Sentencia Civil Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 951/1998 de 23 de Abril de 2001

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION QUINCE

ROLLO NUM. 951/98-2ª

Juicio de menor cuantía núm. 721/96 y acumulado 996/96

Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona

SENTENCIA Núm.

Iltmos. Sres. Magistrados

D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

D. RAFAEL GIMENO BAYÓN COBOS

D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veintitrés de abril de dos mil uno.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio de menor cuantía núm. 721/96 y acumulado 996/96, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 36 de Barcelona, promovidos por D. Luis Francisco y NEXUS SERVICIOS INFORMACIÓN, S.L, representados por la Procuradora Dña. Gloría Ferrer Massanas, contra NEXUS COMUNICACIONES, S.A., representada por el Procurador D. Ignacio López Chocarro, los cuales penden ante esta Audiencia en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes, contra la sentencia de fecha 26 de junio de 1998, dictada en los expresados autos, aclarada por auto del siguiente de 9 de julio.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte decisoria de la dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Gloria Ferrer Massanas, Procuradora de los Tribunales y de D. Luis Francisco y NEXUS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L., contra NEXUS COMUNICACIONES, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio López Chocarro, debo declarar que el uso que la demandada realiza, en sus comunicaciones de INTERNET e INFOVÍA , de la marca NEXUS, constituye una violación de los Derechos de los demandantes, condenando a que cese dicho uso, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales"; y la del auto aclaratorio: "Que debía acordar y acordaba aclarar la Sentencia recaída en este expediente en el sentido de suprimir del fundamento sexto las referencias a las costas de la reconvención, manteniendo el resto de los pronunciamientos".

SEGUNDO.- En esta alzada comparecieron las litigantes con las mismas representaciones con las que lo hicieron en la primera instancia, bajo la dirección: las actoras, del letrado D. Juan J. Millán Martínez; y la demandada del Letrado D. Ignacio Barroso Sánchez.

Para la celebración de la vista pública del recurso se señaló la audiencia del día 15 de enero de 2000 , con el resultado que obra en la precedente diligencia extendida por el Sr. Secretario.

Es ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. RAFAEL GIMENO BAYÓN COBOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los datos de hecho que delimitan la controversia fueron correctamente sintetizados en la Sentencia apelada que damos por reproducida en lo menester. No obstante, razones de claridad aconsejan reiterar los datos básicos de este litigio , que son los siguientes:

1) D. Luis Francisco es titular: a) de la marca denominativa "NEXUS" n° 1.239.793 en la clase 35 -pese a que en el doc. al f. 19 consta concedida en la clase 42 y no en la 35 como indica la demandante, consta que lo fue en la clase 35 al f. 564- para diferenciar los servicios de su negocio de información, comunicación y asesoramiento de empresas con datos informáticos y estadísticos, ayuda a la dirección y explotación de empresas; y b) de la marca denominativa "NEXUS" n° 1.239.794 en la clase 42 para diferenciar los servicios de informática;

2) NEXUS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L. , cesionaria de las marcas indicadas, a su vez es titular del nombre comercial 121.919 "NEXUS SERVICIOS DE INFORMACIÓN , S.L" para identificar una sociedad que "tendrá por objeto el asesoramiento en materia de informática en general , la prestación de servicios de informática, así como los del negocio de información , comunicación y asesoramiento de empresas, ayuda a la dirección y explotación de empresas, e igualmente la compraventa, comercialización, distribución, importación y exportación de productos y artículos informáticos y de intercomunicación"; y

3) la demandada NEXUS COMUNICACIONES, S.A utiliza en los términos que examinaremos, la denominación "NEXUS" para la publicidad de sus servicios, como página web y como dirección de correo electrónico.

SEGUNDO.- Desde la perspectiva jurídica la cuestión a decidir en esta instancia queda enmarcada por los siguientes datos:

1) las codemandantes sostuvieron que los hechos expuestos en el anterior fundamento constituyen infracción de sus Derechos márcanos habiendo provocado un quebranto económico indemnizable , y ejercitaron acciones de violación de marca, entre ellas la acción indemnizatoria;

2) la demandada, además de cuestionar la legitimación de las actoras, se opuso con base en: a) la compatibilidad de los signos enfrentados; b) la utilización de la denominación NEXUS en INTERNET por exigencias del Registro Delegado; y c) la inexistencia de daños;

3) la Sentencia de la primera instancia: a) rechazó la falta de legitimación de las demandantes; b) estimó la infracción de los signos registrados; y c) desestimó la acción indemnizatoria;

4) las demandantes han impugnado la expresada Sentencia por entender: a) que incide en incongruencia omisiva; y b) que procede la condena de la demandada a indemnizar a las actoras; y

5) también la demandada apeló la Sentencia con base en: a) que en el mercado no infringe los signos de la demandantes; y b) que el uso de la denominación "NEXUS" en la Red es como nombre de dominio y página web , y no como marca, por lo que no infringe la marca registrada.

Razones sistemáticas imponen que analicemos en primer término el recurso de la demandada, ya que, de estimarlo, devendría ocioso el examen de la apelación de las actoras.

TERCERO.- El registro de una marca confiere a su titular el Derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico (artículo 30 de la Ley de Marcas ), y le atribuye la facultad de prohibir a los terceros que utilicen en dicho ámbito, sin su consentimiento, una marca o signo idéntico o semejante para distinguir productos o servicios idénticos o similares, cuando la semejanza entre los signos y la similitud entre los productos y servicios pueda inducir a error , ya sea por confusión, ya por generar riesgos de asociación (artículos 31, 35 y 36 de la Ley de Marcas ), por lo que, en consecuencia los elementos de la comparación a fin de valorar la capacidad de confusión son: a) la posibilidad de diferenciar las marcas; y b) la similitud de productos o servicios identificados por las enfrentadas

A su vez , la primera de las cuestiones exige que examinemos cual es el signo realmente usado por la demandada en el mercado , ya que afirma que lo usado en el mercado es un signo compuesto de su denominación social "NEXUS COMUNICACIONES", y un elemento gráfico característico consistente en la Tierra con una flecha, solicitado como marca gráfico-denominativa.

CUARTO.- En contra de lo sostenido por la recurrente, no es cierto que se limite al uso indicado. Del documento al f. 51 aparece que si bien utiliza en la publicidad la denominación NEXUS junto con un elemento gráfico de la Tierra con una flecha, relega la indicación NEXUS COMUNICACIONES, S.A. a un segundo plano, con las consecuencias que indicaremos.

Pero es que , incluso de admitir que la demandada siempre usa el denominativo NEXUS COMUNICACIONES, debe mantenerse la semejanza entre éste y las marcas registradas ya que:

1) aunque como regla para ponderar la semejanza entre signos deben tenerse en cuenta en su conjunto, sin desmembrarlos en los diferentes elementos que lo componen (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1998 ), en las marcas mixtas gráfico-denominativas tiene preponderancia el elemento denominativo y cuando alguno o algunos de sus elementos tiene especial eficacia distintiva, la adición de otros elementos no siempre tiene suficiente poder diferenciador;

2) dado el carácter puramente genérico de la expresión "COMUNICACIONES" , es evidente que el núcleo del signo lo constituye el vocablo, a estos efectos de fantasía, "NEXUS"; y

3) además, la demandada, al utilizar por un lado exclusivamente el denominativo "NEXUS" sobre el globo terráqueo, y por otro , gráficamente separada, su denominación social NEXUS COMUNICACIONES, S.A. , acentúa la asociación entre el denominativo aislado y la propia recurrente.

Si la absoluta identidad del núcleo del signo usado con las marcas registradas excusa mayores razonamientos, la semejanza de dicho signo con el nombre comercial "NEXUS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L" surge de que el carácter puramente genérico de la expresión "COMUNICACIONES", debe predicarse ahora de la consistente en "SERVICIOS DE INFORMACIÓN , S.L", por lo que, aunque no es dudoso que al tener que analizarse los signos en su conjunto y al incorporarse en ambos elementos genéricos diferentes se diluye la semejanza, esta no desaparece por completo.

QUINTO.- La falta de similitud de los servicios la fundamenta la recurrente en que la actividad desarrollada por la misma , susceptible de ser encuadrada en la clase 38 para distinguir comunicaciones por terminales de ordenador, no genera riesgo de error con las inconcretas actividades amparadas por los signos registrados.

Ante todo conviene precisar que no estamos en el ámbito de la competencia desleal, por lo que en buena técnica resulta irrelevante cual sea la actividad que desarrolla la titular de la marca, y menos aún cual sea el objeto social de la demandada. Lo que interesa es la proximidad entre los signos por un lado , y la similitud, en este caso, de los servicios identificados por la marca -aunque no sean los prEstados en la realidad por su titular-, y los servicios prEstados en la realidad bajo el signo no registrado -se hallen o no dentro del objeto social de quien los presta-, estén o no incluidos en la misma clase del nomenclátor, aunque la inclusión pueda servir de criterio orientador.

Pues bien, incuestionado que los servicios prEstados por las demandantes coinciden con los cubiertos por los signos de su titularidad , el que son similares a los efectivamente prEstados por la demandada Incluso aparece reconocido por ésta en el hecho tercero del escrito de conclusiones, en el que admite que ambas litigantes operan en el mismo sector o ámbito empresarial.

SEXTO.- La conclusión que se deriva de lo hasta ahora expuesto es que la demandada infringe los signos distintivos registrados, lo que, en contra de lo pretendido por la demandada, no queda desvirtuado: 1) porque el denominativo coincida con su denominación social; 2) porque el signo usado no sea exclusivamente denominativo; 3) porque la demandada tenga solicitada la marca NEXUS en la clase 38 para distinguir comunicaciones por terminales de ordenador; y 4) porque la actora haya interesado el registro de la marca "NEXUS" en la clase 38, ya que:

1) prescindiendo de la polémica compatibilidad de las marcas y las denominaciones, es lo cierto que el artículo 33,1.a) de la Ley de Marcas autoriza el uso de buena fe del propio nombre -lo que no excluye (as denominaciones sociales-, pero lo condiciona a que , no constituya un uso a título de marca;

2) para decidir sobre la semejanza de signos, cuando Intervienen elementos gráficos y denominativos, debe valorarse de forma especial las semejanzas fonéticas, ya que la identificación de productos y servicios se realiza normalmente por los denominativos;

3) la solicitud de marca no atribuye a su titular el Derecho al uso de la misma con merma de los Derechos de las registradas, sino la prioridad para su concesión y el Derecho a ser indemnizado en el caso de concurrir los requisitos previstos en el artículo 34 ; máxime en un caso como el presente en el que la marca ha sido denegada y, dada la fecha de solicitud, tiene todos los visos de no ser sino una solicitud de marca dirigida a aparentar que la actividad de la demandada es diferente a la amparada por los signos registrados; y

4) la solicitud por la actora de una marca en la clase 38 para, identificar "los servicios de telecomunicaciones; programas de radio y televisión , comunicaciones por terminales de ordenador" no constituye en modo alguno un acto propio de las demandantes de que la conducta de la demandada no infringe los signos registrados, al no reunir los requisitos que la Jurisprudencia exige para Ja aplicación de la regla "nemine licet adversus sua facta venire".

SÉPTIMO.- La segunda de las cuestiones suscitadas por el recurso de la demandada, que el uso de la denominación NEXUS como dirección electrónica y página web no constituye un uso a título de marca, ha sido introducido en la apelación. No obstante, al constituir un presupuesto de la pretensión actora, su concurrencia es susceptible de análisis Incluso de oficio, por lo que su alegato en esta fase del litigio no es obstáculo a su examen.

Nuestra respuesta exige el análisis sucesivo de tres problemas: 1) si el uso del nombre de dominio en Internet puede revestir los caracteres de uso , de marca; 2) si su utilización en el Ciberespacio puede suponer la violación de una marca registrada; y 3) si en el caso concreto efectivamente existe la infracción denunciada.

Por el contrario, razones de congruencia impiden que analicemos 51 la concesión del dominio a la demandada desconoce las reglas privadas que regían su concesión en el momento de su solicitud - en contra de lo que se afirma la denominación "NEXUS" no cumple los requisitos exigidos por el Diccionario de (a Lengua Española, de la Real Academia Española para que pueda hablarse de "acrónimo" de la denominación social de la demandada-.

OCTAVO.- Suele definirse a INTERNET como una red global de redes de ordenadores interconectados entre sí por medios de telecomunicación, abierto a la conexión de otros ordenadores o grupos de ordenadores, que constituye un espacio virtual, en el que los nombres de dominio responden a un sistema (DNS o Domain ame System) en el que cada nombre corresponde a un número de Protocolo Internet (IP) o dirección numérica de red que, como precisa la Orden del Ministerio de fomento de 21 de marzo de 2000, cumple la finalidad de "poder utilizar universalmente nombres unívocos para vincularlos a los usuarios de los equipos conectados a la red".

Pero Internet no sólo sirve de vehículo para el intercambio de mensajes entre internautas a modo de centro de comunicaciones. Con independencia de otras facetas que no son del caso -foro de opiniones, biblioteca , tertulia...-, en el Ciberespacio concurren empresas que desde páginas web a modo de escaparates virtuales ofertan productos y servicios, y en él se conciertan todo tipo de transacciones dando lugar al mercado y comercio, electrónico.

Dicho de otra forma , es cierto que el dominio en INTERNET tiene una finalidad identificadora en la red en cierto modo similar a un buzón de correos, pero la mecánica es diferente y no solo cumple tal función, ya que: 1) a diferencia de las direcciones postales, que identifican o localizan un territorio concreto en el espacio -dirección física-, cualquiera que sea quien lo ocupe, el dominio sirve para localizar con criterios mnemotécnicos un número asignado a un usuario del Ciberespacio -dirección electrónica-, cualquiera, que sea su ubicación territorial; 2) precisamente en tanto en cuanto sirve para identificar y localizar, individualizando y diferenciando a un empresario o su establecimiento de todos los demás , y permite que sea localizado mediante buscadores, cumple una función típica de los signos distintivos nombre comercial o rótulo-; y 3) cuando los dominios se utilizan como plataformas publicitarias , catálogos , escaparates, cumplen en, el Cibermercado las mismas funciones que las marcas en el mercado clásico, dando lugar a cibermarcas -tanto las normas por las que se rige el ES-NIC para la concesión de dominios regulares de segundo nivel del Top Level Domain "es", como la precitada Orden Ministerial (singularmente en su artículo 7 referido a la coordinación de la asignación de los nombres de dominio de segundo nivel bajo el código de país correspondiente a España con los Registros públicos) evidencian la posibilidad de utilizar tos dominios como marcas en el espacio virtual-.

NOVENO.- Para decidir si el uso de una cibermarca puede Infringir signos distintivos registrados, es preciso tener en cuenta que su utilización se realiza, valiéndose de un medio de comunicación, en el que; 1) los dominios de primer nivel en unas ocasiones tienen connotaciones geográficas, pero en otras aluden a la actividad de su titular; 2) la asignación de dominios de segundo nivel se realiza por entidades sujetas a Derecho privado de acuerdo con la regla "first come , first served"; y 3) singularmente, no rigen los principios de la especialidad ni la de la territorialidad, de tal forma que la atribución de un dominio, cualquiera que sea el rincón del Mundo en el que físicamente se ubica el ordenador al que se asigna el IP asociada al DNS coincidente con la marca -en el que quizás ésta no esté registrada-, se difunde por,toda la Red.

Sin desconocer las dificultades que pueden surgir de la inexistencia de límites territoriales en la Red, en cuanto fas ofertas y servicios son emitidas y recibidas desde terminales situadas físicamente en un ámbito espacial en el que está protegida la marca, y el oferente , además, también radica físicamente en el mismo territorio, aunque los medios técnicos de que se vale desbordan sus fronteras, debe concluirse que los dominios usados como; cibermarcas en el mercado virtual, pueden infringir el Derecho de exclusiva, que otorga la marca, que no excluye ninguna modalidad de comercio ni, en concreto, el Cibermercado.

DÉCIMO.- Para la decisión sobre la existencia de infracción en el caso concreto debemos partir de las siguientes premisas:

1) el dominio de segundo nivel "NEXUS" utilizado por la demandada es exactamente igual que las marcas "NEXUS" n° 1.239.793 en la clase 35; "NEXUS" n° 1.239.794 en la clase 42 , y coincide con el núcleo o elemento singularmente relevante del nombre comercial 121.919 "NEXUS SERVICIOS DE INFORMACIÓN ,- S.L", sin que en este supuesto ni siquiera quepa la excusa de la existencia de elementos gráficos diferenciales;

2) los servicios cubiertos por las marcas y nombre comercial registrados y los ofertados por la demandada desde el dominio de segundo nivel "NEXUS" son similares cuando no coincidentes; y

3) la demandada utiliza su nombre de dominio como cibermarca.

DECIMOPRIMERO.- Consecuentemente con lo expuesto, procede rechazar el recurso interpuesto por la demandada, con el pronunciamiento que, en cuanto a las costas impone el artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aplicable en méritos de la disposición transitoria tercera de la Ley 1/2000 , de 7 de enero.

DECIMOSEGUNDO.- Como indicamos en el segundo fundamento de Derecho, el primero de los motivos de impugnación de la Sentencia apelada alegados por la actora es la incongruencia omisiva.

Pues bien, la Sentencia recurrida aborda y decide el núcleo de la controversia -la utilización por la demandada de la denominación "NEXUS" en Internet-, pero -posiblemente como consecuencia de la indefinición de la demanda que, si bien rio ha impedido la defensa de la contraparte , tan sólo de soslayo en el hecho noveno hace referencia a la utilización del signo en medios de publicidad clásicos-, omite otros , pronunciamientos suplicados.

En consecuencia el motivo debe ser estimado, debiendo subsanarse la omisión en el fallo, bien que adaptando y limitando el alcance del suplico a fin de no incidir en imprecisiones técnicas ni en inadmisibles extensiones de la exclusiva -se pretende, al margen de la especialidad, el cese del uso del signo "para prestar cualquier clase de servicios" , sin otra precisión que la de "entre ellos los informáticos"-.

DECIMOTERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación de la Sentencia por las codemandantes es la desestimación de la pretensión indemnizatoria por falta de prueba del daño, y para acreditar su existencia interesa que para mejor proveer se practique la prueba pericial que fue propuesta y no practicada.

El artículo 35 de la Ley de Marcas dispone que "El titular de una marca registrada podrá ejercer ante los órganos jurisdiccionales las acciones civiles o penales que correspondan contra quienes lesionen su Derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia" , y el 36 precisa que "En especial , el titular cuyo Derecho de marca sea lesionado podrá pedir en la vía civil:...b) La indemnización de los daños y perjuicios sufridos", lo que ha sido interpretado por reiterada jurisprudencia en el sentido de que , para que haya lugar a la indemnización de daños y perjuicios en caso de infracción del Derecho atribuido por la marca concedida, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la titularidad de la marca; 2) la advertencia de la infracción o, alternativamente, la culpa o negligencia del infractor; y 3) la existencia del daño o perjuicio.

En consecuencia, se hace necesario analizar si concurren en el presente caso.

DECIMOCUARTO.- Ninguna cuestión se plantea sobre la concurrencia del primero de los requisitos.

Por lo que se refiere al segundo, la actora sostuvo que formuló el preceptivo requerimiento por conducto notarial mediante carta de 14 de diciembre de 1995, ahora bien, en la carta remitida por el titular de las marcas -que no del nombre comercial-, el 28 de diciembre de 1995 -no el 14 de diciembre como se indica en la demanda- , aquél requirió a la demandada para que cesase en el uso del signo infractor, pero para el ejercicio de la acción indemnizatoria es insuficiente el requerimiento de cese y la autoafirmación de la titularidad de una inidentificada marca.

A tenor del artículo 37 "todos aquellos que realicen cualquier acto de violación de la marca registrada estarán obligados a indemnizar los daños y perjuicios causados si hubieran sido advertidos fehacientemente por el titular de la marca acerca de la existencia de ésta, convenientemente identificada y de su violación con el requerimiento de que cesen en la misma, o en su actuación hubiera mediado culpa o negligencia" , por lo que hasta el requerimiento practicado el 5 de febrero de 1996, en el que se identificaron debidamente los signos registrados que se afirmaban violados, no se cubrió el expresado requisito.

DECIMOQUINTO.- Por lo que se refiere a la concurrencia del tercero de los presupuestos para estimar la acción indemnizatoria debe partirse de las siguientes bases:

1) el artículo 38.1 de la Ley de Marcas dispone que "La indemnización de daños y perjuicios comprenderá no sólo las pérdidas sufridas, sino también las ganancias dejadas de obtener por el titular del registro de la marca a causa de la violación de su Derecho", y en el número 2 añade "la cuantía de las ganancias dejadas de obtener se fijará, a elección del perjudicado, con arreglo a uno de los criterios siguientes: a) Los beneficios que el titular habría obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación; b) Los beneficios qué haya obtenido el infractor por consecuencia de la violación; y c) El precio que el infractor hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su utilización conforme a Derecho";

2) como pone de relieve la Sentencia apelada, es reiterada la exigencia de la prueba de su existencia, aunque pueda diferirse a ejecución de Sentencia su cuantificación (por todas , Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 (caso Eurolines)) -si bien en el futuro deberá tenerse en cuenta la incidencia que en dicha doctrina puede tener el artículo 219 de la Ley 1/2000 -;

3) la exigencia de prueba de la existencia de los daños y perjuicios es compatible con la posibilidad de apreciar su concurrencia "ex re ipsa" -por todas, entre las más recientes, sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 en el caso Sardá y Mascaró vs. Sardá & Mascaró-; y

4) la actora interesó la indemnización de acuerdo con los criterios alternativos fijados por la norma, pero en la demanda no optó en concreto por ninguno de ellos.

DECIMOSEXTO.- Ninguna prueba se ha propuesto para acreditar la existencia de pérdidas o "damnum emergens" a consecuencia de la actuación de la demandada.

Tampoco se ha practicado prueba de que si no se hubiesen infringido los signos de las actoras se habrían obtenido beneficios que dejaron de conseguirse como consecuencia de la infracción, ni de que la infractora haya obtenido beneficio alguno de la violación.

Más aún , la prueba propuesta pretendidamente a tal fin -XXII Pericial II- consistente en la valoración de las marcas "NEXUS" n° 1.239.793 en la clase 35; "NEXUS" n° 1.239.794 en la clase 42 , y del nombre comercial 121.919 "NEXUS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L", resulta absolutamente insuficiente a tal fin.

Ahora bien, debe rechazarse ex re ipsa la concesión por las demandantes a la demandada de una licencia gratuita para la utilización de su signo.

En consecuencia, debe estimarse en este extremo el recurso pero limitando la opción de las actoras a la regalía hipotética que la demandada habría pagado para usar de forma autorizada los signos registrados, que deberá concretarse en ejecución de Sentencia de acuerdo con las siguientes bases: 1) deberán tenerse en cuenta los precios de mercado en los supuestos más similares que conozca el experto; 2) deberán ponderarse, entre otras , las siguientes circunstancias: difusión de la marca; volumen económico de los servicios prEstados y la identidad de signos y servicios ofertados; y 3) el precio resultante se incrementará en un 10% ya que, lógicamente, ante la inexistencia de oferta, la presión de la demanda supondría un aumento de precios.

DECIMOSÉPTIMO.- Consecuentemente con lo expuesto, procede estimar en parte el recurso de las adoras, y con él también en parte la demanda , con los pronunciamientos que, en cuanto a las costas, disponen los artículo 523 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Francisco y NEXUS SERVICIOS INFORMACIÓN, S.L., contra la Sentencia de fecha 26 de junio de 1998, aclarada por auto del siguiente de 9 de julio, dictada en los expresados autos, cuya parte dispositiva ha sido transcrita en el primero de los antecedentes de hecho de la presente Sentencia , y REVOCÁNDOLA PARCIALMENTE:

1) Declaramos que el uso que la demandada hace del signo no registrado "NEXUS" constituye una violación de las marcas "NEXUS" n° 1.239.793 en la clase 35; "NEXUS" n° 1.239.794 en la clase 42, y del nombre comercial 121.919 "NEXUS SERVICIOS DE INFORMACIÓN, S.L";

2) Condenamos a la demandada a cesar en el uso del denominativo NEXUS ya sea de forma aislada o en otra susceptible de inducir a confusión o asociación con las marcas y nombre comercial registrados, para distinguir servicios idénticos o similares a los cubiertos por dichos signos , hallándose entre ellos los servicios en materia informática;

3) Condenamos a la demandada NEXUS COMUNICACIONES, S.A. a pagar a las actoras la regalía hipotética desde el 5 de febrero de 1996 hasta el cese en el uso del denominativo NEXUS, cuya cuantía se fijará pericialmente en fase de ejecución de Sentencia de acuerdo con las siguientes bases: 1) deberán tenerse en cuenta los precios de mercado en los supuestos más similares que conozca el experto; 2) deberán ponderarse, entre otras, las siguientes circunstancias: difusión de la marca; volumen económico de los servicios prEstados y la identidad de signos y servicios ofertados; y 3) el precio resultante se incrementará en un 10%;

4) No ha lugar a la imposición de las costas del recurso que se estima en los términos indicados.

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por NEXUS COMUNICACIONES, S.A. contra la referida Sentencia, con imposición a la recurrente de las costas causadas por el mismo.

Mantenemos el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

Y así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.