Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 412/2005 de 27 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 412/05

Procedente del procedimiento nº 62/04

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arenys de Mar

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON

ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el

recurso de apelación nº 412/05 interpuesto contra la sentencia dictada el día 21 de febrero de 2005, en el procedimiento nº 62/04 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar,

en el que son recurrentes JKV SERENA, S.L. y DON Alfonso , y

apelados DÑA. Irene y DON Jose Miguel , previa

deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 27 de julio de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. AMANDA PONS BIALOWAS en nombre y representación de D. Jose Miguel y Irene y condeno a los demandados JKV SERENA, S.L. y a D. Alfonso a la reparación de los daños causados a los actores por defectos en la construcción de la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , URBANIZACIÓN000 , de Sant Pol de Mar y cuyos daños son:

1.- Fisuras y grietas en la tabiquería en el interior de la vivienda, habiendo afectado las grietas a todas las estancias de la vivienda.

2.- Humedades en la azotea.

3.- Humedades y fisuras en las terrazas.

4.-Presencia de humedades en la fachada y degradación de los cantos de forjado y paredes.

En la forma en que los mismos quedan reflejados en el informe del perito Jose Ángel documento nº 9 de la demanda.

Condeno a los demandados JKV SERAN, S.L. y a D. Alfonso así como al pago solidario de la cantidad de 4.581,63 euros y los intereses desde la interpelación judicial, mas las costas causadas.

Absuelvo a DÑA. Elvira de los pedimentos efectuados en su contra sin efectuar imposición de costas a ninguna de las partes por la pretensión contra la misma dirigida.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Procuradora de lso Tribunales DÑA. MARIA BLANCA QUINTANA RIERA en nombre de JKV SERNA, S.L. en cuanto a la suma de 2925,83 euros mas los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial al demandado, estimándose compensada con la alegada por el demandado, sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interesó en su demanda, con base en los arts.1.909 y 1591 CC , la condena solidaria de la empresa JKV SERENA, SL, D. Alfonso y Dª Elvira , en su condición, respectivamente, de constructora-promotora, Arquitecto Técnico y Arquitecto Superior de la casa construida en la parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 " de Sant Pol de Mar, que actualmente corresponde con el NUM000 de la CALLE000 de dicho municipio, a que efectúen las obras de reparación necesarias para subsanar los daños derivados de la defectuosa construcción de dicha vivienda que fue vendida por JKV SERENA, SL a los demandantes en contrato privado de fecha 24 de octubre de 1998, que comprendía la memoria de calidades y los planos de la futura vivienda, firmando la escritura de compraventa con la casa finalizada el 9 de julio de 1999. Precisaba en su demanda que las deficiencias detectadas consistían en diversas grietas, fisuras y humedades que alteran la estructura, seguridad y estética de la finca que hacen necesaria la intervención inmediata para su reparación, habiendo ya procedido a reparar los demandantes los daños urgentes con un coste de 4.581,632 euros.

Los demandados se opusieron a la reclamación actora en sus escritos de contestación a la demanda, formulando JKV SERENA, SL reconvención en reclamación de 8.113,66 euros, importe que entiende los demandantes principales le adeudan por la realización de obras de mejora de la finca de autos y la sustitución de unos materiales fuera de los contemplados en la memoria y el proyecto, siendo ésta una mejora clara sobre el proyecto.

La sentencia de instancia, tras un análisis exhaustivo de la actividad probatoria desarrollada en las actuaciones (especialmente de los dictámenes periciales), estimó parcialmente la demanda condenando solidariamente a los demandados JKV SERENA, SL y D. Alfonso a la reparación de los daños causados a los actores por defectos en la construcción de la vivienda de autos (fisuras y grietas en la tabiquería interior de la vivienda, humedades en la azotea, humedades y fisuras en las terrazas, humedades en la fachada y degradación de los cantos de forjado y paredes), así como al pago de la cantidad de 4.581,63 euros, más los intereses desde la interpelación judicial y con imposición de las costas causadas; absolviendo a Dª Elvira de los pedimentos efectuados en su contra sin efectuar imposición de costas. Asimismo estimó parcialmente la reconvención formulada por JKV SERENA, SL en cuanto a la suma de 2.925,83 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interpelación judicial, estimándose compensada con la alegada por el demandado, sin efectuar condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Frente a tal resolución se alzan los condenados que resultaron condenados en la instancia:

1º La vendedora-constructora JKV SERENA, SL apunta los siguientes motivos de apelación:

a)Prescripción de la acción por cuanto las deficiencias detectadas en la vivienda son leves, tratándose de defectos estéticos o meras imperfecciones que no están amparados por la acción decenal ejercitada.

b)El pavimento cerámico de la terraza posterior a que se refiere el documento nº 10, cuya reparación ha dado lugar a la condena al pago de 4.581,63 euros, no fue efectuado por JKV SERENA, SL al no existir en el proyecto de construcción ni en los planos adjuntos al contrato de compraventa, en los que únicamente estaba previsto una zona ajardinada, de modo que no debe asumir la condena al pago de dicha cantidad.

c)Existen importantes dudas de derecho y de hecho que justifican la no imposición de costas.

d)Insiste en la reclamación efectuada en la demanda reconvencional por cuanto las partidas facturadas son extras que fueron encargados por los compradores, sin que proceda la compensación aceptada en la resolución de instancia por cuanto se excepciona contestando a la demanda reconvencional cuando debería haberse efectuado en la demanda principal de considerar la actora que tenía derecho a ello ya que la causa de demandar tiene origen en el mismo contrato de compraventa de modo que existe preclusión conforme a lo dispuesto en el art.400 LEC. Precisa que en dos momentos han renunciado los compradores a la reclamación por el retraso en la entrega de la finca y la chimenea: la primera al recibir la finca y la segunda en el mismo momento de presentar la demanda.

2º El Arquitecto Técnico D. Alfonso apunta los siguientes motivos de apelación:

a)En relación a la cubierta destaca que, si el sistema de cubrición es inadecuado, estaríamos dentro del ámbito competencial del arquitecto superior que es quien realizó el proyecto; y, en todo caso, la tarea de impermeabilización no requiere conocimientos técnicos más allá de los que debe tener el profesional que lo ejecuta, por lo que no puede imputarse responsabilidad alguna en este extremo al Arquitecto Técnico.

b)En cuanto a las fisuras horizontales (forjados) se deben a que el forjado produce movimientos de origen térmico y reológico, de modo que la causa de las mismas pudiera ser que los forjados no se adaptaran a las características de la vivienda, función que compete al arquitecto proyectista.

c)En cuanto al hundimiento de la terraza inferior, partida ya reparada en su día por los compradores con un coste de 4.-581,63 euros, encuentra su causa en el error o falta de previsión del proyecto, siendo el único responsable el arquitecto superior, por cuanto no se trata de una defectuosa canalización de los desagües sino de una clara falta de acabado en el sistema de recogida de aguas.

La parte actora se opone a ambos recursos e interesa la confirmación de la resolución de instancia con imposición a los recurrentes de las costas de la alzada.

TERCERO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos referidos en el numeral anterior, comenzaremos por abordar la pretendida prescripción de la acción ejercitada por la parte actora, argumento utilizado por la vendedora-constructora en la instancia, y reproducido en esta alzada, en atención a que no estamos ante un supuesto de responsabilidad decenal dada la escasa entidad de las deficiencias detectadas en la vivienda de autos, y, por tanto, sería de aplicación el art.1490 CC al encontrarnos ante una compraventa y con ello el plazo de prescripción de 6 meses.

Pues bien, se ha de recordar con relación a la acción de responsabilidad decenal del referido artículo 1591 CC que el concepto de ruina no ha de entenderse reducido al supuesto de derrumbamiento o destrucción total o parcial de una obra (ruina física), sino que hay que entenderlo y ampliarlo a aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato, viniendo a significar unos defectos constructivos configuradores del concepto de "ruina funcional" en consonancia con las necesidades y exigencias del mundo de la construcción, de modo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ampliado el concepto de ruina de dicho artículo haciéndolo comprensivo no sólo del derrumbamiento total o parcial sino también de la concurrencia de otros defectos constructivos que, por superar las simples deficiencias o imperfecciones, implican una potencial ruina por perdida o aparejan su inutilidad para la finalidad de la construcción.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2004 recuerda que "se reputan defectos graves, incluidos en el concepto de ruina del artículo 1591 del Código Civil , todos aquellos vicios que impiden el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, que acrecienta el transcurso del tiempo, sino se adoptan las medidas correctoras necesarias y efectivas. (Sentencias de 13 de octubre de 1994 y 7 de febrero y 22 de mayo de 1995 ). (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1986 ). En igual sentido la Sentencia de 8 de mayo de 1998 "; y aún con mayor precisión la sentencia de 2 de abril de 2003 , citando las sentencias de 22 de julio de 1991 y 31 de diciembre de 1992 , considera que entran en el concepto de tales anomalías las humedades que afecten a los edificios en sus diversas dependencias.

Sentado lo anterior, esta Sala comparte el criterio de la Juez "a quo" en cuanto considera que las deficiencias detectadas en la vivienda de los demandantes podemos calificarlas como vicio ruinógeno a los efectos del referido artículo 1591 CC , y ello por cuanto la aparición en la vivienda de forma generalizada de grietas, fisuras y humedades constituyen deficiencias de tal entidad que implican su inutilidad para el adecuado uso de la misma, sin que puedan entenderse como meras imperfecciones; máxime cuando encontramos entre las patologías detectadas la incorrecta ejecución de la cubierta de la finca, cuestión ésta que indudablemente afecta a la habitabilidad de la misma.

Además, bastaría para rechazar este primer motivo del recurso, tan sólo aducido por la vendedora- constructora, recordar que si bien es cierto que la acción de saneamiento por vicios ocultos no podría prosperar dado que sólo puede ser ejercitada dentro del perentorio término de caducidad (seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida) sancionado en el art. 1490 CC , ello no impide analizar el denunciado incumplimiento contractual de la empresa JKV SERENA, SL por haber vendido una vivienda con defectos constructivos, y de esta forma en todo caso nos encontraremos ante una acción basada en la culpa in contrahendo, sometida al régimen general previsto en los arts.1.101 y 1104 del Código Civil , y sujeta al plazo de prescripción de 15 años del art.1.964 del mismo texto legal; debiendo destacarse que el Tribunal Supremo tiene declarado que la circunstancia de que la acción del art. 1484 CC por vicios ocultos se encuentre ya caducada, no es óbice para que, si concurren los requisitos necesarios para ello, pueda entablarse acción por incumplimiento contractual (STS 3 octubre 1979 y 29 enero 1991 , entre otras).

Por tanto, bien cabe afirmar que la ahora recurrente incurrió en una responsabilidad derivada del incumplimiento contractual de haber entregado la vivienda comprometida con los defectos referidos en la sentencia de instancia, respecto a los que sólo cuestiona en esta alzada su responsabilidad en cuanto a la reparación de la terraza exterior, y ello conforme a los arts.1101, 1103 y 1104 CC , sin que la pretendida falta de entidad de los defectos detectados afecte en modo alguno a tal conclusión dado que una cosa es que tal circunstancia impida interesar la resolución de un contrato de compraventa (a eso se refiere la jurisprudencia que atiende a la doctrina del "aliud pro alio") y otra bien distinta es el derecho del comprador a ser indemnizado por el vendedor por los defectos de que pueda adolecer la vivienda.

En consecuencia este primer motivo del recurso formulado por JKV SERENA, SL relativo a la prescripción de la reclamación actora debe rechazarse.

CUARTO.- Por lo que se refiere al segundo de los motivos aducidos por la vendedora-constructora en su recurso relativo a que las deficiencias detectadas en la terraza posterior de la finca no le resultan imputables al no haber realizado el trabajo de colocación del gres cerámico en la misma por cuanto lo proyectado era una zona ajardinada, es de observar que efectivamente de lo actuado resulta debidamente acreditado que la colocación de dicho gres se efectuó por los ahora demandantes y no estaba proyectado, siendo la previsión inicial la colocación de una simple acera de protección, quedando el resto libre con destino al plantado de césped; pero lo relevante a estos efectos no es constatar tal circunstancia, sino más bien atender, como ponen de manifiesto las periciales practicadas en autos, al incorrecto acabado de la parte posterior de la parcela que no aseguraba el arrastre de aguas y tierras al predio vecino, haciendo imprescindible la obra de pavimentación efectuada por el propietario ante la deficiente construcción de las pendientes y el incorrecto asentamiento de las tierras de la solera.

Por tanto este segundo motivo debe correr igual suerte desestimatoria.

QUINTO.- El tercero motivo del recurso de la vendedora-constructora se refiere a la imposición de las costas derivadas de la demanda principal.

Este motivo tampoco puede prosperar ante la íntegra estimación de todos los pedimentos contenidos en la demanda principal respecto a dicha demandada, sin que se aprecien que en el caso concurren dudas de hecho ni derecho dado que de lo actuado se desprende sin ninguna duda la realidad de las deficiencias constructivas denunciadas por la parte compradora y la responsabilidad en las mismas de la entidad JKV SERENA, SL en su doble condición de vendedora y constructora de la finca de autos.

SEXTO.- El último motivo del recurso de apelación formulado por JVK SERENA, SL se refiere a la desestimación de la reconvención formulada en reclamación 8.113,66 euros, importe que entiende le adeudan los demandantes principales por la realización de obras de mejora de la finca de autos y la sustitución de unos materiales fuera de los contemplados en la memoria y el proyecto, argumentando la recurrente que no se puede aceptar la compensación alegada de contrario, y reconocida en la sentencia de instancia, por cuanto la petición deducida vía compensación debió plantearse en la demanda principal por así exigirlo el art.400 LEC .

Este motivo del recurso ha de correr igual suerte desestimatoria dado que la falta de reclamación de los importes derivados de la no colocación de la chimenea y del retraso en la obra, que son los compensados en la resolución de instancia, no tenían porqué reclamarse en la demanda principal cuando los actores consideraban que ya habían abonado la totalidad del precio pactado por la obra limitando su reclamación a los desperfectos detectados en la misma; y es que no puede admitirse que la constructora reclame el precio que se pretende pendiente de la obra transcurridos 5 años desde la finalización de la misma sin haber efectuado reclamación extrajudicial alguna en dicho periodo y aportando una factura proforma creada ad hoc una vez los compradores reclaman extrajudicialmente la reparación de las deficiencias detectadas.

En efecto, los ahora litigantes entendieron al finalizar la obra que la relación contractual estaba totalmente saldada (posiblemente por la compensación ahora apreciada por la Juez "a quo") de modo que ninguna deuda quedaba pendiente por la obra realizada, dejando a salvo las responsabilidades derivadas de las deficiencias que pudieran detectarse en la obra.

En consecuencia, tampoco puede prosperar este último del recurso, lo que supone que el recurso de apelación formulado por JKV SERENA, SL debe rechazarse en su totalidad.

SEPTIMO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación formulado por el Arquitecto Técnico Sr. Alfonso respecto a la condena contra el mismo recogida en la instancia respecto a la obligación de reparar la cubierta, las fisuras horizontales (forjados) y de indemnizar a los demandantes por el hundimiento de la terraza inferior, debemos comenzar por recordar las precisiones que efectúa el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de octubre de 1996 sobre la responsabilidad que pudiera incumbir a los técnicos integrantes de la dirección facultativa: "la aparición de los Aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga también a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los Arquitectos, correspondiendo a estos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los Aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2 del D. de 16-3-35, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero , regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (art. 2 del primer Decreto ) o, como se expresa en el segundo, "inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación" (art. 1º A )".

Pues bien, según consta en el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Sr. Carlos Daniel , perito designado por el juzgado, "algunos de los defectos de que adolece la obra son consecuencia de los trabajos mal ejecutados, como son el poco vuelo de las cerámicas que contornean la volada de la cubierta, la falta de goterón en los extremos y cantos de los forjados que vuelan, la mala calidad del estucado monocapa que se deshace con el solo roce de los dedos, la deficiente construcción de las pendientes del pavimento del paso lateral, etc" (f. 408) Asimismo consta en el dictamen emitido por el Arquitecto Sr. Pablo que las fisuras generalizadas existentes en la casa derivan fundamentalmente de la dilatación del forjado que se produce al calentarse y arrastrar consigo las paredes que se entregan por debajo de él, precisando que en el Proyecto de la edificación se prescribe el uso de un aislamiento de poliestireno extruido de 5 cm de grueso, que se considera adecuado, por lo que la causa de tal dilatación se encuentra en la falta de colocación de dicho asilamiento o en que se efectuara de un material distinto o con un grosor inferior.

En atención a dichos dictámenes obligado es coincidir con el criterio de la instancia respecto a la imputación de responsabilidad al Arquitecto Técnico de los defectos detectados en la cubierta de la finca, la aparición de fisuras horizontales y el hundimiento de la terraza inferior por cuanto a él incumbía el control y vigilancia inmediato de la ejecución y de los métodos, materiales y mezclas utilizados para asegurar la adecuación de la ejecución al proyecto, lo que no atendió con la diligencia debida al no controlar la corrección de las pendientes, el vuelo del perímetro de las cubiertas, la calidad del estucado monocapa, el asentamiento del terreno y la colocación del aislamiento proyectado.

En consecuencia, también debe rechazarse el recurso de apelación formulado por el Arquitecto Técnico Sr. Alfonso .

OCTAVO.- En atención a todo lo expuesto procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por los demandados que resultaron condenados en la instancia, JVK SERENA, SL y D. Alfonso , confirmando la sentencia apelada, por sus propios y acertados razonamientos, con imposición a los referidos recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos (arts.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda:Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de JKV SERENA, SL y D. Alfonso contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2005 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Arenys de Mar, que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de los indicados recurrentes las costas devengadas en esta alzada por sus respectivos recursos.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.