Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 634/2005 de 12 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 634/05

Procedente del procedimiento nº 764/04

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 634/05 interpuesto contra la sentencia dictada el día 14

de abril de 2005 en el procedimiento nº 764/04 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, en el que es

recurrente DON Gustavo , y apelados e impugnantes DÑA. Olga , D. Pedro Enrique , DÑA Penélope y DÑA. Milagros , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 12 de febrero de 2007

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Penélope , D. Pedro Enrique , Dª. Olga y Dª. Milagros representados por la procuradora Dª. Magdalena Julibert Amargós contra D. Gustavo representado por el procurador Dª. Rosa Llorens Delgado, y declarar extinguida la servidumbre de paso constituida sobre la finca de la CALLE000 , NUM000 a favor de la de la CALLE000 , NUM001 , según se describe en la inscripción 2ª de la finca sirviente nº NUM002 (antes NUM003 ), tomo y libro NUM004 , folio NUM005 , y la NUM006 de la dominante nº NUM007 (antes NUM003 ), libro NUM008 , tomo NUM009 , procediéndose a cancelar ambas inscripciones a cuyo fin se expedirá el oportuno mandamiento al Registro de la propiedad n 22 de Barcelona, debiendo por tanto el demandado cesar en cualquier tipo de utilización del espacio destinado a servidumbre, entregando a la actora la posesión del mismo; no dar lugar al resto de lo solicitado y no hacer expresa imposición de las costas causadas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes, en su calidad de propietarios de la Casa sita en la CALLE000 , número antiguo NUM010 y actualmente NUM000 , de Barcelona, interpusieron demanda contra D. Gustavo , como propietario de la entidad nº 1 de la finca sita en la CALLE000 NUM001 (antes NUM011 ), ejercitando las siguientes acciones:

1º Respecto a la servidumbre de paso reconocida a favor de la finca matriz de la CALLE000 nº NUM001 , siendo predio dominante dicha finca y sirviente la de los actores:

a) Declaración de extinción por desaparición de la causa de la servidumbre, es decir, desinterés que venía satisfaciendo, que no era otro que servir de paso a las dos casitas edificadas en el terreno del predio sirviente (derecho de superficie), cuando el demandado, desde 1996, fecha en que adquirió la propiedad de la entidad nº 1 del predio dominante constituido en propiedad horizontal, que consta de un local y una casita, no utiliza el paso por cuanto puede acceder a las casitas desde su local, utilizando dicho paso únicamente como almacén del restaurante que explota en el local.

b) Declaración de extinción de la servidumbre de paso por no uso en los últimos 20 años, como expresamente han reconocido el resto de los propietarios de los departamentos de la finca matriz (predio dominante) constituida en propiedad horizontal.

c) Subsidiariamente, acción negatoria del derecho del demandado a utilizar el espacio objeto de la servidumbre de paso como almacén de enseres correspondientes al restaurante, debiendo cesar en el uso indebido que está haciendo de la servidumbre habida cuenta de que la misma se constituyó con la única finalidad de permitir el paso a las casitas construidas en virtud del derecho de superficie.

2º Respecto al derecho de superficie, denuncia la extinción del mismo por el transcurso de 99 años e interesa se declare la adquisición por su parte del derecho de propiedad sobre la casa, y se condene al demandado a entregar la posesión de la misma, realizando a su costa las obras necesarias para la separación de la indicada casa del local de su propiedad.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora en su escrito de contestación a la demanda por los siguientes motivos:

1º Respecto a la servidumbre de paso, por cuanto, si bien puede acceder a la casa a través del local, lo cierto es que el acceso directo a la casa resulta necesario por cuanto, además de utilizarlo el demandado para acceso a su vivienda, es necesario que el mismo permanezca en la medida que la vivienda es totalmente independiente del local, lo cual permite alquilar el mismo sin perder el acceso a la vivienda, y prueba de ello es que el ahora demandado ya tuvo alquilado el local del que ahora es propietario, sin ser propietario de la vivienda, lo que permitía a su propietaria el acceso a la vivienda por el derecho de paso y el alquiler del local. Además, niega que utilice el derecho de paso como almacén y destaca que sólo él tiene la llave de acceso exterior al mismo por cuanto sólo se puede utilizar para acceder a la casita de su propiedad, de modo que dicho paso es privativo del demandado, siendo este el motivo por el que los demás propietarios de los distintos departamentos de la finca que constituye predio dominante renunciaron a tal servidumbre.

2º Respecto al derecho de superficie, opone la excepción de prescripción dado que el derecho de superficie concluía a los 99 años de su concesión, y a partir de esa fecha (15 de noviembre de 1973), pudo reclamarse la propiedad de la casa, lo que no se hizo sino hasta la interposición de la demanda rectora de autos (septiembre de 2004), transcurridos, por tanto, más de 30 años, habiendo prescrito el plazo para ejercitar cualquier acción real. Añade que, en todo caso, la extinción del derecho de superficie no determina que el demandado pierda la propiedad de toda la casa sino tan sólo SIETE METROS NOVECIENTOS TRESNTA Y CUATRO MILIMETROS que se ven afectados por dicho derecho de superficie, cuando la casita en cuestión presenta una superficie de TREINTA METROS CUADRADOS POR PLANTA.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declarando extinguida la servidumbre de paso y rechazando la interesada extinción del derecho de superficie, y ello por cuanto:

1º Si bien considera que la servidumbre es útil y el demandado hace uso del paso, entiende que resulta innecesaria en estos momentos al poderse acceder a la casita a través del local, sin perjuicio de la reviviscencia de la servidumbre o su nueva creación al amparo de lo prevenido en el art.564 CC o art.12.1 de la Ley del Parlament de Catalunya 22/2201 , teniendo en cuenta que la servidumbre de paso de autos se considera forzosa.

2º Declara que la acción de extinción del derecho de superficie no es sino una acción reivindicatoria, y, habiendo trascurrido 30 años desde la adquisición ipso iure de la casita por los propietarios del terreno tras el transcurso de 99 años desde la constitución del derecho de superficie, concluye que se ha producido la prescripción adquisitiva en virtud de lo prevenido en el art.342 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña.

Frente a tal resolución se alzan ambas partes:

1º La demandada-recurrente cuestiona la sentencia en cuanto considera que la servidumbre de paso no puede considerarse forzosa sino voluntaria en la medida en que tal extremo fue expresamente reconocido por los ahora demandantes en el previo proceso por ellos instado frente a otros propietarios de distintos departamentos de la finca que constituye predio dominante y toda vez que a las casitas se podía acceder desde el local sito en la planta baja de la finca

2º La demandante-impugnante, además de interesar la confirmación del criterio de la instancia en cuanto a la extinción de la servidumbre de paso e insistir, de forma subsidiaria, en que el demandado no puede utilizar el paso como almacén y debe facilitar el uso del paso a los demandantes como titulares del predio sirviente, impugna la resolución de instancia (i) en cuanto rechaza la pretensión de extinción de la servidumbre por desaparición de la causa, es decir, del interés que venía satisfaciendo, dado que a la casita se accede en estos momentos desde el local del que forma parte, y (ii) en cuanto rechazada la extinción del derecho de superficie apuntando para ello que, si bien es cierto, como se declara en la sentencia de instancia, que finalizado el plazo máximo legal, de 99 años, se extinguió el derecho de superficie, produciéndose la adquisición automática de la propiedad de lo construido por parte de los demandantes, y, por ello, la acción ejercitada era la reivindicatoria, es lo cierto que el demandado nunca alegó la usucapión como causa de pedir de modo que al estimarla el Juzgador incurrió en incongruencia, y además no cabe apreciar una posesión en concepto de dueño pues resulta incompatible con el conocimiento que todos los poseedores de esa finca tenían de la existencia del derecho de superficie, claramente indicado en las inscripciones registrales, sin que desde 1973 los poseedores de la casita hayan tenido conducta reveladora de variar el concepto posesorio con el inicio de la posesión en concepto de dueño pleno. Añade que tampoco cabe estimar la excepción de prescripción extintiva de la acción reivindicatoria, alegada por la parte demanda en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO.- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados en el numeral anterior, debemos comenzar por analizar las cuestiones relativas a la servidumbre de paso que la sentencia apelada declara extinguida, y al respecto destacar que no compartimos el criterio de la instancia en cuanto considera que estamos ante una servidumbre forzosa, lo que determinará que deba estimarse el recurso de apelación formulado por la parte demandada y, consiguientemente, que resulte preciso examinar los motivos de impugnación de la resolución apelada aducidos al respecto por la parte actora.

Conviene centrar la cuestión relativa a la clase se servidumbre ante la que nos encontramos (forzosa o voluntaria) recordando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo de 2001 cuando afirma "que la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas (Sentencias 26 febrero 1927 y 17 noviembre 1930 ), lo que le diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción (Sentencias 16 diciembre 1904, 27 septiembre 1961, 20 febrero 1987 )", precisando que "resulta indiscutible que las servidumbres forzosas pueden constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir al acto coactivo (judicial, o en su caso administrativo). Además tampoco ofrece duda que el art. 568 del Código Civil es de aplicación a las servidumbres forzosas y no a las puramente voluntarias".

Asimismo se ha de significar que la servidumbre forzosa o coactiva, a que se refiere el art.564 CC , atiende al supuesto de una finca o heredad que queda "enclavada" y "sin salida a camino público".

Pues bien, la sentencia de instancia relata con precisión encomiable como por escritura de fecha 14 de noviembre de 1874 los titulares entonces de las fincas de la CALLE000 NUM001 y NUM000 pactaron constituir sobre el terreno de la segunda y a favor de la primera una servidumbre de paso que daba acceso directo a la vía pública a una superficie que también se cedía a fin de construir unas "casitas", que fueron edificadas en 1892; tratándose de un pasillo existente entre ambas fincas que comunica con la vía pública mediante una puerta y que da servicio a la construcción que se realizó en virtud del derecho de superficie y con el que además comunica el local del demandado que tiene salida directa a la vía pública.

Por tanto, la finca nº NUM001 tenía salida directa a la vía pública, si bien el titular de la finca nº NUM000 (la de los actores) tuvo a bien conceder una servidumbre de paso sobre su finca para facilitar otro acceso a la vía pública de aquella finca, lo que supone que nos encontremos ante un supuesto de servidumbre voluntaria (art.594 CC ) y no forzosa o legal (arts. 549 y 564 CC ).

De esta forma no resulta adecuado la aplicación al caso del criterio de la necesidad de la servidumbre, que es el que efectúa el Juez "a quo" para declarar su extinción con apoyo en el art.568 CC , desde el momento en que las casitas siempre pudieron haber tenido acceso a la vía pública a través de la propia finca que constituye predio dominante, es decir, que el supuesto del art.568 CC (haber reunido el dueño del predio dominante su finca a otra contigua al camino público) existía desde un primer momento, lo que excluye el carácter forzoso de tal servidumbre.

Obsérvese que incluso la propia parte actora reconoció en pleito anterior tal circunstancia cuando al dirigir su demanda contra otros copropietarios del predio dominante expresamente interesaba la extinción de la servidumbre voluntaria de paso, y así se acordaba en la sentencia al haberse allanado los entonces demandados (doc. nº 8 de la demanda); y aún es más, en la demanda rectora de autos predicaba la falta de utilidad de la servidumbre en cuestión con apoyo en el art.15 h) de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, del Parlament de Catalunya, sin efectuar referencia alguna ni art.16 de dicho texto legal (donde en su oposición al recurso pretende justificar lo resuelto en la instancia) ni al art.568 CC .

En consecuencia, el argumento utilizado en la instancia referido a la carencia de necesidad de la servidumbre, y su reviviscencia en caso de que la misma volviera a mostrarse necesaria, no se asume por esta Sala desde el momento en que entendemos que estamos ante una servidumbre de paso voluntaria para acceder a las "casitas" cuya duración se establece "mientras duren dichas casitas", lo que, al no haber sido cuestionado por los litigantes, no exigía a la parte demandada mayor actividad probatoria al respecto.

CUARTO.- La conclusión apuntada en el numeral anterior determina que debamos estimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, y exige que procedamos a analizar la impugnación de la resolución apelada planteada por la parte actora en la que insiste en los argumentos de la instancia para defender la extinción de la servidumbre: falta de utilidad, falta de uso y uso distinto al pactado.

1º Respecto a la primera cuestión resulta bastante con dar por reproducida la acertada argumentación del Juez "a quo" por cuanto, como antes adelantábamos, es de observar que la utilidad debe entenderse en el sentido amplio de beneficio, comodidad o conveniencia, y parece claro que la posibilidad de acceder a la casita por una vía distinta al local resulta útil al demandado, máxime cuando la demandada defendía su derecho a la perdurabilidad de la servidumbre en la necesidad que tendría de la misma para el caso de que alquilara el local a un tercero.

A lo dicho debe añadirse que dicha utilidad se muestra indiscutible desde el momento en que la servidumbre precisamente se constituyó para permitir un acceso independiente a las casitas, y tal utilidad, y por el mismo motivo, perdura en la actualidad.

En consecuencia, este motivo de impugnación de la sentencia apelada no puede prosperar.

2º En cuanto a la pretendida falta de uso basta reiterar lo ya dicho en la instancia para rechazar tal argumento desde el momento en que la actora no ha acreditado tal falta de uso durante 30 años, como exige el art.15 a) de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, del Parlament de Catalunya, sino que más bien de lo actuado cabe concluir lo contrario en atención a la declaración testifical de Dª Julia , vecina de la finca sita en el nº NUM001 de la CALLE000 . Obsérvese que la parte impugnante no cuestiona en esta alzada tal argumentación.

3º Por último, y en lo relativo al uso del paso como almacén, basta señalar que la propia actora reconoce en su escrito interponiendo el recurso de apelación que no existe prueba clara en autos de tal extremo, y no debe desconocerse que bien podría haberlo acreditado con la aportación de fotografías acreditativas de tal extremo. Además, la parte actora no justifica que precise utilizar el paso o que pueda obtener algún beneficio del mismo, por lo que su pretensión de que el demandado le entregue la llave de acceso carece de justificación ninguna; máxime cuando en el título constitutivo de la servidumbre expresamente se pacta que el titular del predio sirviente puede cerrar el corredor que forma el paso bien con pared o bien con tabique, y así, precisamente, actuó.

En consecuencia, se ha de concluir que no procede acceder la interesada extinción de la servidumbre de paso, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en este punto.

QUINTO.- Resta pronunciarnos acerca de la también solicitada extinción del derecho de superficie, y al respecto cabe destacar que ambas partes muestran su conformidad con el acertado criterio de la instancia en cuanto afirma que la duración del derecho de superficie es de 99 años (art. 3.2 de la Ley 22/2001 del Parlament de Catalunya y art.289.2 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio , que publicó el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana), de modo que se extinguió en noviembre de 1973, siendo el efecto más importe de tal extinción el derecho de reversión por el que el propietario del suelo hace suyo lo que sobre él se ha construido, produciéndose esta adquisición ipso iure (RGRN 20 diciembre 2005), sin necesidad de que el superficiario haga entrega de la propiedad ni de la posesión.

Con tales premisas admite la actora que lo ejercitado con relación al terreno objeto del derecho de superficie es una acción reivindicatoria; y siendo ello así, es claro que, como opuso la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, dicha acción real ha prescrito por el transcurso de 30 años sin haber efectuado el propietario del suelo reclamación alguna al respecto (art.1963 CC ).

Consciente la impugnante de tal circunstancia, se alza frente a la desestimación de la pretensión al respecto deducida por los siguientes motivos:

1º Incongruencia de la sentencia por cuanto no estima la excepción de prescripción alegada de contrario sino que aprecia la prescripción adquisitiva en virtud de lo prevenido en el art.342 de la Compilación de Derecho Civil de Cataluña por posesión durante 30 años en concepto de dueño, y tal argumento no fue utilizado por la parte demandada que no formuló reconvención interesando la declaración de haber adquirido el terreno en cuestión por usucapión.

Pues bien, es cierto que lo alegado por la demandada fue la prescripción extintiva de la acción real por el transcurso de 30 años, pero no debe desconocerse que lo argumentado en la instancia respecto a la prescripción adquisitiva no es sino la otra cara de la misma cuestión, por cuanto resultaría ilógico que el propietario del terreno no pudiera reivindicar el mismo por prescripción de la acción sin que correlativamente el actual poseedor no adquiriera la propiedad por el transcurso del tiempo legal, de modo que la prescripción del dominio coincide con la prescripción extintiva de las acciones que protegen la situación del antiguo titular.

No cabe hablar, por tanto, de incongruencia en la medida en que lo resuelto en la instancia es la desestimación de la acción de extinción del derecho de superficie utilizando una argumentación vinculada a la excepción de prescripción alegada por la parte demandada; y es que el principio de congruencia de las sentencias, previsto en el art. 218.1 LEC , exige que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE (STC 5 entre otras muchas), sin que exista incongruencia cuando el Juez conoce cuestiones no alegadas por las partes pero que puede apreciar de oficio (STS 21 marzo 2000 y 16 mayo 2002), o cuando se da acogida a aspectos que están implícita y sustancialmente comprendidos en el objeto del debate o en las pretensiones deducidas en los escritos expositivos, siempre que sean consecuencia lógica y legal de ellas o se refieran a extremos accesorios o complementarios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a la efectividad del Fallo (STS 13 febrero 2001 ).

Por lo demás, es claro que la posesión de los titulares de la casita fue a título de dueño desde el momento en que se extinguió el derecho de superficie, y, prueba de ello, es la adquisición del demandado de tal inmueble de su anterior titular (f.75).

2º El plazo para el ejercicio de la acción real comienza para los demandantes cuando adquirieron el predio dominante, esto es, en 1976.

Este argumento defensivo no puede prosperar desde el momento en que la adquisición del inmueble determina que los nuevos adquirientes se subroguen en todos los derechos y obligaciones que respecto al inmueble correspondían a su anterior titular, entre ellos, la acción reivindicatoria cuyo plazo ya había comenzado a computarse. Y es que el comienzo del cómputo del plazo de prescripción debe establecerse en el momento en que pudo ser ejercitada por su titular (art.1969 CC ), esto es, desde la extinción del derecho de superficie .

3º El plazo de prescripción se interrumpió pues al constituir el predio dominante en régimen de propiedad horizontal en el año 1996 se hicieron constar las casitas, y, habida cuenta del conocimiento del derecho de superficie, la antedicha constitución viene a ser un reconocimiento tácito de la existencia de una propiedad ligada al derecho de superficie, que interrumpe la prescripción.

No mejor suerte puede correr este argumento desde el momento en que la propia actora admitió en su escrito de interposición del recurso de apelación que el derecho de superficie se extinguió en 1976, de modo que difícilmente puede sostenerse que en 1996 la posesión de dicho terreno por el demandado era en concepto de superficiario.

En consecuencia, se ha de mantener el pronunciamiento de la instancia desestimatorio de la interesada extinción del derecho de superficie.

SEXTO.- En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, desestimar la impugnación de la resolución apelada efectuada por la actora, y, revocando la sentencia de instancia, dictar otra en su lugar en virtud de la cual se desestima la demanda rectora de autos, absolviendo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte actora al haberse rechazado sus pretensiones (art.394.1 LEC ).

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las causadas por el recurso de apelación formulado por la parte demandada al haberse estimado el mismo (art.398.2 LEC ), mientras que procede imponer las causadas por la impugnación de la resolución apelada a la parte impugnante al haberse rechazado (art.394.1 y 398.1 LEC )

Fallo

El Tribunal acuerda:

1º Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo contra la sentencia de 14 de abril de 2005 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Barcelona , y revocando la misma, desestimamos la demanda formulada por Dª Penélope , D. Pedro Enrique , Olga y Dª Milagros , absolviendo al citado demandado de los pedimentos contra él deducidos en la demanda, con imposición de las costas causadas en la instancia a los demandantes.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada por este recurso

2º Desestimamos la impugnación de la resolución apelada formulada por la representación procesal de Dª Penélope , D. Pedro Enrique , Olga y Dª Milagros , con imposición de las costas causadas por dicha impugnación a los referidos impugnantes

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

DILIGENCIA.- En Barcelona, a ............. del 2007. Hago constar por la presente que en este día recibo firmada la anterior resolución y seguidamente se cumple lo ordenado. Doy fé.