Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 93/2005 de 27 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 93/05

Procedente del procedimiento ordinario nº 753/02

Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Igualada

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON

ANTONIO RECIO CORDOVA actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el

recurso de apelación nº 93/05 interpuesto contra la sentencia dictada el día 5 de noviembre de 2004, en el procedimiento nº 753/02 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada,

en el que son recurrentes D. Carlos Daniel , DON Marcelino , DON

Darío e INMOBILIARIA INDUSTRIAL IGUALADA, S.A., y apelados

PIERA 2, S.L. incomperacido, HAUBI,S.A y FONAMENTS, S.A., previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 27 de julio de 2006

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Desestimo íntegrament la demanda que va interposar Antonia García del Puerto, en representació d'INMOBILIARIA INDUSTRIAL IGUALADA, S.A., Carlos Daniel , Darío i Marcelino , contra FONAMENTS, S.A., HAUBI, S.A. i PIERA 2, S.L., i absolc aquests de totes les pretensiones de la part demandant.

Condemno la parat demandant al pagament de les costes causades per la part demandada en aquest procediment.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Atendidas las alegaciones vertidas por las partes y el contenido de la resolución recurrida la primera cuestión que debe analizarse es la relativa a si la denominada ''servidumbre natural de aguas'' resulta aplicable a todo tipo de fincas, urbanas y rústicas, o tan sólo a éstas últimas.

Al efecto hay que comenzar por indicar que la libre circulación de los cauces naturales de agua, en lo que se ha llamado la ''servidumbre natural de aguas'', venía establecida en el art.45 de la anterior Ley de Aguas de 2 de agosto de 1.985 , que disponía que ''los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra y piedra que arrastren en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que lo agraven''.

Este precepto no pasó a la actual Ley de Aguas de 20 de julio de 2.001 , no obstante lo cual en la disposición final primera de esta ley se establece que ''En todo lo que no esté expresamente regulado por esta Ley, se estará a lo dispuesto en el Código Civil'', y en el artículo 552 del Código Civil se dispone que ''Los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven'', artículo que, como se ve, coincide exactamente con el artículo 45 de la anterior Ley de Aguas .

Por su parte en la Compilación del Derecho Civil de Cataluña no se recogía ni se regulaba esta ''servidumbre natural de aguas'' , regulación que sí se contiene en la posterior Ley catalana 13/1.990, de 9 de julio, de l'acció negatòria, les inmissions, les servituds i les relacions de veïnatge, cuyo artículo 37 dispone que ''1 . L'amo del predi inferior és obligat a rebre les aigües pluvials que arriben naturalment del predi superior, però el propietari d'aquest no pot posar obstacles al curs de l'aigua ni alterar-ne el règim i fer-lo més carregós. 2. Si en una finca hi ha obres de defensa contra el aigua, l'amo del predi superior està obligat a permetre que el propietari del predi inferior faci les obres de reparació que siguin necessàries.'', precepto éste que recoge el mismo criterio que los indicados artículos 45 de la Ley de aguas de 2 de agostote 1.985 y 552 del Código civil, en el sentido de que el dueño del predio inferior tiene que soportar las aguas que naturalmente desciendan del predio superior.

Partiendo de ello, la cuestión ya apuntada se centra en determinar si estos preceptos y la ''servidumbre natural'' que contemplan es aplicable tan sólo a las fincas rústicas o también a las urbanas, para lo cual hay que tener en cuenta que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1.997 , para que surja esta ''servidumbre natural de aguas'' deben concurrir los siguientes presupuestos : ''a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras. b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana. c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre'', sentencia en la que asimismo se indica que , como las fincas tenían naturaleza urbana y el curso de las aguas había sido alterado, ''al faltar los dos mencionados requisitos no se puede hablar de servidumbre natural de aguas, que produzca como consecuencias lógicas unas limitaciones del dominio, que supondrían de inmediato el establecimiento de una serie de deberes para la finca sirviente, por lo que se puede afirmar que la parte recurrida no debe verse afectada, en el presente caso, por la posición geográfica de su parcela respecto a la de la parte recurrente.''.

Como se hace constar en esta resolución lo que determina la existencia de esta ''servidumbre natural'' no es tanto la posición geográfica de las fincas ,esto es, que se sitúen ambas en línea descendente , encontrándose una en una cota superior y la otra en una cota inferior, sino el que, además de ello , las fincas en cuestión tengan la condición de rústicas, circunstancia que, como analizaremos, entendemos que resulta lógica y congruente porque aquí se contempla el cauce natural de las aguas y su libre circulación, lo que tiene sentido y se explica en una finca rústica o no urbana en la que , por su condición y características, no se acostumbra a alterar de forma sustancial el terreno ni por ello dicho cauce natural y en la que no se tiene la obligación de canalizar estas aguas o de conectarse a una red pública de saneamiento o alcantarillado.

Y lo anterior no puede predicarse de las fincas urbanas en las que, para tener la condición de tal, se requiere una transformación del suelo que, consiguientemente, es susceptible de alterar ese discurrir natural, y en las que tanto las aguas pluviales como las industriales o de residuos deben canalizarse, señalando así el artículo 8 de Ley 6/1.998, de 13 de abril , sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, que tiene la condición de suelo urbano ''a) El suelo ya transformado por contar, como mínimo, con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica o por estar consolidados por la edificación en la forma y con las características establezca la legislación urbanística. b) Los terrenos que en ejecución del planeamiento hayan sido urbanizados de acuerdo con el mismo''.

Por otra parte, la obligación del propietario de canalizar las aguas pluviales en las fincas urbanas, como las que nos ocupan, viene corroborada en este procedimiento por el perito judicial, el cual expresamente manifiesta que las aguas hay que canalizarlas, y por el testigo D. Silvio , que era el Presidente del conocido cono Sindicato de Payeses , que se fusionó con la Cámara agrícola, antiguos propietarios de las fincas de ambas partes , quien manifiesta que es el de la finca de arriba el que tiene que controlar las aguas, no el de abajo, siendo aquel el que, según las normas que ha habido siempre, tiene que recoger esta agua, manifestando asimismo que en este caso la "rasa" ( con el) existente en las fincas superiores , a las que pertenece, tenía como misión la de recoger las aguas para que no hicieran daño y llevarlas al río y que, cuando ellos eran propietarios, siempre recogieron las aguas y limpiaban la "rasa" por la que se canalizaban, extremo éste último que igualmente reconoce el testigo D. Juan , cuyo padre fue el encargado general de la Cámara , el cual, y conociendo la situación anterior, manifiesta que la mencionada "rasa" era de la Cámara agrícola , y que era ésta quien se ocupaba de la limpieza, y no los propietarios de abajo, siendo su función la de que las aguas no vertieran a los predios inferiores.

Asimismo, es destacable el hecho de que en el proyecto presentado ante el Ayuntamiento en solicitud de licencia municipal de obras para el centro de lavado a ubicar en una finca de las demandadas, se comprenden todo tipo de canalizaciones, no sólo las de aguas usadas, aguas válvula y residuales sino también y expresamente las ''aguas de lluvia'' (folio 459), lo que confirma la mencionada obligación, sin que al respecto se distinga entre las distintas zonas de la finca.

Desde otro punto de vista, los informes periciales aportados por las demandadas no niegan esta obligación del propietario de canalizar las aguas pluviales que discurran por su finca, señalando por otra parte el perito D. Germán que la solución técnica adecuada para evitar la caída de agua a las fincas de los demandados es la rasa.

Partiendo de todo ello, consideramos que lo razonado no es solamente aplicable al artículo 552 del Código Civil sino que es igualmente predicable del artículo 37 de la Ley catalana de 9 de julio de 1.990 porque, en lo que nos interesa, este precepto recoge el mismo criterio y finalidad que el contenido en el Código Civil y en la referida Ley de Aguas, sin que al respecto se aprecie una regulación distinta o una diferencia que la haga merecedora de otra interpretación.

Es cierto que en el preámbulo de esta Ley se hace constar que ''La regulació de les servituds en la Compilació del Dret Civil de Catalunya, fins ara vigent, és fragmentària i està pensada bàsicament per a una societat agrícola o rural. És doncs, clara la conveniencia de superar aquesta normativa, ampliant-la i tenint en compte la realitat social.'', pero también lo es el hecho de que ello se refiere a lo que es estrictamente la regulación de las servidumbres, regulación que no alcanza a la llamada ''servidumbre natural de aguas'' ahora analizada, que se encuentra regulada, de forma diferenciada y separada de las servidumbres, en el capítulo referido a las relaciones de vecindad, sin que la ley la defina o denomine, pese a que comúnmente se le ha dado esa denominación de ''servidumbre natural'', como una servidumbre.

Esta diferente regulación, que hace que esa referencia a la realidad social actual, que viene a incidir en una organización social también urbana, no se aplique a la cuestión ahora analizada, viene confirmada además por la circunstancia de que en ese mismo preámbulo se indique , por una parte, que ''La llei regula dos objectes específics : les servituds i les relacions de veïnatge'', con lo cual se consideran ambas como dos objetos diferenciados, y, por otra parte, porque la referencia a la sociedad urbana y de servicios se hace con relación a las servidumbres prediales, señalándose que ''En matèria de servituds predials, la Llei es propasa de configurar-les i adequar-les en funció d'una societat urbana i de serveis : a) Redefinint-ne el tipus i condicionant-ne l'existència a la prestació d'un avantatge per a la finca dominant. b) Exigint la mínima incomoditat o lesió per a la finca servent'', extremos éstos que no resultan de aplicación al artículo 37, lo que entendemos obedece al hecho de que la Ley no considere como servidumbre la obligación contenida en ese artículo 37 .

De igual manera, el hecho de no que no se la considera como una servidumbre viene confirmado por la Ley catalana 22/2001, de 31 de diciembre , de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente, Ley ésta que regula con posterioridad los derechos de servidumbre, sin comprender entre las mismas dicha obligación, y que deroga la normativa anterior de las servidumbres, para lo cual únicamente deroga los artículos 4 a 25 de la ley 13/1.990 , dejando subsistentes las normas sobre las relaciones de vecindad , entre las que sí se encuentra la obligación analizada.

Desde otro punto de vista, consideramos que , a los efectos analizados, no puede considerarse el capítol 48 de les ordinacions d'en Santctacília como un precedente del que se derive la aplicación de de esta obligación a las fincas urbanas porque, además de que no se recogió en la Compilación, de su contenido se desprende que no hace referencia a las aguas pluviales que desciendan de una finca urbana hacia otra también urbana ya que según el mismo ''Encara, que lans de ayguas de rieras ne de torrent que saltan, de la una honor en altra, que si dany lin esdevè, no li es tengut de esmena de aquell dany que haurá sostengut, però ço es cas de accident, que deu dona''.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, se ha de concluir que, al ser las fincas de las partes urbanas, no existe la llamada ''servidumbre natural de aguas'' sin que por ello los demandantes vengan obligados a soportar las aguas pluviales que lleguen desde los predios superiores de los demandados.

SEGUNDO.- Teniendo en cuenta lo razonado, las entidades demandadas Haubi, S.A. y Piera 2,S.L. reiteran en su oposición al recurso de apelación la excepción de prescripción, alegando al efecto que la parte actora no describe ni cuantifica los daños que dice sufre ni justifica las razones por las que una obra de defensa que ha cumplido su función desde tiempo inmemorial resulte ahora inadecuada, si se mantiene limpia, por lo que, según las mismas, no puede plantear que el plazo prescriptivo de la acción negatoria se compute desde que emitiera sus quejas.

Igualmente ,y sobre ello, las citadas demandadas alegan que la parte actora acepta implícitamente que la situación de la vertencia de aguas en sí misma es una situación tan antigua que su origen resulta imposible de trazar en el tiempo más que por mera aproximación y que la situación preexistente no sólo ha sido tolerada sino también aprovechada desde hace más de treinta años por los actores, ya que uno de ellos evacua sobre la cuneta las aguas pluviales del tejado de su edificación, situación que se ha mantenido inalterada con el paso del tiempo, también desde que en 1.990 entrara en vigor la Ley 13/1.990 , porque las construcciones ya existían y la calificación urbanística debía ser ya la misma, por lo que el tiempo transcurrido ha consolidado una situación contra la que ahora se levanta la actora, siendo un factor que no puede desdeñarse.

Frente a estas alegaciones hay que poner de manifiesto que es cierto que en su día las aguas pluviales de los predios superiores llegaban a los predios inferiores, si bien ello no tiene la trascendencia que se le concede porque esta fue precisamente la razón por lo cual se decidió canalizar las aguas de aquellos, para evitar que vertieran en los predios que hoy pertenecen a los demandados y para evacuarlas.

A partir de entonces, y como han expuesto los demandantes y los testigos ya mencionados, la "rasa" que se encargaba de canalizar las aguas venía cumpliendo su función hasta que hace unos cuatro o cinco años dejó de hacerlo, momento en que ya no se realizó mantenimiento alguno de la misma y en el que algunos tramos quedaron destruidos, afirmaciones éstas que no han sido desvirtuados por los demandados.

Por ello se ha de considerar que el plazo de prescripción se ha de computar, no desde que, para evitar la caída de agua pluvial desde las fincas de los demandados y para evacuar la misma, se construyó la "rasa" que la canalizaba, sino desde que, por lo razonado, la "rasa" dejó de cumplir su función y las fincas de los actores comenzaron a recibir esas aguas pluviales, ya que en esto consiste la perturbación que determina el ejercicio de la acción negatoria que nos ocupa.

Por tanto , y si se tiene en cuenta que ya el día 23 de julio de 2.001 los actores presentaron una demanda de acto de conciliación y que desde entonces han reclamado a los demandados por esta razón, no se puede considerar prescrita su acción, al no haber transcurrido los cinco años legalmente previstos.

Frente a ello no cabe oponer la antigüedad de la "rasa" porque, como se ha dicho, la misma cumplía su función, canalizando las aguas, que no llegaban a las fincas de los demandados, por lo que no cabe apreciar que los demandados consintieran en recibir esas aguas ni que esa situación se consolidara, dado que no las recibían.

Tampoco cabe oponer que no se han probado los daños y perjuicios ni que la "rasa", con una limpieza, no cumpliera su función, primero, porque los demandados no vienen, ni legal ni contractualmente, obligados a soportar en sus fincas una perturbación como es la de recibir las aguas pluviales de los predios situados en una cota superior, la cual sí perjudica el interés de los actores en su propiedad, ya que, como indica el perito judicial, las aguas pluviales de los predios superiores caen sobre las paredes de los predios inferiores y se producen encharcamientos y estancamientos en la parte inferior, con el consiguiente riesgo, y, segundo, porque, como establece el artículo 2 de la ley 13/1.990 , la acción negatoria tiene por objeto la protección de la libertad del dominio de los inmuebles y el restablecimiento de la cosa al estado anterior a una perturbación jurídica o material, sin que sea necesario para ello justificar el exacto alcance de los daños que la perturbación provoca o ha provocado ya que, justificada la perturbación, la misma debe prosperar y , sólo para el caso de que además de reclamarse la cesación de la perturbación se reclame una indemnización por los daños y perjuicios producidos (reclamación que la parte actora no ha efectuado), será necesario que justifique el alcance de los mismos, reclamación ésta última que no necesariamente tiene que efectuarse en el ejercicio de la acción negatoria, como así también se desprende del citado artículo 2 .

Respecto a la existencia de los daños, la otra demandada, Fonaments, S.A., también alega que no se ha probado que las aguas pluviales de su finca se deriven a las de los actores ni que se produzcan encharcamientos, filtrándose el agua en edificaciones y ocasionando humedades.

Al respecto se ha de destacar que, según antes se ha expuesto, ha quedado probado, no sólo a través de las declaraciones de los actores, sino también a través de la pericial judicial, que las aguas pluviales de las fincas de los demandados caen en las fincas de los actores, produciéndose encharcamientos en la parte inferior, en la que se estancan y acumulan las aguas, señalándose en el dictamen que se aprecia una falta de mantenimiento de la rasa y que la cuneta canal estaba destruida antes de llegar al final así como que ''hay acumulación de tierras y basuras que obstruyen la rasa antigua y provocan su taponamiento'' y ''el agua no puede discurrir ya que la rasa está obstruida por restos de materiales, tierra y vegetación, quedando el agua embalsamada en determinados puntos''.

Y es esta situación, con el riesgo que además comporta para la finca de los actores, la que afecta al interés de éstos en su propiedad y la que les legitima para reclamar que cese la perturbación y que se restablezca la cosa al estado anterior a la misma, es decir, a que las aguas que se canalicen, como antes se habían canalizado, en lo que además constituye una obligación de los propietarios de estas fincas urbanas, que deben evacuar correctamente las mismas para no causar daños ni afectar a las fincas colindantes.

Finalmente, no cabe oponer al respecto la circunstancia de que uno de los actores desagua las aguas del tejado de su edificación en la "rasa" porque los demandados son los propietarios de la "rasa" que se ubica o transcurre por sus fincas y ni en este procedimiento, ni con anterioridad, los mismos, ni los vendedores de que ellos traen causa, han ejercitado acción alguna contra dicho demandante, sin que, por otra parte, este hecho impida el ejercicio de la acción y la reclamación que nos ocupa.

TERCERO.- Las demandadas, Haubi, s.A. y Piera 2, S.L. alegan también en su oposición al recurso de apelación lo siguiente :

1º Tanto los actores como los demandados adquirieron sus respectivas propiedades con las características orográficas actuales sin que, al menos ellas, hayan introducido ninguna variación ni realizado obra de ninguna clase ni derivado el curso natural de las aguas.

2º La rasa de evacuación existente debió ser construida al menos 70 años atrás como obra de defensa y/o canalización de las aguas pluviales superficiales por el propietario histórico del terreno - que en apariencia debió ser uno sólo- y lo que pretende la parte actora es que los demandados costeen unas obras de mejora que pretenden convertir a expensas de los demandados una antigua rasa de tierra en una acequia de obra., sin que se haya probado que el actual estado de la rasa cumpla tan mal su función que como consecuencia de ello el agua pluvial cause algún daño concreto a los actores.

3º No existen actos propios de las demandadas porque a los que se refiere la parte actora fueron realizados por los anteriores propietarios de las fincas que actualmente son propiedad de los demandados, actos que no pueden transmitir su eficacia sobre las hoy demandadas sin que por su parte haya habido actos concluyentes o prestación de consentimiento ya que se trataron de negociaciones sin acuerdo, de una serie de intentos de acercamiento frustrados realizados con la voluntad de mantener en buenos términos las relaciones de vecindad y evitar en lo posible discusiones judiciales., buscando ante todo un esclarecimiento de la situación y la determinación fiable del coste de las obras propuesta por la parte actora sin que, no obstante, su ejecución fuera aceptada "ab initio" ni mucho menos se asumiera su pago.

4º El hecho de que Haubi, S.A. limpiara en una ocasión la parte de cuneta que discurre por su finca no le atribuye o transfiere por la doctrina de los actos propios la responsabilidad permanente de la limpieza de la rasa, si tal obligación viene impuesta a la actora por ministerio de la ley.

5º Ellas no han realizado ninguna clase de obras en su finca y la única posible alteración física de la finca con respecto a su aspecto histórico, si es que hay alguna, debe necesariamente derivar de las obras públicas de urbanización de la CALLE000 hace unos años, pero la alteración que ello pudiera causar fue de todo punto insignificante a estos efectos ya que de la propia documentación aportada por el perito judicial resulta que la pendiente de la parte superior de su finca se inclina ligeramente hacia la CALLE000 , por lo que las aguas pluviales que caen en esa parte derivan necesariamente hacia la meritada calle y no hacia el barranco donde se halla la rasa-cuneta.

Por su parte La codemandada Fonaments, S.A. también rechaza la concurrencia de actos propios por su parte ya que, según la misma, se limitó a exponer su predisposición a alcanzar un acuerdo una vez examinada su propuesta y la veracidad de los hechos alegados pero que, al personarse en las fincas, constataron la inexistencia de daños o humedades en las propiedades de los actores y ,por tanto, si no existían daños, no existía causa alguna que los hubiera motivado por lo que resultaban totalmente infundadas e innecesarias las obras que pretendía la actora a costa de los demandados.

Asimismo, y por lo que se refiere a la "rasa" de evacuación, esta demandada mantiene que consta probado que, en cualquier caso, debió ser construida por los propietarios de los predios inferiores para recoger las aguas pluviales de los predios superiores y que, conforme al artículo 37 de la Ley 13/1.990 , están obligados a recibir, correspondiendo también, según este precepto, a los actores las obras de mantenimiento y conservación de la misma.

A la vista de estas alegaciones hay que señalar que la "rasa" no consta construida por los propietarios de los predios inferiores, deduciéndose por el contrario de lo actuado que la misma se ejecutó por la propiedad de los predios superiores ya que se encuentra en éstos últimos , y no en las fincas de la parte actora , siendo los propietarios de dichas fincas superiores los que a través de dicha "rasa" venían recogiendo las aguas pluviales, evacuándolas, y los que mantenían la "rasa", como así los ponen de manifiesto los mencionados testigos y, en particular, D. Francisco , por lo que no puede estimarse que la misma constituya una obra de defensa realizada por los predios inferiores y en su beneficio.

En este sentido hay que dejar constancia de que lo que se pretende y consigue con la "rasa" y consiguiente canalización de las aguas pluviales no es exactamente beneficiar a los actores sino más bien evitar que los mismos se vean perjudicados por la caída en sus terrenos de las aguas pluviales provenientes de las fincas de los demandados, recepción de aguas que éstos no vienen obligados a soportar, siendo aquellos quienes por el contrario tienen que procurar que no ocurra y quienes tiene que canalizar las mismas a tales efectos.

En cuanto al estado de la "rasa" , en este procedimiento ha quedado acreditado, no que cumpla mal su función, sino que no la cumple en absoluto ya que la misma se encuentra taponada u obstruida en algunos puntos de su tramo y en otros destruida, como así claramente se recoge en el dictamen del perito judicial, por lo que la misma resulta totalmente inhábil para canalizar las aguas y evacuarlas, que es precisamente su función, derivándose de ello que las aguas caigan a las fincas de los actores con los consiguientes perjuicios y riesgo que comportan, conforme se ha razonado.

Asimismo, y frente a ello, no cabe oponer la simple limpieza de la "rasa", ya que la misma no solucionaría el problema dado el estado actual, por acción u omisión, que presenta dicha rasa, siendo necesario, según expone el perito judicial y no ha sido desvirtuado en este procedimiento, realizar diferentes obras para conseguir la canalización y desagüe de estas aguas pluviales.

Tampoco puede estimarse la alegación de que nos encontremos ante unas obras de mejora porque tales obras tienen como finalidad la referida canalización y desagüe y, si para ello es preciso en estos momentos realizar mayores obras, ello no es imputable a los actores y no puede considerarse como una mejora sino como unas obras necesarias para conseguir tal finalidad que, se insiste, constituye una obligación de los demandados.

En cuanto a la realización de obras por las demandadas y a ese negado desvío de las aguas hay que poner de manifiesto que Fonaments sí realizó obras, ya que en su finca construyó un centro de lavado de automóviles, y que, si bien no consta que lo hicieran las otras demandadas, lo cierto es que, aunque sea por las obras de urbanización realizadas en la calle o por cualquier otra causa, las fincas de éstas, y en lo que afecta a la rasa, sí se encuentran modificadas porque, según también señala el perito judicial, se ha realizado una explanada y el nivel y la cota han subido.

En cualquier caso, lo determinante a los efectos analizados no es la realización de obras o el desvío del curso natural de las aguas sino el no tener canalizadas las mismas, porque, al no evacuarlas los demandados, las mismas vierten a las fincas de los actores, produciéndose la perturbación que los demandantes atacan.

Finalmente , y en cuanto a los actos propios, hay que resaltar que no es esta circunstancia o la apreciación de los mismos lo que determina el contenido o los pronunciamientos de esta resolución sino que es el conjunto de la normativa y de las pruebas, conforme a todo lo hasta ahora razonado.

No obstante sí conviene mencionar que, aunque la limpieza puntual de la rasa no tenga mucha trascendencia a los efectos analizados, los otros actos anteriores de los demandados constituyen un dato más que, junto a todo lo analizado, avala la obligación de los demandados de hacer frente a los gastos que comporta la canalización de las aguas y su consentimiento al efecto ya que, si fuera cierto que Haubi, s.A. no aceptaba la ejecución de las correspondientes obras ni asumía su pago, carece de toda lógica el hecho de que , en contestación al presupuesto y planos que la actora le envió, la misma remitiera a ésta última otro presupuesto para realizar las obras y un plano, especificando además los porcentajes que en dichas obras correspondían a cada una de las propietarias de las fincas superiores y sin comprender entre los obligados a costearlas a los actores, circunstancia de la que no se deriva que cuestionara tal obligación por su parte sino que la aceptaba, si bien no se encontraba conforme con las obras e importe que proponía la parte actora.

Lo mismo cabe decir de la codemandada Fonaments, S.A. ya que la misma en el acto de conciliación manifestó que ''aquesta part mostra la seva conformitat a arribar a un acord extrajudicial, una vegada s'hagin examinat el informes tècnics en que l'actora fonamenta la seva demanda i el costos de canalització que determina la demanda es reparteixin en proporció a cadascun del propietaris, segons els metres lineals que corresponguin a cada finca'', conformidad a llegar a un acuerdo que no se expresaría si no considerara que ella tenía que canalizar esas aguas porque, si estimara , como ahora alega, que los actores tienen obligación de recibir las aguas pluviales y de conservar y mantener la canalización de las mismas , no se habría ni tan siquiera planteado el llegar a un acuerdo y, menos todavía, el asumir , siquiera parcialmente, el coste de las obras.

Por último, y referido a lo alegado en ese acto de conciliación por Haubi,S.A. y Piera 2,S.L., hay que poner de manifiesto que la pretensión de la actora no pasa, como dicen, por constituir una servidumbre sobre sus fincas ya que las canalizaciones han de discurrir por las fincas de los demandados, en cumplimiento de una obligación que les corresponde, siendo también ellos quienes vienen obligados a conservarlas y mantenerlas.

CUARTO.- En consecuencia, y por todo lo razonado, procede estimar el recurso y consiguientemente la demanda interpuesta , declarando así , primero, que los actores no vienen obligados a recibir las aguas pluviales, ni los materiales por ellas arrastrados, de las fincas de los demandados y, segundo, condenándose a éstos realizar en sus fincas las obras de canalización y desagüe de sus aguas pluviales que al efecto establece el perito judicial en su dictamen, por ser las que se estiman necesarias para ello, habiendo solicitado la parte actora alternativamente en su demanda que se condenara a los demandados a ejecutar las obras que se fijaran pericialmente en fase probatoria, condenándoseles también a abstenerse en el futuro de realizar perturbaciones del mismo genero y naturaleza, debiendo efectuar las pertinentes obras de conservación y mantenimiento.

Respecto a la solicitud complementaria de que en el caso de que las demandadas no ejecuten las obras voluntariamente en el plazo que se les señale se declare que se hará su costa, hay que señalar que, sí bien es procedente, todo ello deberá efectuarse en ejecución de sentencia, como así se especifica en los artículos 699 y, 705 y 706 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dada la estimación íntegra de la demanda las costas causadas en la primera instancia deberán ser abonadas por la parte demandada y, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta segunda instancia (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Marcelino , D. Carlos Daniel , D. Darío y la entidad Inmobiliaria Industrial Igualada, S.A. contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2.004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Igualada y, en consecuencia, se revoca dicha resolución y se acuerda estimar la demanda interpuesta contra las entidades Haubi,S.A., Piera 2,S.L. y Fonaments, S.A., declarando, en primer lugar, la inexistencia de la llamada ''servidumbre natural de aguas'' y consiguientemente que los actores no tienen la obligación de recibir las aguas pluviales que provengan de las fincas de las demandadas, y condenando, en segundo lugar, a dichas demandadas a lo siguiente :

1º A realizar en sus respectivas fincas las obras necesarias, conforme a lo que al efecto establece el dictamen del perito judicial, D. Matías , para la recogida, canalización y desagüe de las mismas, así como a efectuar el oportuno mantenimiento y conservación de las instalaciones.

2º A abstenerse de realizar en el futuro perturbaciones del mismo género que la que ha motivado este procedimiento.

3º A abonar las costas causadas en la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.