Sentencia Civil 31/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 261/2020 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba y aplicación del derecho, se acuerde, una vez apreciada la existencia de incongruencia omisiva, que:

.- La entidad Seguros BBVA, se ha allanado parcialmente a la demanda o subsidiariamente la satisfacción extraprocesal parcial de la misma.

.- Se condene al Sr. Segundo y al Sr. Sixto, al abono solidario de la cantidad de 300,50 euros con sus intereses legales, con la incidencia que ello tenga sobre la condena en costas.

Y ello por entender que habiendo sido objeto de alegación complementaria en el acto de audiencia previa y como tal fue admitida por la Juzgadora, la solicitud de condena a los demandados al abono de la cantidad de 1.347,81 euros por los daños ocasionados durante la ejecución de las obras, debidamente acreditados con los doc. nº 19 a 21 demanda, resulta que con posterioridad a la celebración de la citada audiencia previa, la aseguradora Seguros BBVA abonó a esta parte la cantidad de 1.047,34 euros, en pago de los daños reclamados, al deducir del importe de los mismos, la franquicia pactada en el contrato de 300,50 euros; sin embargo:

I.- El Juzgador en su sentencia incurre en incongruencia omisiva ( art 218 LEC) al no resolver sobre tal cuestión, para más tarde, al interesar por este parte el complemento, en este punto, de su resolución entender que no era objeto del litigio, cuando ello no es así, por lo que de conformidad con lo argumentado en nuestro escrito de recurso, vulnerado el derecho a la tutela judicial del art. 24 nº 2 CE se ha de proceder por la Sala a dar respuesta a tal pretensión.

II.- El abono de parte la cantidad reclamada de 1.347,84 euros, en concreto, de de 1.047,34 euros, el día 1 de diciembre de 2020 por la asegurada demandada quedando pendiente de pago el importe de 300,50 euros correspondiente a la franquicia pactada en el contrato de seguro para su responsabilidad civil con el Sr. Segundo, conlleva las siguientes consecuencias:

.- el abono por la aseguradora debe considerarse un allanamiento parcial o, en su caso, una satisfacción procesal, con incidencia sobre la condena en costas impuesta.

.- la condena del Sr. Segundo quien en su escrito de contestación y en el acto del juicio reconoce la existencia de los daños reclamados, si bien se manifiesta que ya han sido resarcidos, llegando a manifestar que "no sería problema si se debe algo de pagarlo.", no debiendo olvidarse que su aseguradora ha reconocido su responsabilidad al abonar el siniestro conforme al contrato, y del Sr. Sixto como director de la ejecución de la obra, responsable de la correcta ejecución de todos los trabajos, incluidas las medidas adoptadas para evitar daños a terceros durante la paralización de las mismas, admitiendo en el informe de su perito, la Sra. Dolores, la existencia de los daños de sustitución de teja deteriorada origen de una gotera, así como el desatasco de la bajante, todo ello valorado en la cantidad de 360 euros, cantidad a la que habría que añadir el 21% de IVA, es decir una cantidad superior a los 300,50 euros que se reclaman.

SEGUNDO.- El defecto procesal de incongruencia omisiva.

En relación con el deber de congruencia y el ámbito del recurso de apelación, esta Sala, de manera reiterada, en sus resoluciones, como en su sentencia de 12 de mayo de 2022, ha declarado lo siguiente:

" El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LEC) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada "perpetuatio iurisdictiones", la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LEC), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 25-2-1983), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE, que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LEC.

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1, 412, 426, 437 y 443 LEC, entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LEC) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LEC), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LEC), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LEC), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LEC.

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LEC, lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LEC) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LEC), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar " sin alterar sustancialmente " ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LEC), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LEC, con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LEC ( art. 413 LEC).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LEC, permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

De igual modo, la doctrina científica en consideración y como resumen de lo alegado entiende que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218, 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril; S 169/94 de 6 de Junio, S 87/94 de 14 de Marzo; S. 47/1997 de 11 de Marzo; S.111/1997 de 3 de Junio, TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre; S 4/1994 de 17 de Enero, entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E. reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución, en los artículos 11 y 248 L.O.P. J. y en el art. 206 a 209 LEC, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E. prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LEC).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

" como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum indicium"; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1º, y de 5 de mayo de 1997, fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.".

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LEC y art. 11 L.O.P.J.), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único límite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de febrero y 14 de marzo de 1.995; 30 de diciembre de 1.994, entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC.

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).".

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

" A) Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examen ex novo [por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión ue se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).". En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012.".

Finalmente, cuando nos encontramos ante una sentencia desestimatoria el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de setiembre de 2021 declara ante la denuncia de vicio de incongruencia:

" 1.- El motivo debe desestimarse. Como recordamos en la sentencia 435/2018, de 11 de julio, con cita de otras muchas, no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal.

2.- En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto: "(...) es jurisprudencia que "las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador" ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, "la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandadado ".

Desde esta perspectiva jurídica y vista la infracción procesal denunciada, sin interesarse la nulidad de la sentencia la cual no puede ser apreciada de oficio con ocasión de un recurso de apelación a no ser que existiera falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal ( art. 227 nº 2 in fine LEC) que no es el caso, lo único que conllevaría de existir el vicio de incongruencia omisiva, esto es, que se hubiera dictado la sentencia de instancia sin tener en cuenta la existencia de un pretensión debidamente ejercitada a la que no se ha dado respuesta, es que la Sala dictara la resolución pertinente de conformidad con los límites del debate.

Pues bien, no es una cuestión controvertida que en la demanda presentada por el hoy apelante, si bien es cierto que relata que además de lo reclamado, procedió a la reparación, en mayo de 2020, de las patologías de la bajante que desbordaba al estar obstruida ( 145,20 euros), a localizar las goteras de la cubierta y repararla y las fisuras de la fachada que fue pintada ( 494, 79 euros y 707,85 euros), ello no se reclamaba como tal al haber asumido su abono la aseguradora BBVA que lo era del Sr. Segundo, quien al contestar aduce que se han reparado, no aportando justificante de pago; de ahí que en el acto de audiencia previa la parte actora, el Sr. Ruperto formule un alegación complementaria reclamando el importe de estos defectos por la cantidad 1.347,84 euros cuyo abono ha soportado ( doc. nº 19 a 21 demanda), como se deduce del visionado de su grabación siendo como tal admite por la Juzgadora, sin objeción por los demandados, aduciendo simplemente por la aseguradora que no se sabe qué ha pasado con el pago ( minuto 1,36 a 8,32 y ss Cd).

De igual modo, en el visionado de la grabación del acto de juicio se deduce como la parte actora reduje su pretensión a la que hoy es objeto de solicitud de condena con revocación de la sentencia de instancia ( minuto 57,56 y ss Cd nº 3 y minuto 0 y ss Cd nº 4).

Pues bien, en la sentencia de instancia pese a ello nada se dice ni se argumenta centrando su respuesta, en los dos defectos de la demanda ( daños en el muro medianero y en la cubierta del inmueble ), sin que pueda, por ello, aunque estemos ante una sentencia desestimatoria de la demanda, entenderse que se ha dado respuesta a tal pretensión, debiendo apreciarse el vicio de incongruencia omisiva, como lo evidencia el hecho de que interesado el complemento de sentencia sobre la cuestión objeto del presente recurso ( art. 215 LEC), lo cual es preceptivo, conforme con lo dispuesto en el art. 459 LEC, y así lo ha declarado esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 10 de enero y 6 de febrero de 2020, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera ( en sus sentencias de 6 de junio y 30 de setiembre de 2014, 9 de marzo de 2016 y 14 de marzo de 2019 y en sus autos de 22 de octubre y 27 de noviembre de 2019, declarando la sentencia de 27 de abril de 2021 que ello es exigible en los recursos de apelación ante la Audiencia Provincial) para que sea posible su análisis en esta alzada, la respuesta por el Juzgador de instancia en su providencia de 8 de julio de 2021 fue la siguiente: " Vista la solicitud de complemento de sentencia presentada por la Procurador Dña. Miren Lasa, no ha lugar siquiera a admitirla a trámite por ya resolverse en sentencia esta cuestión sobre la que no debe haber pronunciamiento por no hallarse en el suplico de la demanda", ( f. 649).

TERCERO.- Apreciada la existencia del vicio de incongruencia omisiva al no dar respuesta a una pretensión ejercitada y como tal así se tuvo en el acto de audiencia previa, como alegación complementaria, sin que a ello se causara objeción por las demás partes, la respuesta de la Sala no debe ser otra que su análisis para lo cual se ha de tener en cuenta que la acción ejercitada por la parte actora lo es la de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y ss Cº Civil, en su condición de propietario del inmueble ( mitad de la Casería Zubiaga) que considera dañado en el curso de las obras ejecutadas en el inmueble propiedad del Sr. Segundo ( la otra mitad de la Casería Zubiaga) asegurado en la entidad BBVA Seguros, S.A., quien actuó asistido por el Sr. Sixto en su condición de arquitecto técnico y por el Sr. Victorino como arquitecto superior y que desestimada la demanda en relación con los daños en el muro medianero y el remate de la cumbrera de la cubierta, el debate se centra en la reclamación de la cantidad 1.347,84 euros ( alegación complementaria) que engloba, conforme a los doc. nº 19 a 21 demanda:

.- Desatasco del canalón y limpieza del codo enterrado antes de arqueta:145,20 euros.

.- Localización y reparación de goteras cambiando las tejas rotas: 290,40 euros ) 240 más 21% de IVA

.- Picar y tapar grietas de fachada: 204,39 euros.

.- Pintar fachada delantera: 707,85 euros

Respecto de este importe la aseguradora demandada, BBVA, Seguros, S.A, como se ha argumentado en el fundamento de derecho precedente, tras la aceptación inicial del siniestro por la aseguradora demandada, previamente al proceso, en e-mail de fecha 16 de junio de 2020 ( doc. nº 22 demanda) había asumido su abono, sin proceder, pese a ello, a su pago lo cual se produce, una vez descontada la franquicia de 300,50 euros, el día 1 de diciembre de 2020, tras la celebración de la audiencia previa el día 3 de noviembre de 2020, por importe de 1.047,34 euros.

Si ello es así la parte apelante pretende la revocación parcial de la sentencia de instancia, en los siguientes términos que:

I.- La entidad Seguros BBVA, se ha allanado parcialmente a la demanda o, subsidiariamente, la satisfacción extraprocesal parcial de la misma.

Tal consideración lo es en relación con la incidencia que ello pueda tener sobre el pronunciamiento en costas de la de sentencia de instancia, estimando la Sala que, si conforme se ha entendido en el fundamento de derecho precedente, el objeto del litigio lo eran no solo los daños desestimados en su sentencia por el Juzgador sino también como los incluidos por el actor como alegación complementaria, sin cuestionarlo las demás partes, admitiéndose como tal por el Juzgador, esto es la condena al pago de la cantidad de 1.347,84 euros, respecto de la cual se ha dado el abono por la aseguradora el pago de la cantidad de 1.047,34 euros, al entender que la pretensión del Sr. Ruperto encuentra cobertura con cargo al seguro de responsabilidad del asegurado, Sr. Segundo, excluida la franquicia que como límite objetivo del contrato de seguro es oponible al tercero que ejercita la acción directa del art. 76 LCS, ya que su obligación respecto del tercero no pueda exceder de los propios límites del seguro concertado, pues, si no fuera así se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el art. 1 LCS cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será "dentro de los límites pactados", logrando la parte actora, en el curso del proceso y al margen del mismo, el abono de la citada cantidad dándose, así, una satisfacción extraprocesal parcial de su pretensión, lo que implica que nos encontremos ante una estimación parcial de la demanda y no ante su desestimación, por lo que el pronunciamiento en costas pertinente lo es el de su imposición a la parte actora al darse una estimación en parte de sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº 2 LEC.

II.- La condena al Sr. Segundo y al Sr. Sixto, al abono solidario de la cantidad de 300,50 euros con sus intereses legales y su incidencia sobre el pronunciamiento en costas.

Tal pretensión implica considerar cada una de las conductas de los demandados:

.- El Sr. Segundo.

Su llamada al proceso, en el marco de la acción ejercitada del art. 1902 Cº Civil, lo es en su condición de propietario de la mitad del caserío en el que estaba realizando la obra y, por ello, de su dueño, debiendo tenerse lo que tal acción significa, habiendo declarado esta Sala, entre otras resoluciones, en su sentencia de 14 de marzo de 2014, lo siguiente:

" SEGUNDO. - Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, antes de ha de analizar si la resolución de instancia es ajustada a derecho o no cuando desestima la demanda contra la propietaria de la vivienda en la que se realizaban las obras en el curso de los cuales, entiende la parte actora, se causaron los daños cuyo resarcimiento pretende y contra su aseguradora, para lo cual se hace necesario establecer los perfiles jurídicos de la acción ejercitada.

Así, la parte demandante funda su pretensión resarcitoria en el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 y 1903 y concordantes del Cº Civil , siendo la misma el presupuesto para la prosperabilidad de la acción directa ejercitada que el art. 76 LCS reconoce al perjudicado contra la aseguradora del causante del daño, dentro de los límites del contrato concertado, respecto de la que esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 4 de diciembre de 2006 , 26 de marzo y 9 de mayo y 18 de julio de 2008 , 23 de abril de 2009 , 9 de junio de 2010 , 14 de marzo de 2012 y 6 de marzo de 2013 , ha declarado lo siguiente:

" Acción ésta que conforme a reiterada Jurisprudencia exige para su prosperabilidad, no sólo la demostración del daño, sino también la de una acción u omisión culposa por parte de la persona a quien se reclama la indemnización, a la cual está causalmente vinculado el resultado dañoso producido. Ahora, si bien es cierto "que la responsabilidad por culpa extracontractual, basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha ido evolucionando hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o sicológico y del juicio de valorar sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el nacimiento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto sufrido por tercero, transformando el principio subjetivista con inversión de la carga probatoria, presunción de culpa y exigencia de una diligencia especifica más alta que la administrativamente reglada; no lo es menos que tal evolución objetivadora no ha revestido caracteres absolutos y en modo alguno permite la exclusión sin más, aun con todo el rigor interpretativo que en beneficio del perjudicado supone la realidad social y técnica, del básico principio de la responsabilidad por culpa a que responde el ordenamiento positivo", siendo necesario tener en cuenta no sólo las circunstancias personales, de tiempo y lugar sino también el entorno físico y social donde se dio la conducta, para valorar la actuación del agente ( TS 1ª SS 13 de abril de 1998 , 7 de abril , 22 de julio , 2 de septiembre y 2 de octubre de 1997 , entre otras). Por otro lado, cuando el daño se produce durante la ejecución de una obra y se pretende no solo la condena del causante directo del daño, al amparo del precepto citado, sino que se interesa también la del propietario de la vivienda para quien se ejecuta la misma, esta Sala, entre otras en sus sentencias de 14 de febrero de 2006 y 10 de noviembre de 2005 y 26 de marzo de 2008 , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, conforme a lo declarado por este Tribunal en anteriores resoluciones y en concreto en su sentencia de 22 de Julio de 2003 " no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección; doctrina que se reitera en las sentencias de 4 de abril de 1997 , 11 de junio de 1998 y 29 de septiembre de 2000 ". Esta doctrina se reitera en su sentencia de 31 de marzo de 2010 .

Es más el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de noviembre de 2007 distingue claramente las acciones, cuando nos encontramos ante un supuesto de daños a terceros durante la ejecución de unas obras, declarando lo siguiente:

" TERCERO.- Los motivos primero y segundo se analizan conjuntamente para estimarlos. La acción que se ejercita en la demanda es la del artículo 1902 del CC y no la del artículo 1591 del mismo texto, aunque parecen confundiese una y otra. La primera contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa a edificaciones colindantes a resultas de las obras de demolición y consolidación llevadas a cabo para la construcción de un nuevo edificio. La segunda, los daños y perjuicios que se originan a un edificio por vicios en la construcción en la que, a diferencia de la anterior, se parte de una obra construida y recibida, conforme hoy establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Una y otra, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva.

Entre otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , "tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos".

Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 )."".

Desde esta perspectiva jurídica y como ya alegaba el Sr. Segundo en su escrito de contestación de la demanda, no puede exigírsele responsabilidad alguna por los daños que, se dicen, derivados de la obra ejecutada en su propiedad, sobre la de la del actor por cuanto que para su ejecución, dirección y control de la obra, en sus distintas fases, ya que, para ello, interesó las licencias oportunas y contrató a profesionales, como al Sr. Sixto, arquitecto técnico, con las funciones propias de su actividad profesional y quien, además, realizó el proyecto de derribo y su control, así como, la coordinación y control general de la obra, lo que admite en su declaración ( minuto 2,05 a 2,46 y ss 17,55 y ss y 20,26 y ss Cd nº 1 ) y se deduce del doc. nº 3 contestación del Sr. Segundo quien así lo declara ( minuto 59,45 y ss Cd nº 1), al Sr. Victorino, arquitecto superior, quien elaboró el oportuno proyecto de rehabilitación o reforma visado por el Colegio y a los distintos gremios que intervinieron en la obra, respecto de los que no puede decirse que su contratación haya sido negligente, bastando para ello considerar, dado el alcance de la obra que se deduce de los autos, la escasa importancia económica de los daños reclamados, y su localización, a lo que se une que no consta que se reservara facultades de dirección o control de la obra que encomendó a los profesionales antes indicado y de modo especial al Sr. Sixto, esto es obró con la diligencia debida, sin que el hecho de que su aseguradora asuma el deber de indemnizar parte de los daños pretendidos, en modo alguno, le vincule limitándose a dar cuenta del siniestro que le imputaba el actor.

Por otra parte, el hecho de que en su interrogatorio admita que sabía lo del pago de la asegurado, mas no el impago de la franquicia y que "..si lo tengo que pagar no hay ningún problema" ( minuto 56,02 y ss y ss Cd nº 1), esto es si, lógicamente, debe pagarlo, pero ello conforme se ha razonado no es así.

Lo así considerado determina que se mantenga la desestimación de la demanda frente al mismo.

.- El Sr. Sixto.

Para determinar su responsabilidad o no, se ha de tener en cuenta los distintos daños que dan lugar a la cantidad reclamada de la que solo se pretende el importe de 350,05 euros los cuales se han desglosado al inicio de este fundamento de derecho, entendiendo la Sala, tras valorar la prueba practicada, que no se le puede exigir responsabilidad al Sr. Sixto, por más que tuviera el control general de la obra:

.- por la teja movida que da lugar a la gotera al estar ante una situación puntual, y muy concreta en la que el control realizado sobre la contrata no se considera inadecuado.

.- por las fisuras que presentaba la fachada del caserío del actor quien ha encargado su reparación y su pintado, pretendiendo su repercusión económica, ya que para que la Sala pudiera valorar su pretensión es necesario que acredite la relación causa efecto con la obra de autos y ello no se ha logrado, por cuanto que, aun cuando no se niegue su existencia, con el alcance que se aprecia en las fotografías aportadas en autos por las distintas partes, resulta que el Sr. Sixto, autor del proyecto de derribo y bajo cuyas órdenes y control se ejecutó, declara que son anteriores a la obra ( minuto 3.24 a 3,53 y ss y 5,48 y ss Cd º1), si bien admite tanto él ( minuto 4,48 y ss Cd nº 1) como el Sr. Segundo ( minuto 55,38 y ss Cd nº 1) que el actor se quejó por la aparición de grietas, durante el derribo que se inició sin adopción alguna de apuntalamiento el que fue colocado tras las quejas del Sr. Ruperto no yendo a más, lo cual se refiere no a aquellas sino a otras, como las relativas al muro medianero, como se deduce igualmente de los distintos informes periciales obrantes en autos y de las fotografías aportadas.

Es más, si analizamos los informes periciales y su ratificación en el acto de juicio nos encontramos con el hecho de que la Sra. Dolores, perito del demandado Sr. Sixto ( informe f. 274 y ss), entiende, aunque cuando emite su informe las fisuras ya estaban arregladas, que por las fotografías aportadas son anteriores a la obra al igual que el Sr. Juan Carlos, perito del demandado Sr. Victorino ( (f. 442 y ss) quien las ve arregladas; por su parte el perito del actor, el Sr. Ángel Jesús, quien emite su dictamen, en junio de 2020, cuando su reparación, que conforme a la factura que la comprende tal se da en el mes de mayo de 2020 ( doc. nº 20 demanda) y aunque hable 0de visitas previas de inspección se desconoce cuándo se han dado ( doc. nº 15 demanda); mientras que el Sr. Alvaro, perito de la aseguradora, la entidad Lagun Aro, a la que declaró el siniestro el Sr. Ruperto, en su informe de 23 de marzo de 2020, corroborado en el acto de juicio, reconoce que fue varias veces a la edificación de autos, siendo la última vez en enero de 2020 ( minuto 7,38 y ss Cd nº 2 y en concreto, minuto 14,16 y ss Cd nº 2) y si lo analizamos ( doc. nº 14 demanda), en él no se recoge la existencia de tales fisuras en la fachada, cuando aún no se había dado su reparación, hay que entender que porque no se denunciaron como imputables a la obra por el Sr. Ruperto, pues, los demandados no niegan su existencia, sino que insisten, por sus características, en su carácter anterior a la obra a las cuales se hace referencia en el informe del perito de BBVA Seguros, S.A. el Sr. Basilio, tras la visita el día 6 de marzo de 2020 ( doc. nº 2 contestación, minuto 27,35 y ss Cd nº 2),

Finalmente, el demandado Sr. Victorino en relación a las fisuras que no a las grietas del muro medianero, aduce que algunas podían ser previas a la obra por sus características, presentando telas de araña.. y otras consecuencia de la obra ( minuto 31,52 y ss Cd nº 1), pero ello no resulta preciso para determinar, por sí solo, la atribución de la responsabilidad al no estar determinado el origen cierto de las fisuras de fachada.

Por el contrario, la Sala sí estima la responsabilidad del Sr. Sixto, por el desatasco del canalón y limpieza del codo enterrado antes de arqueta por importe de 145,20 euros, pues si bien, estamos ante algo que parece puntual, resulta que al descubrir la causa por la que se había dado la obstrucción de la tubería se advierte no solo la presencia de escombros de la obra sino también de un trozo de la lona que recubría la parte de la obra demolida, sin que el hecho de que hubiera vientos fuertes en un determinado periodo de ejecución de la obra, como se deduce de la documentación obrante en autos, determine que se vea exonerado, pues las lonas deben estar suficientemente sujetas y aun así todo si hubiera movido debería haberse controlado si la lona movida podía haber dañado elementos del inmueble vecino, comprobando, por otra parte, la limpieza en obra de elementos tan sensibles, como canalón y las conducciones que pudieran verse afectadas por esta situación.

Por tanto, la condena del Sr. Sixto solo ha de serlo en la cantidad de 145,20 euros la cual devengará los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la presente resolución al ser en ella donde primera vez se establece su condena, lo que implica la estimación parcial de la demanda y la no condena en costas al actor, debiendo cada parte soportar las suyas.

CUARTO.- Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de apelación, con la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia por lo que en relación con las costas procesales de esta alzada no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.