Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 674/2003 de 28 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Duodécima.

Rollo 674/2003-R

Modificación de medidas 422/2002

Juzgado de Primera Instancia número 3 de El Prat de Llobregat

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.

D. ANTONIO LÓPEZ CARRASCO MORALES

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

Dña. ANA JESÚS FERNÁNDEZ SAN MIGUEL

En la ciudad de Barcelona a veintiocho de noviembre de dos mil tres.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de modificación de medidas número 422/2002, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número tres de El Prat de Llobregat, a instancia de Dña. Juana , representada por el procurador D. Marc Parellada Serres y defendida por la abogada Dña. Esther Aira Prunés, contra D. Jesús María , representado por la procuradora Dña. María Luisa Tamburini Serra y defendido por la abogada Dña. Esther Prieto Rodríguez, los cuales penden ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes litigantes, contra la sentencia dictada por la Juez del indicado Juzgado en fecha doce de abril de 2003.

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que con desestimación íntegra de la demanda formulada por el procurador Sr. Parellada Serres, en nombre y representación de Dª Juana , así como de la reconvención deducida por el procurador Sra. Tamburini, en nombre y representación de D. Jesús María , debo declarar y declaro, 1.- no haber lugar a incluir cláusula alguna de estabilización o actualización en la pensión compensatoria fijada por convenio de divorcio entre aquellos, de 2 de mayo de 1994, aprobado por Sentencia de fecha 28 de agosto de 1994, del Juzgado nº 3 de El Prat. 2.- No haber lugar a condenar al pago de cantidades atrasadas por causa de la pretendida actualización al Sr. Jesús María , y 3.- no haber lugar a suprimir o reducir en absoluto la citada pensión.

No procede imponer las costas a ninguna de las partes intervinientes'.

Segundo: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación ambas partes litigantes mediante escritos motivados, de los que se dio traslado a las partes contrarias, que los impugnaron, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día veinticuatro de los corrientes.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: Por sentencia de 28 de agosto de 1994 se acordó el divorcio de los litigantes, D. Jesús María y Dña. Juana , y se aprobó el convenio regulador que dichos señores concertaron, fechado en 2 de mayo del propio año 1994. En dicho convenio se fijaron alimentos para 2 de los 5 hijos que tuvo el matrimonio, en cuantía de 30.000 pesetas al mes, y pensión compensatoria para la señora Juana por un importe de 37.000 pesetas, también al mes.

En su demanda de modificación de medidas, la señora Juana solicitó que se acordase la constancia en el pacto quinto del convenio regulador de que la pensión compensatoria será actualizada anualmente conforme al índice de precios al consumo y se fijase ya la pensión en 288,63 euros al mes, producto de aplicar el porcentaje de incremento del índice de precios desde que se estableció la prestación hasta octubre de 2002.

La única causa de pedir que se invocó fue que en el convenio no se había fijado una cláusula de actualización conforme a la evolución del índice de precios y que el poder adquisitivo de la cantidad establecida en su momento se había reducido con toda evidencia. Es evidente que sólo ese argumento podía ser considerado en la sentencia, porque no se invocaron otras razones para pedir la modificación de lo establecido en el convenio.

Si no se hubiera fijado ninguna cláusula de actualización, podría considerarse la posibilidad de incrementar la pensión, porque es una modificación de las circunstancias la pérdida del poder adquisitivo del dinero como consecuencia de la inflación. Aunque éste sea un proceso que ya era previsible en 1994, cuando se firmó el convenio, no deja de ser cierto que el transcurso del tiempo produce esa pérdida de poder adquisitivo, constitutiva de un cambio de circunstancias.

Ocurre, sin embargo, que el convenio ya estableció una previsión para actualizar la pensión compensatoria, pues el párrafo segundo del pacto quinto declaraba que las cantidades fijadas (se refería a los alimentos y a la pensión compensatoria) representaban el 40 por ciento del salario neto del marido, incluidas partes proporcionales de las pagas extraordinarias y establecía que las aludidas prestaciones (alimentos y pensión compensatoria) 'se adecuarán, en la misma proporción, y previa notificación a la esposa, a las variaciones que en cada momento experimente el citado sueldo'.

Por tanto, no puede pretenderse que se modifique el convenio porque ya fijó el mismo una cláusula para actualizar la pensión compensatoria, que ha de seguir, conforme a dicho convenio, la evolución del salario neto del señor Jesús María , en el sentido de abonarse en cada momento el 22,09 por ciento de dicho salario neto, porque ese es el porcentaje sobre la retribución neta que representaba la pensión conforme al convenio regulador.

Dada esta circunstancia, la demanda de la ex esposa no tiene ninguna posibilidad de prosperar. De hecho, tal demanda era y es inútil: aplicando el porcentaje expuesto sobre el salario que percibe el ex marido resulta una suma superior a la que se pretende en la demanda.

Segundo: En el recurso se alude a que, pese a lo razonado por el Juzgado, existía el pacto de actualización a que se ha hecho referencia. Mas, con independencia de que la demanda no se fundó en ese pacto, precisamente su existencia excluye la posibilidad de fijar ahora otro mecanismo de actualización. La insistencia en que, por aplicación del convenio, la pensión debe incrementarse a un 22 por ciento de los ingresos del ex esposo es irrelevante en este pleito. Eso que dice el recurso es verdad (aunque el porcentaje es del 22,09, como hemos dicho), pero no es materia a considerar en este proceso, sino en ejecución de la sentencia de divorcio dictada en su día. Nada más fácil de ejecutar, por otra parte, que disponer el pago por el obligado de un porcentaje invariable de sus ingresos netos.

También se hace referencia en el recurso a que las dos hijas para las que se fijaron alimentos en el convenio se han independizado ya. Pero esa circunstancia no fue invocada como causa para pedir la modificación de medidas, por lo que no puede ser considerada en la apelación, en la cual, como es sabido, no pueden invocarse hechos distintos de los esgrimidos en la primera instancia.

En fin, las referencias a que la señora Juana no ha trabajado, a su edad y a que sufre determinadas dolencias son irrelevantes, pues no se alegaron tampoco en la demanda.

Tercero: En su recurso de apelación, D. Jesús María insiste en su petición de que se suprima o se rebaje la pensión compensatoria.

En realidad, repite lo que ya dijo en su reconvención. A ello dio respuesta el Juzgado y sus razones las compartimos completamente, por lo que, en realidad, nada habría de añadirse a lo razonado por la sentencia apelada.

Los hechos en que se fundó la petición de modificación ya existían en el momento en que se pactó el convenio. Otros, como el trabajo de la esposa o que cuenta con un fondo de pensiones o que el señor Jesús María hubo de cerrar cierto taller con el que contaba, no han sido acreditados, ni documentalmente ni en el juicio (en el que, por cierto, la incidencia producida al principio debió haber sido resuelta de modo menos estridente). La señora Juana reconoció que había trabajado tras el cese de la convivencia, pero de modo eventual y ello no es incompatible con la pensión, pues está claro que, dado el importe de la misma, la beneficiaria de la misma debía ayudarse con su trabajo.

Procede, por tanto, desestimar también el recurso del señor Jesús María .

Cuarto: Por lo que se refiere a las costas de la segunda instancia, se aprecian dudas de hecho, dada la precariedad económica de ambos litigantes, lo que permite no imponer las costas, conforme autoriza el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Jesús María y Dña. Juana contra la sentencia de fecha doce de abril de dos mil tres, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de El Prat de Llobregat en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de dichos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.