto en la reestructuración o auditor en la verificación de la mayoría exigible para la aprobación del plan.

62. Las demandantes censuran el papel desempeñado por BDO en la verificación de las mayorías y, en definitiva, sostienen que se han infringido los artículos 634-1º y 643-3º del TRLC. De acuerdo con el primero de los preceptos citados, el "plan de reestructuración deberá ser formalizado en instrumento público por quienes lo hayan suscrito, en el que se incluirá la certificación del experto en la reestructuración, si estuviera nombrado, y en otro caso de auditor, sobre la suficiencia de las mayorías que se exigen para aprobar el plan". El artículo 643-3º, por su parte, dice lo siguiente:

<>

63. El papel del experto se completa con la valoración de la empresa en funcionamiento cuando se pretende la homologación del plan de reestructuración por una sólo clase o por una minoría de clases en el supuesto del artículo 639-2º de la Ley Concursal.

64. La demanda de las entidades financieras señala que el experto no ha verificado si las clases estaban correctamente conformadas y, en concreto, si los créditos de la Clase 3 eran todos ellos titularidad de PYMEs. Tampoco ha comprobado el saldo de los acreedores incluidos en cada una de las clases, cuando tenía a su disposición toda la documentación del deudor. La demandada, por el contrario, sostiene que las funciones atribuidas al experto son más limitadas, no correspondiéndole revisar, con carácter previo a la emisión de su informe, la totalidad de los créditos afectados.

65. Es cierto que el TRLC no precisa cuál es la función del experto o auditor y, en consecuencia, hasta qué punto ha de supervisar la configuración de las clases y cotejar que cada uno de los acreedores ha quedado encuadrado en la categoría que le corresponde, más allá de verificar, bajo su responsabilidad, que se han alcanzado las mayorías previstas en la Ley. Estimamos, sin embargo, que el cometido del experto no puede quedar restringido a aprobar acríticamente la composición de las clases planteada por el deudor y, a partir de ahí, evaluar si se ha alcanzado o no la mayoría necesaria para la homologación del plan. Ha de tenerse en cuenta que en el proceso de homologación judicial no existe una depuración de los créditos análoga a la que se lleva a cabo en el proceso concursal. En línea con lo alegado por las actoras, el experto cumple un papel relevante de salvaguarda de los intereses del acreedor disidente que se ve arrastrado en la reestructuración de la deuda. La certificación de la "mayoría suficiente" a la que alude la Ley implica el examen previo de las clases y su composición. Ese análisis estará en función de las circunstancias particulares de cada caso, pues dependerá del número de acreedores afectados, de los criterios seguidos en la configuración de las clases o del respaldo real al plan de reestructuración, pues no es lo mismo un plan con una mayoría holgada que otro con un apoyo suficiente pero muy reducido.

66. En este caso, el Plan de Reestructuración de J. VILASECA obtuvo un respaldo muy ajustado de una única clase conformada por acreedores PYMEs. Es evidente que la catalogación de un acreedor como pequeña o mediana empresa puede resultar controvertido, por más que el 99% de las empresas españolas tengan esa consideración, y que pueden existir acreedores que se encuentren en una situación límite. El informe, por tanto, debería haber expresado, de un lado, las fuentes de información utilizadas y, de otro, el material empleado para calificar a los acreedores como PYME o, en su caso, como gran empresa, y, en definitiva, su correcta inclusión en la Clase 3 o en la Clase 4. El representante de BDO dio a entender en la vista (minuto 18 del segundo vídeo) que trabajaron fundamentalmente con la información que les proporcionó el deudor, al que requirieron información adicional sobre algún acreedor en concreto, como COMERCIAL AIZPURUA, sin recurrir a otras fuentes de información.

67. Estimamos, sin embargo, que cualquier carencia en el informe del experto no puede invocarse como causa autónoma de impugnación del auto de homologación ni invalida por sí mismo el plan de reestructuración. Simplemente la ausencia de una constatación específica de la naturaleza de los créditos permite su examen en el procedimiento de impugnación, limita el valor probatorio del informe del experto y, en general, incide en las reglas generales sobre la carga de la prueba.

9.5 Análisis de los créditos controvertidos. Conclusión sobre la mayoría alcanzada en la Clase 3.

68. La demanda de IBERDROLA denuncia dos errores, sobre un total de 257 acreedores comerciales incluidos en las Clases 3 y 4 (121 en la Clase 3 y 137 en la Clase 4). En concreto, alega que MEDIR FERRER Y CIA S.A., ha sido incluida en la Clase 3, de PYMES, cuando pertenece al grupo empresarial GRUPO FERRER INTERNACIONAL S.A. y, por tanto, no puede calificarse como PYME. Por otro lado, los acreedores T PARTNER NETWORKS SERVICES S.L. y GRUES SUAREZ Y SOLER S.A.U. han sido incluidos en la Clase 4, cuando en realidad son PYMEs.

69. Las entidades de crédito, por su parte, apoyándose en el informe de AUREN AUDITORES S.L. (documento cuatro, en adelante informe DIRECCION002) denuncian que COMERCIAL AIZPURUA S.L., con un crédito de 145.469,53 euros, ha sido considerada PYME, cuando no tiene tal condición. Además, alegan que DIRECCION002 no ha obtenido información de ROBENA LOGISTICA Y DESARROLLO S.L., OBRAS Y REFORMAS ARMAQUI S.L., AQA EQUIPS S.L. y MLG APLICACIONES S.L. Por otro lado, la parte actora señala que se han clasificado 32 compañías extranjeras de las que no existe documentación accesible, incluyendo 5 de ellas en la Clase 3: SACOMEX, S.A. (con un crédito de 183.062,33 euros), a GREEN GRAPPHICS TRADINS DMCC (con un crédito de 46.970,99 euros), a BEE KIND PAPER SALES LTD (con un crédito de 35.720,87 euros), a LYON PAPELES, S.A. (con un crédito de 24.901 euros) y a CALBIAC FORMATIONS & CONSEILS (con un crédito de 12.008,11 euros). Reitera, por último, los errores denunciados por IBERDROLA en relación con T PARTNER NETWORKS SERVICES S.L. y GRUES SUAREZ Y SOLER S.A.U., incluidas en la Clase 4, y MEDIR FERRER Y CIA S.A., ha sido incluida en la Clase 3, de PYMES, cuando pertenece al grupo empresarial GRUPO FERRER INTERNACIONAL S.A.

70. Una vez reseñado el alcance de la controversia, estimamos conveniente hacer una serie de consideraciones generales. En primer lugar, tanto la deudora, J. VILASECA, como la pericial de DIRECCION002, han recurrido, para calificar a los acreedores como PYMEs o no PYME a un software de análisis de información financiera denominado SABI, que contiene información de 2,9 millones de empresas españolas y 900.000 portuguesas. El informe pericial de DIRECCION002 admite que de esa base ha extraído información de 201 acreedores. Estimamos, en definitiva, que SABI proporciona información viable, de la que se ha podido constatar que los acreedores, en su mayor parte, han sido correctamente calificados. En segundo lugar, no consta que en las comunicaciones individualizadas con los acreedores se hayan denunciado errores de calificación. Y, por último, atendido el volumen de pequeñas y medianas empresas (el 99% del tejido empresarial español) no parece que resulte especialmente complicado detectar con los medios actuales, de entre la relación de acreedores incluidos en las Clases 3 y 4, cuáles tienen la consideración de "gran" empresa, tanto si se trata de empresas españolas como si son empresas extranjeras con presencia en España. Por ello, no podemos aceptar las afirmaciones que en términos generales hace el informe de DIRECCION002 sobre la falta de información pública de parte de las empresas, por ser extranjeras o por tratarse de personas físicas o fundaciones. Sobre la actora incumbe, cuando menos, la carga de alegar qué acreedores en concreto están mal calificados o de los que no dispone de información. Por tanto, centraremos nuestro análisis en los 18 acreedores mencionados expresamente en las dos demandas y en el informe DIRECCION002, de los que se ha denunciado algún error o respecto de los cuales las entidades de crédito han señalado que no disponen de información.

71. Pues bien, la prueba practicada corrobora, a grandes rasgos, salvo algún error sin trascendencia en el resultado final, que los acreedores han sido correctamente catalogados. En este sentido, la pericial de la actora, salvo en casos muy concretos, cuestiona a alguno de los acreedores por no disponer de información, mientras que el informe de DIRECCION000 (en adelante, informe DIRECCION000), elaborado a instancia de la demandada, realiza un mayor esfuerzo de calificación de los acreedores cuestionados, ajuntando como anexo las cuentas anuales o comunicaciones de dichos acreedores (agrupados como documentos nueve y diez) que corroboran en buena medida sus conclusiones.

72. Los representantes de tres de los acreedores (OBRAS Y REFORMAS ARMAQUI, AQA EQUIPS S.L. y MLEGA APLICACIONES 96 S.L.) declararon como testigos, corroborando que sus empresas son pequeñas con una facturación de entre 50.000 euros 400.000 euros y con un único empleado. El representante de ROBENA LOGISTICA Y DESARROLLO S.L. no compareció. Sin embargo, atendida la información contable más reciente, del año 2019, tendría la misma condición, según el informe pericial elaborado a instancias de la deudora.

73. La demandada acepta, por otro lado, que COMERCIAL AIZPURÚA S.L., con un crédito de 145.469,53 euros, no tiene la consideración de PYME y, por tanto, que figura erróneamente en la Clase 3. El error se justifica por tratarse de una sociedad que no deposita las cuentas anuales desde su constitución. Su asesor legal (documento 25) ha confirmado que no tiene la condición de PYME, como sostienen las actoras y J. VILASECA admite. Un segundo error, constatado en el informe DIRECCION000, guarda relación con el acreedor ELECTRICA GÜELL S.A., de cuyas cuentas (folios 83 y siguientes del documento 9.2 anexado al informe) se infiere que no cumplen los requisitos para ser considerada PYME en dos ejercicios consecutivos (2021 y 2022), por lo que su inclusión en la Clase 4 es errónea. Su crédito importa la cantidad de 28.857 euros.

74. El informe DIRECCION000 también analiza las cuentas de BARCELONA GOLF S.A. (páginas 162 y siguientes del documento 9.1), que en ningún caso cumple los requisitos para ser considerada PYME. De TRAPTOR NETWORK SERVICES (folios 194 y siguientes del documento 9) se descarta como PYME por formar parte del GRUPO CIGAS HOSTINGS S.A., al igual que GRUAS SUAREZ Y SOLER S.A.A (las cuentas anuales figuran en los folios 10 y siguientes del documento 9.2), que tampoco se considera PYME por haber sido absorbida en febrero de 2023 por la sociedad GRUAS SERRAT S.A.U.

75. De las empresas extranjeras cuestionadas por las demandantes, la empresa sueca SCAMASAAB es uno de los principales operadores europeos de fabricantes de papel, con ventas superiores a 704 millones de dólares y más de 500 trabajadores. Está correctamente incluida en la Clase 4, aunque se haya adherido al plan de reestructuración. AIT-TIGRINE (folio 187 del documento 9), SACOMEX (folio 188), GREENGRAPPHIC TRADINS DMCC (folio 189), BEE KIND SALES LTD (folio 190), LYON PAPELES (folio 191) y CALBIAC FORMATION & CONSEILS (folio 192) han remitido cartas o correos a J. VILASECA, que se adjuntan el informe DIRECCION000, que corroboran que han sido correctamente calificadas. A falta de otra información pública, consideramos suficiente, a estos efectos, las manifestaciones por escrito de esas empresas.

76. Mención especial merece el crédito de MEDIR FERRER Y CIA S.A., de 44.226,52 euros, que ha sido incluido en la Clase 3 de PYMES. Las magnitudes financieras de la empresa son las propias de una pequeña empresa (cuenta con seis trabajadores y ventas en el año 2021 de 3.362.170 euros). Sin embargo, las actoras señalan que forma parte del Grupo Ferrer, que detenta una participación indirecta del 50% del capital social (páginas 8 y siguientes del informe de auditor Jose Francisco realizado a instancias de IBERDROLA). Los argumentos del perito Sr. Luis Angel (página 48 del informe) los estimamos suficientes para calificarla como PYME. Junto a las magnitudes financieras propias, el perito ha analizado las cuentas consolidas del Grupo, en las que no aparece MEDIR FERRER entre el listado de sociedades dependientes. Al informe se acompaña, además, la respuesta del Manager General de la sociedad (documento 10), que corrobora la estructura accionarial de la sociedad y señala que las decisiones del Órgano de Administración de la compañía son totalmente independientes de Grupo Ferrer Internacional.

77. Los créditos de las personas físicas (en total, 12.900,99 euros) son de cuantía insignificante. No existe dato alguno que justifique que sean titulares de grandes empresas. También son insignificantes los créditos de las asociaciones, fundaciones o museos que no se han adherido al plan (página 50 del informe DIRECCION000). Sólo resulta relevante el crédito de la FUNDACIÓ PER INCLUSIÓ LABORAL AURIA, de 88.229,49 euros, que suscribió el plan, pese a estar integrado en la Clase 4, y el de la Asociación Española de Fabricantes de Papel y Cartón, de 36.323,42 euros, también adherido, que está integrado en la Clase 3. Respecto de la FUNDACIÓ AURIA, los parámetros de sus cuentas anuales (folios 170 y siguientes), analizados por el perito Sr. Luis Angel, son propios de una PYME, lo que habría incrementado el porcentaje de apoyo a la Clase 3 si hubiera estado ubicado correctamente en dicha Clase. Lo mismo cabe decir del crédito de la Asociación Española de Fabricantes de Papel y Cartón, incluida en la Clase 3, que solo cuenta con 16 empleados y unos ingresos y gastos de apenas dos millones de euros (folios 141 y siguientes del documento 9).

78. En definitiva, del certificado emitido por BDO el 8 de septiembre de 2023 sobre las mayorías alcanzadas en cada una de las Clases, sólo se aprecian dos errores en la Clase 3: la inclusión indebida del crédito de COMERCIAL AIZPURUA S.L., de 145.569 euros y la exclusión indebida del crédito de ELÉCTRICA GÜELL, de 28.857 euros. El recálculo de los votos ofrece un resultado del 69%, frente al 70,41% considerado en el informe del experto. Si el recuento incluye también los créditos de asociaciones y fundaciones, el porcentaje de apoyo subiría al 70,50%. En uno y otro caso, la Clase 3 alcanza los dos tercios (66,6%) del importe del pasivo del artículo 629 del TRLC necesarios para que se considere aprobado el plan de reestructuración por los acreedores de dicha Clase, incluso aunque también se excluyera de la Clase 3 el crédito de MEDIR FERRER, que ha resultado ser el más controvertido. En este sentido, es posible acudir al llamado test de resistencia, según el cual si el defecto o la irregularidad no incide en el resultado final (en este caso, en la consecución de la mayoría necesaria dentro de la Clase 3) carece de relevancia impugnatoria.

79. El recálculo de mayorías que realiza el informe DIRECCION002 para las entidades de créditos (páginas 33 y siguientes) no lo podemos tomar en consideración, pues todos los escenarios que contempla no los hemos aceptado. Tampoco es necesario que nos pronunciemos sobre si es preciso, como sostienen las impugnantes, que todas las adhesiones al Plan de Reestructuración se formalicen en instrumento público, tal y como dispone el artículo 634 del TRLC. La demandada, por el contrario, sostiene que esa exigencia sólo alcanza a los acreedores que suscriben el Plan, no a los que lo apoyan o votan con posterioridad, en línea con la suavización de las rigideces formales previstas para las adhesiones al convenio ( artículo 316 de la LC). Decimos que no es necesario que nos pronunciemos pues, tras las adhesiones aportadas después de la solicitud, que también figuran en escritura pública, sólo un único acreedor persona física con un crédito insignificante (y sin trascendencia para la mayoría) no ha formalizado su voto en instrumento público.

80. Por todo ello y como conclusión, consideramos que el plan de reestructuración de J. VILASECA ha contado con el apoyo de una clase -la Clase 3 de proveedores comerciales PYMEs- integrada por acreedores "in the money" o dentro del dinero y, en consecuencia, que cuenta con la mayoría necesaria para su aprobación de conformidad con lo previsto en el artículo 639-2º de la Ley Concursal.

DÉCIMO. Viabilidad de la empresa a corto y medio plazo y perspectiva razonable de evitar el concurso.

81. Las demandantes consideran que concurre la causa de impugnación del artículo 654-4º de la Ley Concursal, por cuanto el plan de reestructuración no ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso ni asegura la viabilidad de la empresa a corto y medio plazo.

82. La viabilidad económica está en la esencia de los marcos nacionales e internacionales de reestructuración. De acuerdo con el considerando segundo de la Directiva de insolvencia y reestructuraciones, los marcos de reestructuración preventiva deben permitir, ante todo, la reestructuración efectiva de los deudores en un momento temprano y evitar la insolvencia, limitando así la liquidación innecesaria de empresas viables. Por el contrario, las empresas no viables sin perspectiva de supervivencia deben liquidarse lo antes posible.

83. La viabilidad debe quedar asegurada en el "corto y medio plazo". Las normas contables definen el corto plazo como aquel periodo inferior a un año. No precisan, por el contrario, qué ha de entenderse como medio y largo plazo. Sobre este aspecto, los peritos que intervinieron en la vista señalaron que por medio plazo podría considerarse hasta los 6 años (representante de BDO), 5 años (el perito Jose Francisco, propuesto por IBERDROLA) o los 3 años ( Luis Angel).

84. El artículo 654-4º de la LC exige que el plan ofrezca una "perspectiva razonable" de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa, lo que implica un juicio de probabilidad sobre la superación de las dificultades financieras de la empresa económicamente rentable mediante la aplicación de las medidas previstas en el plan de reestructuración, juicio no exento de dificultades dado el conjunto de variables e imponderables que pueden incidir en la evolución futura de la empresa. En definitiva, la empresa será viable económicamente si es capaz de obtener resultados positivos a corto y medio plazo que le permitan atender las obligaciones generadas durante el periodo al que se refiere el plan y devolver la deuda reestructurada a su vencimiento. Como se ha puesto de manifiesto en los distintos informes, un indicador de viabilidad de la empresa es el EBITDA (ganancias antes de intereses, impuestos, depreciación y amortización), que determina la capacidad de generar fondos en la actividad ordinaria de la empresa, y otro el denominado cash-flow o flujos de caja, que comprende también la capacidad de la empresa para devolver la deuda.

85. El informe de BDO, como experto independiente, analiza el plan de viabilidad validado por KPMG (informe de revisión del negocio IBR o Proyecto Pérgamo), que contempla determinados cambios en los procesos de producción (la eliminación de los papeles de impresión no reciclados y la apuesta por un cambio de Mix de producto con el impulso de los papeles con mayor valor añadido). El informe de BDO concluye que el Plan de Reestructuración del que forma parte el Plan de Viabilidad "ofrece una perspectiva razonable para garantizar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo y evitar el concurso", pues "una vez reestructurada la deuda de la compañía se espera que el negocio reestructurado genere caja suficiente para atender la totalidad de sus nuevos compromisos con sus entidades y acreedores financieros durante el periodo 2023-2034".

86. Según las entidades financieras, con apoyo del informe DIRECCION002 (páginas 37 y siguientes), la caja que genera el negocio de J. VILASECA no permitirá hacer frente a la deuda, por cuanto el flujo de caja neto anual de los ejercicios 2023, 2025, 2026 y 2027 es negativo. De ese dato, que extrae del anexo 8 del informe BDO, las demandantes concluyen que en todos esos años los acreedores afectados de la clase ordinaria no van a poder recuperar los importes contemplados en el Plan de Reestructuración. Por otro lado, la proyección de EBITDA es excesivamente optimista, atendidos los beneficios obtenidos en el ejercicio 2022. El informe DIRECCION002 pone de manifiesto errores adicionales, como en la estimación de los flujos de caja al servicio de la deuda, que deben reducirse en una cantidad de 733.000 euros en 2025 y 749.000 euros en el año 2026, o la falta de previsión sobre cómo van a atenderse los créditos de los acreedores que han quedado excluidos del Plan de Reestructuración y la nueva financiación comprometida por el ICF.

87. En parecidos términos el informe DIRECCION001, elaborado a instancias de IBERDROLA, señala que el Plan se sustenta en una previsión de del EBITDA para los próximos años claramente superior al EBITDA de los años anteriores, únicamente respaldada por un cambio en el mix del producto, descuentos por pronto pago y en la evolución del precio de la pasta de papel y de la energía. También destaca los flujos de caja negativos contemplados para los años 2023 y 2025 a 2027, que no permitirán hacer frente a las obligaciones contraídas.

88. El informe DIRECCION000, por su parte, rebate todas las objeciones sobre las proyecciones de EBITDA, la generación de flujos negativos en ejercicios futuros y sobre las incorrecciones en el cálculo de los flujos de caja (folios 71 y siguientes). De acuerdo con el Plan de Reestructuración, la implantación progresiva del cambio en la estrategia comercial permitirá una ratio de EBITDA sobre ventas entre el 8 y el 9,1%, que permitirá, a juicio de los autores del Plan y del perito, sostener la compañía y cumplir con sus obligaciones futuras. Las conclusiones del Plan de Viabilidad validado por KPMG, se han visto corroboradas, según el perito de la demandada, con el EBITDA real de los últimos seis meses de 2023, de acuerdo con la contabilidad analítica de la empresa, dado que el margen bruto sobre ventas durante el segundo semestre ha sido del 40,11%, en lugar del 38,40% estimado en el Plan. De ahí que el EBITDA proyectado (5,4%) para el segundo semestre de 2023 sea sensiblemente inferior que el EBITDA real (el 7,61%). De ahí que el perito concluya lo siguiente:

<>

89. Por lo que se refiere a los flujos de caja, la pericial de la demandada incorpora en un cuadro (folio 80) que recoge la amortización del préstamo de ICF (1.875.000 euros), la amortización del crédito contingente de BANKINTER (120.000 euros) y el calendario de pagos previsto con CDTI. Según el perito, la Sociedad generará Cash Flows operativos positivos durante el periodo de proyección. En lo que al corto y medio plazo se refiere, la Sociedad acabará los ejercicios 2024 y 2025 con caja acumulada positiva una vez satisfecha la deuda, y, por tanto, parece razonable manifestar que la Sociedad en el horizonte temporal del corto y medio plazo se encuentra fuera de un escenario de insolvencia. No es significativo, a juicio del perito, que, tras el pago de la deuda en el ejercicio 2026 (fuera de lo que el perito considera medio plazo), la sociedad genere unas necesidades de 113.000 euros, atendido el volumen de facturación (superior a 50 millones de euros).

90. Por último, sobre la base de la información recogida en el informe de KPMG sobre las toneladas vendidas y el precio medio de venta según la tipología del producto, para la evaluación de la partida de existencias, y partiendo de los volúmenes de stocks que figuran en el balance de 2023, la suma agregada de la variación de capital circulante para los ejercicios 2024 a 2025 ascendería a -295.456 euros y de 2024 a 2026 a -418.963 euros, que no diferirían significativamente de la variación imputada en el Plan exclusivamente para 2024 de -363.000 euros.

91. Pues bien, valorados los informes periciales según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , coincidimos, en lo sustancial, con las conclusiones del informe DIRECCION000, considerando, a estos efectos, una circunstancia añadida que no pudieron tener en cuentas los peritos de las actoras, como es la evolución de la compañía en el segundo semestre de 2023, según el informe del auditor de la Compañía Russell Bedford que figura como documento 15 del informe DIRECCION000. Se trata de un "informe de procedimientos acordados sobre el EBITDA correspondiente al segundo semestre de 2023". El auditor aclara que el informe no constituye una auditoría ni un encargo de aseguramiento ni expresa una opinión o conclusión, dado que el informe de auditoría se emitirá en los próximos meses. El informe define el alcance de su análisis en los siguientes términos:

< Plan General Contable del año 2007 (Real Decreto 1514/2007) y sus modificaciones posteriores, se fija con el objetivo de emitir una opinión de auditoría sobre las cuentas anuales tomadas en su conjunto, se basa en la realización de pruebas selectivas y se fijan umbrales de materialidad apropiados de acuerdo con las características de la información financiera de la entidad auditada considerada globalmente y de los objetivos que se pretenden alcanzar. Es por ello y aprovechando las pruebas selectivas y la información analítica obtenida para la auditoria de las cuentas anuales hemos podido determinar los números incluidos en el documento adjunto se corresponden con los referentes al segundo semestre de 2023. La opinión del auditor únicamente se expresa sobre las cuentas anuales en su conjunto, lo que excluye una opinión o cualquier otro tipo de manifestación sobre saldos individuales de cuentas, datos concretos, transacciones o sobre cualquier otra información financiera particular es por ello que hemos realizado determinados procedimientos para evaluar la correcta información contenida en el cálculo adjunto del Ebitda.

Nuestro trabajo no incluye ninguna valoración sobre si los criterios utilizados para la obtención del cálculo del Ebitda, preparado conforme a las definiciones e interpretaciones de la dirección de J.Vilaseca, son adecuados para el objeto perseguido por los usuarios de este informe. >>

92. El informe de Rusell Bedford añade que los procedimientos aplicados y los hallazgos obtenidos han sido los siguientes:

a) Comprobación de la trazabilidad de la información financiera contable utilizada para el cálculo de "el EBITDA -Resultado semestral de la actividad. Segundo semestre de 2023" de J.Vilaseca, con la de los estados financieros cerrados hasta la fecha y previos a la emisión del informe de auditoría de cuentas anuales de la sociedad. Es por ello que en este contexto hemos realizado pruebas de detalle y de revisión analítica para validar que dichas magnitudes son las adecuadas y son coincidentes y se han obtenido a partir de los soportes de la contabilidad financiera utilizada para la formulación de las cuentas anuales de J.Vilaseca de 31 de diciembre de 2023.

b) Verificación de la corrección aritmética de los cálculos realizados para la obtención de "el EBITDA - Resultado semestral de la actividad. Segundo semestre del ejercicio 2023" incluido en el anexo mencionado.

c) Obtención de una carta de manifestaciones firmada por el Consejo de Administración y la Dirección de J.Vilaseca.

93. El resultado de los procedimientos de comprobación del auditor de la compañía en el segundo semestre de 2023 es el que figura en el cuadro del Anexo al documento 15, que reproducimos a continuación:

94. Es cierto que los procedimientos de comprobación tienen sus limitaciones, que el propio auditor expresa en su informe y que hubiera resultado muy conveniente disponer de las cuentas anuales del ejercicio 2023 o de los estados financieros del segundo trimestre de ese ejercicio, como denunciaron los peritos de las actoras en la vista, para contrastar lo que expresa el auditor. Sin embargo, pese a esas carencias, el hecho de que el EBITDA del segundo semestre, verificado por el auditor, haya ascendido a 1.712 miles de euros (1.673 tras los ajustes del informe DIRECCION000), frente al menor EBITDA proyectado en el Plan de Reestructuración (1.291 miles de euros), entendemos que refuerza la viabilidad pronosticada en el informe del experto en reestructuraciones BDO y en el informe de KPMG, cuya intervención en el proceso de negociación vino impuesta por las entidades financieras. Luis Angel, por otro lado, manifestó en la vista que había contrastado las magnitudes financieras del auditor con la contabilidad analítica de J. VILASECA (minuto 4 del quinto vídeo).

95. El informe de Jose Francisco, para IBERDROLA, (páginas 11 y siguientes), y el informe DIRECCION002, aportado por las entidades financieras (páginas 37 y siguientes), ponen en duda la viabilidad de la empresa por considerar excesivamente optimistas las previsiones de ventas y el EBITDA, que están alejados de los datos objetivos existentes y el histórico de la compañía, todo ello con fundamento en un cambio de Mix de productos y la apuesta por papeles de mayor valor añadido. No es compatible, a juicio de los peritos de las actoras, obtener resultados positivos, frente a las pérdidas del año 2022, con una disminución de ventas superior al 17%. El plan de viabilidad, avalado por BDO, ignora la evolución del precio de la pasta de papel y del coste de la energía. Según los informes de las actoras, la falta de viabilidad resultaría de la propia proyección de flujos de cajas que se incorpora con Anexo 8 al informe del experto en reestructuración, que refleja saldos negativos en los ejercicios 2023, 2025, 2026 y 2027, lo que impediría la devolución de la deuda. Reproducimos a continuación el cuadro del Anexo 8 (que extraemos del informe DIRECCION001 por su mayor visibilidad, página 17)

96. Aun siendo cierto que en cuatro de los cinco próximos ejercicios el cash-flow es negativo, en realidad el cuadro muestra una situación de cierto equilibrio. Las entradas de caja negativas son poco significativas si se ponderan con los volúmenes de facturación (en todos los ejercicios superiores a los 50 millones de euros). Según resulta del cuadro 39 del informe de Luis Angel, que contiene el detalle del cash flows netos tras el pago de la deuda, conformado a partir de las proyecciones del anexo 8 del informe del experto, sólo a partir del ejercicio 2027 el flujo de caja neto acumulado pasará a ser negativo en 113 mil de euros, suma poco relevante atendida la cifra de negocios y que se encontraría dentro del margen de error a un plan de medio plazo. De hecho, en las proyecciones hasta el año 2034 el flujo de caja neto acumulado negativo en ningún momento supera el 0,5% del volumen de facturación. El perito Sr. Luis Angel declaró en la vista, a preguntas de la letrada de las entidades financieras -que identificaba cash flow negativo con imposibilidad total de pagar la deuda refinanciada-, que tal equiparación no era correcta, pues ese flujo de caja negativo sólo expresaba las necesidades de financiación adicional en el peor de los escenarios y cuando la situación de la empresa hubiera alcanzado una cierta normalidad.

97. Las dudas expresadas por los peritos sobre el EBITDA y los flujos de caja proyectados en el Plan de Viabilidad en parte han quedado disipadas, como decimos, por los resultados del segundo semestre del ejercicio 2023 verificados por el auditor, con las reservas que hemos señalado. El resultado de explotación en ese semestre ha sido positivo en 1.712.000 euros y el EBITDA, corregido por ajustes introducidos por el perito Sr. Luis Angel, supera en casi 400.000 euros la proyección inicial. El arrastre de ese saldo positivo incide en el cash-flow de los siguientes ejercicios, que serán también positivos al menos hasta el ejercicio 2027. Además, un resultado tan favorable en el año 2023 confirma que la transformación del modelo de producción se ha iniciado exitosamente. Así lo manifestó el Sr. Luis Angel en la vista (minuto 42 del cuarto vídeo) y lo vino a admitir el perito de IBERDROLA Sr. Jose Francisco (minuto 25 del cuarto vídeo), si bien en este caso su conclusión la condiciona a que el EBITDA certificado por el auditor de la compañía sea correcto, cosa que cuestiona. Los dos peritos, además, confirman que un EBITDA superior implica también mayor flujo de caja. En concreto, el Sr. Luis Angel, atendidas las circunstancias que concurren en J. Vilaseca, el cash-flow de la compañía se ha incrementado en la misma medida que lo ha hecho el EBITDA (minuto 5 del quinto vídeo).

98. También la evolución de las ventas en el segundo semestre de 2023 se ajusta a lo estimado en el Plan de Reestructuración, según resulta del cuadro 34 del informe DIRECCION000, que especifica las variaciones en el tipo de producto comercializado y el cambio en la estrategia de producción previsto en el Plan de Viabilidad validado por KPMG. Reproducimos a continuación dicho cuadro.

99. Sobre los resultados de los próximos ejercicios pesan algunas incertidumbres. De este modo, las proyecciones del Plan de Reestructuración contemplan que la devolución del crédito del CDTI se ajuste a un acuerdo de la deudora con dicha sociedad que el perito Sr. Luis Angel admitió en la vista que todavía no se ha alcanzado, a diferencia de los acuerdos con ICF que figuran en el documento 14 de la contestación. Sin embargo, esa incertidumbre, que puede afectar negativamente a los flujos de caja de la compañía, se ve compensada con otras previsiones más favorables para el deudor, como las ayudas programadas para paliar los efectos de la sequía o la menor tasa de descuento que se aplica a los clientes por pronto pago.

100. En definitiva, estimamos que el Plan de Viabilidad diseñado por la compañía con la intervención de KPMG y que cuenta con el aval de BDO, experto en reestructuraciones, ofrece una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegura la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo. Como hemos expuesto, apoyamos nuestra conclusión en la valoración de los informes periciales y en los resultados de la compañía en el segundo semestre de 2023, a lo que añadimos el hecho incontrovertido que J. VILASECA viene desarrollando su actividad cumpliendo sus obligaciones con pagos al contado.

DECIMOPRIMERO. Impugnación del auto por no superar la prueba del interés superior de los acreedores ( artículo 654.7º de la LC ).

101. Alegan las demandantes que el plan no supera la prueba del interés superior de los acreedores, causa de impugnación contemplada en el artículo 654.7º de la Ley Concursal, aplicable a los planes no consensuales (artículo 655.1º de la Ley). De acuerdo con el párrafo segundo del artículo 654.7º, " se considerará que el plan no supera esta prueba cuando sus créditos se vean perjudicados por el plan de reestructuración en comparación con su situación en caso de liquidación concursal de los bienes del deudor, individualmente o como unidad productiva. A los efectos de comprobar la satisfacción de esta prueba, se comparará el valor de lo que reciban conforme al plan de reestructuración con el valor de lo que pueda razonablemente presumirse que hubiesen recibido en caso de liquidación concursal. Para calcular este último valor, se considerará que el pago de la cuota de liquidación tiene lugar a los dos años de la formalización del plan."

102. La finalidad de la norma es garantizar que el plan de reestructuración ofrece a los acreedores un mejor trato para sus créditos que el que recibirían en la liquidación concursal. Por tanto, hay que comparar el escenario para los acreedores que resultaría de la aprobación y ejecución del plan con el que se derivaría de la liquidación de la compañía en un concurso de acreedores. Las demandantes, de acuerdo con las estimaciones incluidas en los informes DIRECCION002 y de Jose Francisco, sostienen que el resultado que obtendrían los acreedores de J VILASECA sería claramente inferior al de la liquidación concursal. La demandada mantiene lo contrario, apoyándose para ello en el informe DIRECCION000.

103. Para verificar si el Plan J. VILASECA supera dicha prueba, analizaremos, en primer lugar, el valor de lo que recibirían los acreedores en cumplimiento del plan (Escenario de Reestructuración) y el valor que esos mismos acreedores percibirían en la liquidación concursal (Escenario de Liquidación).

11.1 Escenario de Reestructuración

104. Los créditos afectados por el Plan de Reestructuración ascienden a 29.023.757,73 euros. La deuda no afectada importa la cantidad de 4.546.707,92 euros. Reproducimos a continuación el perímetro de afectación que figura en el informe de BDO

105. El Plan de Reestructuración contempla el pago del 100% de los créditos con garantía real (expresados en miles de euros, 4.833 mil euros de principal y 2.030 mil euros de intereses) y el pago del 30% de los créditos ordinarios (6.048 mil euros). La quita a los acreedores subordinados (4.030 miles de euros) es del 100%. Por tanto, el total a restituir alcanza el 44% del pasivo afectado por la reestructuración (12.911 miles de euros). El informe pericial de DIRECCION002 recogía las mismas cantidades, si bien en una adenda al informe, presentada el 6 de mayo de 2024, se modifican ligeramente esas cantidades, reduciendo la deuda recupera tras la reestructuración a 11.187 miles de euros, de la que 5.135 miles de euros representan el crédito ordinario. La pericial de Jose Francisco limita el total de la deuda que los acreedores recuperarán a la cantidad de 10.881 miles de euros.

106. Las discrepancias entre los peritos se acrecientan a la hora de determinar el valor actualizado de la deuda recuperada, pues a las quitas previstas en el Plan de Reestructuración debe añadirse el efecto de las esperas (10 años a partir del año 2025). Mientras que el informe DIRECCION000 contempla una tasa de descuento (valor actualizado del crédito) del 12,30%, que determina que el valor actualizado de la deuda ascienda a 7.133 mil euros (el 24,6% del total pasivo afectado, correspondiendo el 81,7% al privilegiado especial y el 15,80% del crédito ordinario), el informe DIRECCION002 reduce esa cantidad a 6.077 mil euros (71,9% del privilegiado y el 12,90% del crédito ordinario). El informe de Jose Francisco coincide sustancialmente con los porcentajes del informe DIRECCION002.

10.2 Escenario de liquidación concursal

107. La estimación de lo que percibirían los acreedores afectados por el Plan de Reestructuración implica determinar, en primer lugar, lo que se obtendría de la realización de los bienes y derechos que integran la masa activa. A continuación, habrá que realizar una estimación de los créditos contra la masa, que se abonan con anterioridad al resto de las deudas concursales, excepción hecho de los bienes afectos a créditos con privilegio especial. Y, por último, determinar la cantidad destinada al pago de los acreedores ordinarios, en la que están encuadrados los impugnantes, frente al resto de acreedores concursales.

108. También en este caso contamos con los informes periciales de las actoras (informes DIRECCION002 y DIRECCION001) y el informe DIRECCION000 elaborado a instancia de la administración concursal. Analizaremos los criterios que sostienen las demandantes tomando en consideración el informe DIRECCION002, cuyos parámetros coinciden sustancialmente con los del informe elaborado por Jose Francisco. Partiremos, en cualquier caso, del valor contable de la masa activa según el Balance a 15 de junio de 2023, que contienen las partidas que luego son ajustadas por los peritos para estimar el valor de liquidación.

109. Por lo que se refiere a la estimación de la masa activa, el informe DIRECCION002 mantiene, sin apenas modificaciones, los valores contables del balance de situación a 15 de junio de 2023, esto es, el perito mantiene que con la venta fragmentada de los activos de la compañía se obtendría una suma similar al valor contable de los activos, pues siendo éste de 31.845 miles de euros, el valor de la masa activa, según su estimación, alcanzaría 29.807 miles de euros. Los ajustes de las distintas partidas ascienden a 2.038 miles de euros. Reproducimos a continuación la tabla 27 que figura en el informe DIRECCION002 con el resumen de todas las partidas del activo y su estimación

110. Nos centraremos en las dos partidas más relevantes -inmuebles y existencias-, respecto de las cuales, a diferencia, como veremos, del informe DIRECCION000, el perito de las actoras no introduce ningún ajuste a la baja:

- Terrenos, construcciones e inversiones inmobiliarias. El informe DIRECCION002 tasa las naves de Capelladas y Munne en 12.549 miles de euros, de acuerdo con las tasaciones de TINSA incluidas en los Anexos 4 y 6 del Plan de Reestructuración, eliminando el valor contable de las instalaciones.

-Existencias: El informe DIRECCION002 mantiene el valor contable de las existencias (11.229 mil euros) al no haberse puesto de manifiesto por parte de J. VILASECA y BDO la existencia de dudas significativas respecto de su recuperabilidad. Además, la cifra de existencias a 31 de diciembre de 2021 ascendía a 13.871 mil euros, con lo que en seis meses se habrían reducido en un 19%.

111. En definitiva, los activos son valorados por la pericial de la actora en 29.807 miles de euros (28.073 miles de euros actualizados por el plazo de dos años al que alude el artículo 654 de la LC).

112. Los créditos contra la masa se estiman en 11.597 mil euros, según el detalle que figura en la tabla 28 del informe, que incluye los honorarios de los profesionales, alquileres, salarios, indemnizaciones por el despido de los 218 trabajadores de la plantilla y otros gastos menores. La partida más relevante es la de las indemnizaciones por despido, que se fija en 6.038 mil euros.

113. Teniendo en cuenta que la masa pasiva, a efectos de la liquidación, ascendería a 33.570 miles de euros, deducidos los 11.597 mil euros de los créditos contra la masa y los 3.167 mil euros de los créditos públicos no afectados por el Plan de Reestructuración, restarían 13.308 mil euros para el resto de los acreedores afectados (frente a los 11.187 mil euros de escenario de reestructuración). Por todo ello, el informe DIRECCION002 concluye que en un escenario de liquidación los créditos ordinarios recuperarían 7.929 mil euros (el 39,3%) frente a los 5.135 mil euros (el 25,5%) del escenario de la reestructuración.

114. El informe DIRECCION000, por el contrario, reduce el valor en liquidación de los activos de J. VILASECA a 18.312 miles de euros (14.520 miles de euros en valor actualizado). Reproducimos a continuación el cuadro 47 del informe con el resumen de la valoración

115. Las principales diferencias radican en el valor de las dos naves y de las existencias, que analizamos a continuación:

-Terrenos, construcciones e inversiones inmobiliarias. Frente a los 12.549 miles de euros en que son tasadas las dos naves en el informe de las actoras, el informe DIRECCION000 fija su en 3.561 miles de euros, según la tasación de TINSA de 17 de enero de 2024, de acuerdo con el método de "valor residual del inmueble" que se adjunta como documento 12. Sostiene el perito que las dos tasaciones de TINSA anexadas al Plan de Reestructuración fue realizada de acuerdo con el "método de actualización" establecido en la Orden ECO/805/2003 que sólo puede ser utilizado cuando el inmueble está ligado a una actividad económica.

-Existencias. Frente a los 11.229 mil euros del informe DIRECCION002, que está al valor contable, sin ajustes, el informe DIRECCION000 limita el valor en liquidación a 5.392 mil euros. Considera el perito que es impensable que en liquidación las existencias se realicen por el 100% de su valor contable, por lo que han de aplicarse factores de corrección. En concreto el informe fija un coeficiente corrector del 80% para los productos en curso, un 20% para las materias primas y un 15% para los productos terminados. Adicionalmente aplica un coeficiente añadido del 10%.

116. Por el contrario, el informe DIRECCION000 si establece un valor de liquidación de 4.265 miles de euros para el resto del inmovilizado material (maquinaria, elementos de transporte, utillaje y mobiliario), frente al informe DIRECCION002, que no atribuye valor alguno a dicha partida.

117. Por lo que se refiere a los créditos contra la masa, son estimados en 10.174 euros, en lugar de los 11.597 mil euros fijados en el informe DIRECCION002.

118. Por último, el informe DIRECCION000, a partir del valor actualizado de los activos (14.520 miles de euros), deducido el importe de los créditos con privilegio especial (4.834 miles de euros), los créditos contra la masa (10.174 miles de euros) y los créditos con privilegio general (2.226 miles de euros), no quedaría saldo alguno para los créditos ordinario (el valor restante a distribuir sería de -2.714 miles de euros). Por ello el informe DIRECCION000 concluye que " en el caso de una liquidación fragmentada de los activos de la Sociedad no quedaría nada de remanente para atender créditos ordinarios, por lo que los Acreedores Impugnantes no recuperarían nada en relación con sus créditos ordinarios en este escenario. Por tanto, la situación de los Acreedores Impugnantes siempre será mejor con el Plan de Reestructuración que con una liquidación fragmentada en concurso de acreedores."

11.3 Comparativa entre el escenario de Reestructuración y el Escenario de Liquidación. Valoración del Tribunal.

119. Delimitados el contenido de los informes periciales, en sus aspectos fundamentales, consideramos que la prueba del interés superior de los acreedores afectados por la reestructuración pasa por la valoración que se realice de las naves y de las existencias, puntos en los que discrepan las partes y que, por su relevancia económica, resultan determinantes.

120. En este sentido y en cuanto al valor de las naves de Capellades y Munne, no podemos aceptar las tasaciones de TINSA de acuerdo con el "método de actualización" recogido en la Orden ECO/865/2003, que lleva a que la finca de Capellades se valore en 11.069.018,19 euros. Dicha Orden, de 27 de marzo de 2003, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, establece distintos procedimientos de valoración, entre los que se encuentra el método de "flujos de caja de inmuebles ligados a una actividad económica" (artículo 31). El método estima los flujos de caja de la explotación durante el período de tiempo en que previsiblemente vaya a continuar la misma y establece criterios para determinar qué parte es imputable al inmueble. No se puede utilizar, por tanto, en un escenario de liquidación concursal sin explotación económica. Por ello, hemos de estar a las valoraciones de la misma entidad TINSA utilizando para calcular el valor de mercado el método del valor residual, que en el caso del inmueble de Capelladas se fija en 2.080.749,54 euros (documento 12 del informe DIRECCION000). La propia tasación de TINSA indica que se ha calculado el valor del inmueble sin tener en cuenta la actividad, por lo que no se lleva a cabo de acuerdo con la orden ECO/805/2003, de 27 de Marzo, " dado que finalidad no se encuentra entre las definidas en el art. 2 de dicha normativa (Ámbito de aplicación)". Se trata de dos informes de tasación de la misma entidad acreditada, pero únicamente uno es apto para valorar las fincas en un escenario de liquidación concursal sin actividad económica. Por tanto, frente 12.549 miles de euros en que se valoran las naves por las demandantes, estimamos más acertada la valoración de 3.561 miles de euros del informe DIRECCION000.

121. Tampoco podemos aceptar la valoración de las existencias que realiza el informe DIRECCION002, que está a su valor contable sin ajuste alguno. Consideramos, al igual que el informe DIRECCION000, que no es imaginable que en liquidación las existencias se realicen por su valor contable. Los ajustes del perito de la demandada, en función de si se trata de productos terminados, materias primas o productos en curso, nos parecen razonables, por lo que estimamos adecuado un valor de liquidación de 5.392 miles de euros, frente a los 11.229 miles de euros del informe DIRECCION002.

122. Por tanto, existe un desfase en la valoración de los inmuebles y existencias entre los informes de las actoras y el de la demandada de 14.825 miles de euros. Aunque en parte ese desfase pueda ser compensado con la valoración en liquidación de la maquinaria (4.264 miles de euros), apreciamos una sobrevaloración de activos de más de 10.000.000 de euros en el informe DIRECCION002. Dicho informe, como hemos señalado, contempla, que frente a los 11.817 mil euros que recibirían los acreedores en el Escenario de Reestructuración (en diez años), en el Escenario de Liquidación concursal recibiría 13.308 mil euros. Si aplicamos el ajuste por la incorrecta valoración de las naves y las existencias (más de 10.000 mil euros) es evidente que los acreedores ordinarios no percibirían nada en la liquidación concursal, pues sólo los créditos con privilegio especial suman 5.379 mil euros.

Estimamos, por tanto, que el Plan de Reestructuración supera la prueba del interés superior de los acreedores, por lo que también desestimamos este motivo de impugnación.

DECIMOSEGUNDO. Vulneración de la regla de la prioridad absoluta del artículo 655.2º-4º de la Ley Concursal .

123. Las entidades financieras impugnan el auto de homologación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 655.2º-4º de la LC, por cuanto consideran que la quita del 70% a los acreedores ordinarios, entre los que se encuentran las actoras, supone mantener unos derechos por un valor inferior al importe de sus créditos originarios, mientras que los socios van a conservar sus acciones. Las demandantes sostienen que se pretende aprobar un plan de reestructuración con un porcentaje irrisorio del pasivo, plan que revaloriza de forma inmediata el valor de los derechos de los accionistas (como efecto de las quitas), todo ello en perjuicio de los acreedores y sin un consenso amplio con estos.

124. La regla de la prioridad absoluta exige que los acreedores de rango superior perciban el importe íntegro de sus créditos para que los acreedores de rango inferior o los socios perciban algún pago o conserven algún derecho en el plan de reestructuración. Se recoge en el artículo 655.2º-4º de la Ley Concursal en los siguientes términos:

<<2. El auto de homologación de un plan de reestructuración que no haya sido aprobado por todas las clases de créditos podrá ser impugnado por los titulares de créditos afectados que no hayan votado a favor del plan y pertenezcan a una clase que no lo haya aprobado también por los siguientes motivos:

(...)

4.º Que la clase a la que pertenezca el acreedor o acreedores impugnantes vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos si una clase de rango inferior o los socios van a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación en el deudor en virtud del plan de reestructuración.>>

125. El apartado 3º del artículo 655 contempla una importante excepción de la regla de prioridad absoluta, que dota de flexibilidad al sistema, al establecer lo siguiente:

<<3. Por excepción a lo establecido en el ordinal 4.º del apartado anterior, se podrá confirmar la homologación del plan de reestructuración, aunque no se cumpla esa condición, cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente.>>

126. La regla de la prioridad absoluta se configura en la Directiva 2019/1023 como una opción que se atribuye al Legislador Nacional, frente a la propuesta inicial que contemplaba dicha regla como un requisito para la homologación del plan no consensual. De este modo, el artículo 11.2º de la Directiva dispone lo siguiente:

<

Los Estados miembros podrán mantener o introducir excepciones a lo dispuesto en el párrafo primero cuando sea necesario para lograr los objetivos del plan de reestructuración y siempre que este no perjudique injustamente los derechos o intereses de cualquier parte afectada.>>

127. Los Considerandos 55 y 56 de la Directiva justifica la necesidad de la regla de la prioridad absoluta de la siguiente manera, que reproducimos en cuanto contribuye a interpretar su alcance:

(55) En el caso de la reestructuración forzosa de la deuda aplicable a todas las categorías, los Estados miembros deben velar por que las categorías disidentes de acreedores afectados no se vean injustamente perjudicadas con arreglo al plan propuesto y deben proporcionar una protección suficiente a estas categorías disidentes. Los Estados miembros deben poder proteger a una categoría disidente de acreedores afectados garantizándole un trato al menos igual de favorable que el de cualquier otra categoría del mismo rango y más favorable que el de cualquier categoría con menor prelación. Los Estados miembros pueden proteger a una categoría disidente de acreedores afectados garantizando que dicha categoría disidente reciba su pago íntegramente si una categoría con menor prelación recibe cualquier pago o conserva cualquier interés en el plan de reestructuración (regla de prelación absoluta). Los Estados miembros deben disfrutar de discrecionalidad para aplicar el concepto de "pago íntegro", también en relación con el plazo del pago, siempre que el principal del crédito y, en el caso de acreedores garantizados, el valor de la garantía, estén protegidos. Los Estados miembros también deben poder decidir sobre la elección de los medios equivalentes mediante los cuales puede satisfacerse íntegramente el crédito original.

(56) Los Estados miembros deben poder prever excepciones a la regla de prelación absoluta, por ejemplo cuando se considere justo que los tenedores de participaciones mantengan determinados intereses en el plan a pesar de que una categoría de mayor prelación se vea obligada a aceptar una reducción de sus créditos o de que proveedores de suministros básicos cubiertos por la disposición relativa a la suspensión de ejecuciones singulares reciban su pago antes que categorías de acreedores de mayor prelación. Los Estados miembros deben poder escoger cuál de los mecanismos de protección anteriormente indicados ponen en práctica.>>

128. Frente a la regla de la prioridad absoluta se encuentra la regla de la prioridad relativa, que también protege a los acreedores disidentes en planes no consensuados, pero con un menor alcance, pues sólo exige que los acreedores afectados reciban un trato al menos igual de favorable que el de cualquier otra categoría de acreedores del mismo rango y más favorable que las clases de rango inferior. La regla de la prioridad relativa, que rige para la homologación de planes de reestructuración de pequeñas y medianas empresas ( artículo 684.4º de la LC), permite que los acreedores de rango inferior o los socios perciban algún pago o conserven algún derecho en la sociedad deudora, aun en menor medida que los acreedores de rango superior.

129. Por tanto, la regla de la prioridad absoluta constituye un límite en los procesos de reestructuración forzosa de la deuda y un mecanismo de protección frente al arrastre vertical de clases en los planes de reestructuración no consensuado. Se configura como un derecho de clase, aunque sólo se analiza en caso de impugnación, por lo que, de prosperar, los efectos de la sentencia únicamente se extienden a los impugnantes.

130. J. VILASECA mantiene que la regla de la prioridad absoluta debe ser interpretada con cierta flexibilidad, pues de aplicarse rígidamente el precepto no podría aprobarse ningún plan de reestructuración con quitas salvo que el accionariado quedara totalmente diluido. Apuntan, a tal efecto, que la regla de prioridad absoluta solo impediría que los socios recibieran acciones o derechos cuando el plan contemplara operaciones de capitalización (ampliaciones y reducciones de capital o conversión de deuda en acciones), pero no imposibilitaría que conservaran su participación en el capital anterior a la reestructuración de la deuda con quitas a los acreedores. A la flexibilidad en la interpretación de las normas se refiere el Preámbulo de la Ley 16/2022 en los siguientes términos:

"En términos muy generales, los cambios que introduce la ley tienden a incrementar la flexibilidad del procedimiento. No hay dos reestructuraciones iguales y, por consiguiente, el marco normativo debe ser lo suficientemente ágil, flexible y versátil como para poder adaptarse a las particularidades de cada caso."

131. No podemos compartir esa interpretación restrictiva del artículo 655.2-4º de la Ley Concursal. La norma es clara cuando establece, como obstáculo a la aprobación de planes de reestructuración no consensuales, que los socios "reciban cualquier pago" o " conserven cualquier derecho, acción o participación en el deudor" en virtud del plan de reestructuración si los acreedores de rango superior no ven satisfechos sus créditos. El Ordenamiento Español incorpora la regla de la prioridad absoluta en su modalidad más exigente, como un incentivo a los planes consensuales y en garantía de que no se alteran las reglas de prelación concursal. No es posible, por tanto, que los accionistas de una sociedad, que opta por un plan no consensual con importantes quitas, mantengan sus acciones revalorizadas por el plan de reestructuración si los acreedores impugnantes sufren mermas en el importe de sus créditos. El supuesto de hecho de la norma y punto de partida en el análisis de la regla de la prioridad absoluta es el que refiere el precepto en su literalidad: los socios no pueden recibir ningún pago ni conservar sus acciones o participaciones en la sociedad si la clase a la que pertenecen los acreedores impugnantes van a mantener o recibir derechos con un valor inferior al importe de sus créditos. La flexibilidad ha de operar, en su caso, en la excepción a la norma que contempla el último apartado del artículo 655, que permite la homologación del plan de reestructuración, aunque no se cumpla el supuesto del hecho del ordinal 4º, " cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente".

132. En segundo lugar J. VILASECA, con apoyo en las consideraciones de la pericial de Luis Angel, sostiene que las acciones de la compañía carecen de valor incluso después la homologación de las medidas de reestructuración, dado que su valor patrimonial ( equity value) sigue siendo negativo. Los accionistas, según la demandada, no retienen ningún valor en detrimento de sus acreedores, por lo que el mantenimiento de sus acciones no genera ningún perjuicio económico a estos. Cuestión distinta es el valor que puedan tener en el futuro en función de la evolución de la compañía. Para llegar a la conclusión de que, en realidad, los socios "no conservan nada", el informe DIRECCION000 parte del valor de la compañía como empresa en funcionamiento establecido en el informe de BDO, de 10.284 miles de euros en su estimación central. Según el perito, el valor de las acciones será igual al valor del negocio menos la deuda financiera neta de la compañía, que asciende a 13.752 miles de euros (la deuda aplazada con la tasa de descuento), por lo que el valor de las acciones post reestructuración sería en todo caso negativo.

133. Pues bien, no podemos tener por acreditado que las acciones de J. VILASECA retenidas por los socios no tengan ningún valor. Además del valor nominal de las acciones, que se mantiene con la reestructuración, y el hecho de que los accionistas conserven la propiedad del negocio, no estimamos prueba suficiente de la valoración real de las acciones el método empleado por el informe DIRECCION000, que combina una estimación dinámica del negocio, con proyecciones a futuro sobre flujos de caja, con el valor de la deuda reestructurada, sin tener en cuenta el valor de los activos y pasivos de la compañía también como empresa ligada a una actividad económica, lo que puede añadir valor a la estimación efectuada. Cuestión distinta es la consideración que podamos hacer del valor ciertamente reducido de las acciones al analizar el sacrificio patrimonial para los acreedores derivado del hecho de que los accionistas mantengan sus acciones, todo ello a los efectos de la excepción del artículo 655.3º del TRLC.

134. La demandada alega, por otro lado, que los actuales accionistas de la compañía han aceptado una quita del 100% de sus créditos (los créditos subordinados superan los 4.000.000 de euros) y que el Plan de Reestructuración establece el compromiso de destinar anualmente, a partir de enero de 2030, el 70% de su caja libre después del servicio de la deuda al pago de los acreedores ordinarios afectados por el Plan, por lo que también renuncian a cualquier beneficio económico. Sin embargo, lo que se dirime en este caso no es lo que los accionistas perciben como acreedores de J. VILASECA, sino los efectos de mantener la titularidad de sus acciones.

135. Para el caso de que se considerarse que el Plan de Reestructuración infringe la regla de la prioridad absoluta, la demandada alega que concurre la excepción del párrafo tercero del artículo 655, por el que se podrá confirmar la homologación del plan, aunque no se cumpla la condición del apartado cuarto, "cuando sea imprescindible para asegurar la viabilidad de la empresa y los créditos de los acreedores afectados no se vean perjudicados injustificadamente". Según J. VILASECA, la dirección de la empresa está totalmente vinculada a su accionariado, tal y como resulta del certificado del Consejo de Administración que acompaña a la contestación como documento 36. Por otro lado, los dos accionistas minoritarios, la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre y SIGNE S.A., unen, a su condición de accionistas. la de clientes históricos de la compañía. La Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, con un 10% de participación en la sociedad y con presencia en el Consejo de Administración, es además una entidad pública adscrita al Ministerio de Hacienda, lo que hacía imposible que aceptara una medida de reestructuración que implicara la pérdida de su condición de accionista. Por último, la demandada insiste en que no se produce un perjuicio injustificado para los accionistas.

135. También hemos de acoger en este punto los argumentos de la demandada. El mantenimiento de la titularidad de las acciones en manos de los actuales accionistas favorece, de un lado, la continuidad de una empresa que hemos considerado económicamente viable, en la medida que los acreedores no han mostrado interés en acceder al capital de la compañía ni han planteado una alternativa distinta de gestión empresarial. De otro lado, no estimamos que el trato que otorga el Plan de Reestructuración a los accionistas cause a los acreedores afectados un perjuicio desproporcionado e injustificado. En efecto, consta que BDO, como experto en reestructuraciones designado por el Juzgado, planteó a los acreedores financieros distintos escenarios (documentos siete a trece de la demanda), sin que estos llegaran a proponer medidas distintas de capitalización que les permitiera acceder al capital y participar en la gestión de la compañía. No es controvertido, por otro lado, que la dirección de la empresa está estrechamente vinculada a su accionariado. Tampoco se discute que dos de sus accionistas son también clientes de la compañía, uno de ellos tan relevante como la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, entidad pública empresarial que está adscrita al Ministerio de Hacienda. En este contexto, la viabilidad de la compañía pasa, a nuestro entender, por el mantenimiento de la propiedad de las acciones y del equipo directivo.

136. Consideramos, por otro lado, que el valor de las acciones que retienen los actuales accionistas de J. VILASECA es reducido (la demandada sostiene que carecen de valor) y, por tanto, que el perjuicio a los acreedores afectados no es desmesurado ni injustificado. El Plan de Reestructuración contempla, además, una quita a los accionistas del 100% de sus créditos, quita que estos han aceptado, así como el compromiso de aplicar a partir del año 2030 el 70% de la caja libre a incrementar los pagos a los acreedores ordinarios afectados por el plan. No apreciamos, por tanto, un menoscabo patrimonial relevante para los acreedores por el mero hecho de que los accionistas conserven sus acciones en la sociedad.

Por todo ello, debemos desestimar ambas demandas de impugnación y confirmar el auto de homologación.

DECIMOTERCERO. Costas procesales.

137. A lo largo de esta resolución hemos ido apuntando las dudas de derecho suscitadas en algunas de las cuestiones controvertidas, como las relacionadas con el perímetro de afectación o el cómputo de las mayorías, dudas que determinan que no impongamos las costas a las demandantes pese a la desestimación de las demandas ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .