Sentencia Civil 994/2022 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 52/2022 de 10 de octubre del 2022

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la sección de calificación del concurso de la mercantil Litos Distribuciones Técnicas SL (y auto que deniega la aclaración), que califica el concurso como culpable por alzamiento de bienes ( artículo 164.2.4º LC), y por salida fraudulenta de bienes ( artículo 164.2.5 LC), declara persona afectada a D. Alejandro, a quien inhabilita por periodo de dos años para administrar bienes ajenos y representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales y cómplices a D. Alvaro y a D. Anibal, y condena a los citados a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa, y a D. Alejandro a indemnizar a la concursada en la cantidad de 106.012,90 euros, y a los cómplices Don Alvaro, Don Anibal y solidariamente con estos a D. Alejandro la cantidad de 241.395,00 euros y les absuelve de las demás pretensiones formuladas, se han alzado las representaciones procesales D. Alejandro y de Don Alvaro, con el postulado de revocación de la sentencia apelada en los pronunciamientos que les afectan, con base en las alegaciones que se expondrán en los fundamentos siguientes.

Recurso formulado por D. Alejandro.

SEGUNDO.- En el ordinal primero del recurso formulado por D. Alejandro se denuncia incongruencia "extra petita" e infracción del principio de justicia rogada, por fundarse la resolución en motivos distintos de los alegados por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal.

En el desarrollo de la alegación aduce el recurrente que tanto la Administración Concursal, en el escrito de calificación, como el Ministerío Fiscal, en el dictamen, sustentaron la comisión de alzamiento de bienes mediante el contrato de "asistencia mercantil" que suscribieron la concursada y Glasstek con fecha 9 de enero de 2017, en que el contrato era ficticio, mientras que la sentencia apelada sienta la existencia de alzamiento en el desequilibrío en las prestaciones en favor de Glasstek y en perjuicio de Litos.

Sobre la incongruencia trata la Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 23-04-2019, nº 233/2019, rec. 3387/2016 que dice:

Como hemos dicho en múltiples resoluciones (por todas, sentencia 698/2017, de 21 de diciembre ), la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Adquiere relevancia constitucional, con infracción no sólo de los preceptos procesales art. 218.1 LEC (EDL 2000/77463) ), sino también del art. 24 CE (EDL 1978/3879), cuando afecta al principio de contradicción, si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. A su vez, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación, y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito.

Respecto a la modalidad de incongruencia "extra petita", la STS 579/2019 de 5 de noviembre de 2019, recurso: 1914/2017 ( ROJ: STS 3427/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3427 ) afirma que la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) ( STS 610/2010, de 1 de octubre ).

La AC y el Ministerío Fiscal sostuvieron en los respectivos escritos que el contrato de "asistencia mercantil" que suscribieron la concursada y Glasstek fue un mero instrumento para la transmisión empresarial de Litos a Glasstek con el consiguiente vaciamiento patrimonial de Litos, que es lo que determinó la subsunción de la actuación en el en la causa de culpabilidad tipificada en el artículo 164.2 4º LC (443.1 TRLC)

Y sobre tal alegación y los elementos fácticos que la sustentan, entre los que incluyeron el desequilibrío de las prestaciones, se pronuncia la sentencia apelada sin introducir cuestión alguna que no hubiera sido aducida por las partes en el cauce procesal oportuno.

Así, el desequilibrío de las prestaciones en el contrato de "asistencia mercantil" no es el hecho que determina la apreciación de alzamiento de bienes en la firma del contrato, sino uno de los datos fácticos de los que se deduce la existencia de simulación contractual.

La simulación contractual es la discrepancia entre la causa expresada en el contrato y la realmente buscada por las partes para conseguir un determinado efecto frente a terceros.

La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a su nulidad sino se prueba que estaban fundados en otra verdadera y licita (1.276 CC). La sanción de nulidad que se impone a los contratos en los concurre simulación absoluta se equipara doctrinalmente a la inexistencia.

Por tanto, no es que el contrato simulado no exista sino que la expresión de causa falsa en un contrato determina su inexistencia jurídica, salvo que se pruebe que la concurrencia de una causa verdadera e ilícita, cuya prueba corresponde a quien la alega.

Como es lógico, los contratantes tratan de ocultar la existencia de simulación y como la intención de los contratantes queda en el ámbito interno, para averiguarla se debe acudir a hechos externos, a los actos de los mismos, principalmente de los coetáneos y posteriores (1.282 CC).

Por consiguiente, los derechos y obligaciones que asumieron Litos y Glasstek en el contrato denominado de "asistencia mercantil" y el desarrollo de tal contrato son elementos esenciales al efecto de la valoración de la existencia de simulación contractual, si tal contrato tenia por finalidad verdadera la prestación de asistencia mercantil con el contenido que se relaciona, que es lo que sostiene en el recurso formulado D. Alejandro. A quien se declaró persona afectada (también en el formulado por D. Alvaro), o fue un mero instrumento para trasladar del patrimonio de Litos a Glasstek, tal como sostuvieron la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en dictamen coincidente sustancialmente con el escrito de calificación de la AC, que afirmaron que el contrato era un mero instrumento de sucesión empresarial, del que se había hecho uso para trasladar el patrimonio y la actividad de Litos a Glasstek.

Y sobre tal alegación -suscripción del contrato como vehículo de transmisión patrimonial- es sobre lo que resuelve la sentencia apelada, que analiza profusamente el contenido del contrato y los hechos que precedieron y siguieron a su firma a lo largo de 21 páginas, y concluye, en coincidencia con los demandantes, que "el contrato fue mero instrumento para vaciar, cuando menos mermar, el patrimonio de la concursada en provecho exclusivo de Glasstek (...). El alzamiento se ha materializado pagando Litos a Glasstek un precio por unos servicios que no estaba previsto se prestaran efectivamente, y desviando parte de la actividad a Glasstek o, cuando menos, con la intención última de hacerlo".

La falta de cumplimiento de las prestaciones comprometidas por parte de Glasstek (prestaciones efectivas casi limitadas a la asistencia administrativa) y la falta de adecuación del precio a las condiciones de mercado son algunas de las circunstancias de las que se deduce que la finalidad del contrato no fue la que expresa el documento (prestación de asistencia mercantil a Litos), sino la salida del patrimonio de esta mercantil a Glasstek, de ahí que la calificación del contrato como simulado, por no corresponder la causa expresada con la finalidad buscada por las partes en la modalidad de simulación absoluta.

Por tanto, no se ha producido incongruencia pues la sentencia no sienta la concurrencia de causa de culpabilidad del articulo 164 2.4º LC en el incumplimiento o cumplimiento parcial del contrato de asistencia mercantil, actuación que no sería constitutiva de alzamiento de bienes, sino en la simulación contractual para trasvasar el patrimonio de Litos a Glasstek (también su actividad)

TERCERO.- En la alegación segunda del escrito se alega vulneración de la carga de la prueba.

En apoyo de tal alegación aduce la representación de D. Alejandro que se ha demostrado que Glasstek prestó servicios administrativos y de almacén a Litos que posibilitaron que Litos continuara su actividad y facturara 472.131 euros, en definitiva, que ha quedado acreditado que el contrato no fue ficticio y que no corresponde a las defensas acreditar la equivalencia de las prestaciones de las partes, sino demostrar que el contrato no fue ficticio.

Conforme a reiterada jurisprudencia, la carga de la prueba se infringe cuando se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no correspondía la carga probatoria conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 217 LEC.

Pero en la sintética exposición de la alegación queda de manifiesto que bajo la invocación de vulneración de la carga de la prueba lo que expresa el apelante es, en realidad, una discrepancia con la valoración de la prueba. A criterio del apelante la prestación por Glasstek de alguno de los servicios contemplados en el contrato es prueba de la realidad del contrato y excluye la existencia de simulación.

El hecho de que Glasstek hubiera realizado alguna de las prestaciones comprometidas en el contrato, señaladamente, servicios administrativos (no de almacén), no compromete la apreciación de simulación contractual, pues forma parte de la simulación la realización de alguna actuación que de apariencia de realidad al contrato simulado.

Como se ha explicado en el precedente la falta de equivalencia de las prestaciones, en concreto, el desajuste entre el precio pagado por Litos y las prestaciones de Glasstek, es uno de los datos alegados en el escrito de calificación de la AC y en el dictamen del MF de los que la sentencia apelada deduce la simulación del contrato denominado de "asistencia mercantil", por sí solo insuficiente para apreciar la existencia de simulación.

Pero al desajuste de las prestaciones de las partes se unen otros datos cualificados que evidencian la simulación. El desarrollo de la relación entre Litos y Glasstek muestra, más allá de una falta de equivalencia de las prestaciones asumidas por las partes, servicios comprometidos por Glasstek y precio abonado en contrapartida por Litos -10.000 euros mensuales-, la ausencia de compromiso real de la realización de las prestaciones comprometidas, bien por carecer Glasstek de los medios materiales y personales para realizarlas, bien porque la contratación de terceros para hacerse cargo de otras o por realizarlas la propia mercantil "asistida" Litos, que incluso se hacía cargo de servicios correspondientes a la actividad de Glasstek.

La sentencia apelada, a la que nos remitimos, realiza un análisis detallado de las prestaciones comprometidas Glasstek y de su práctica en la realidad. (si tales prestaciones fueron realizados efectivamente por Glasstek o por otros y de los medios o instrumentos de los que disponía Glasstek para su realización) Del análisis resulta que el grueso de las prestaciones asumidas por Glasstek las realizaba los terceros que las llevaban a cabo antes de la firma del contrato de asistencia o la propia Litos y que Glasstek carecía de medios para llevarlos a cabo.

Así, a modo de ejemplo, cabe señalar la prestación de espacio para almacén y gestión de stock de almacén, de imposible realización por Glasstek pues desarrollaba su actividad en una oficina de 30 m. y únicamente disponía de unas baldas para el depósito de objetos que imposibilitaban el almacenamiento de objetos pesados; el compromiso de atención telefónica asumido por Glasstek que los contratantes nunca tuvieron intención de cumplir puesto que durante la vigencia del contrato Litos pagó no ya los gastos de teléfono propios sino los gastos de telefonía y teléfonos de Glasstek; la obligación asumida por Glasstek de prestar soporte informático a Litos cuando consta que Litos pagó servicios de soporte informático a la mercantil Gesmae Informática, S.L. durante la vigencia del contrato; o la obligación asumida por Glasstek de prestar asistencia a Litos en materia contable, fiscal, gestión de nóminas y seguros sociales, pese a lo cual Litos mantuvo su relación con la asesoría Confix.

Especialmente significativa es la asunción por Glasstek de la obligación de realizar visitas a clientes y proveedores, que carece de la más elemental lógica pues Glasstek era una empresa de nueva creación que en la fecha de firma del contrato no había iniciado su actividad, mientras el administrador único de Litos, D. Alejandro, disponía en la fecha de celebración del contrato de formación y una amplia experiencia en materia comercial y precisamente el Sr. Alvaro paso a formar parte del Departamento comercial de Glasstek.

Así mismo merece reseña, por reveladora de la instrumentalización del contrato de "asistencia mercantil" para la trasmisión del patrimonio de Litos a Glasstek y no para la asistencia mercantil, la no realización de actuación alguna para la resolución del contrato por parte del administrador de Litos después de que el distribuidor más importante, Forel, hubiera comunicado el fin de la relación contractual, relación decisiva para la continuidad de la actividad de Litos y la ulterior negativa de D. Alejandro ( Litos ) y de D. Alvaro, que actuaba en nombre de Glasstek para atender a la petición de resolución del contrato del liquidador de la sociedad, Sra. Ana María, pese a que Litos estaba en procedimiento de disolución y no desarrollaba actividad comercial.

En definitiva, el resultado de las pruebas converge en la existencia simulación en el contrato de "asistencia mercantil" que suscribieron Litos y Glassteck, al resultar de las mismas que la suscripción de tal instrumento contractual no respondió a la voluntad expresada por las partes de prestación de una asistencia comercial a Litos por parte de Glasstek con el contenido relacionado, sino a la finalidad de transvasar la actividad y el patrimonio de Litos a Glasstek, conclusión no desvirtuada por pruebas de signo contrario, en este sentido se indica la orfandad probatoria de las alegaciones de Litos sobre la actividad realizada por Glasstek en el desarrollo de la actividad comercial de Litos, y, señaladamente, en las ventas que facturó Litos en el período comprendido entre enero y mayo de 2017, lo que no solo no se ha demostrado sino que en contrario la prueba aportada apunta a que la facturación recoge operaciones (ventas) realizadas en fecha anterior cuyo cobro pendía de la instalación en la vivienda del cliente final, que es el momento en el que se realizaban los cobros en la operativa comercial de Forel.

CUARTO.- En el ordinal tercero del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba con relación a las retribuciones percibidas por D. Alejandro, administrador de Litos.

En el desarrollo de la alegación aduce el recurrente que recibía un sueldo de Litos desde el año 2006, que tal sueldo lo percibía en calidad de gerente, que era su categoría profesional y correspondía al puesto que desarrollaba en la empresa, y no por el cargo de administrador de la sociedad cuyas funciones son diferentes a las de la gerencia, que durante el tiempo que percibió la retribución la sociedad no tenía deudas, por lo que no cabe apreciar fraude en la actuación ni conciencia de causarlo pues si no hay deuda no puede haber perjuicio.

El artículo 217 TRLSC, en su redacción conforme a la reforme operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, dispone que "el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración (1), que "el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero (3) y que la remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables, que el sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables (4)

Por su parte, el artículo 220 del TRLSC, que trata sobre la prestación de servicios de los administradores en la sociedad de responsabilidad limitada, dispone que en la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o modificación de cualquier clase de prestación de servicios u obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirá acuerdo de la Junta General.

La STS 98/2018, de 26 de febrero de 2018, recurso 3574/2017 ( ROJ: STS 494/2018 - ECLI:ES:TS:2018:494 ), que trata sobre la retribución de los administradores, dice en el FD que:

6.- Por tanto, con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendo referencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en el primer apartado del art. 217 TRLSC, y se contrapone a la utilización del término «administradores» por preceptos como el art. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador. Mientras que las remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSC y los preceptos que lo desarrollan, las remuneraciones (en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, pero no «en su condición de tal», han de ajustarse al art. 220 TRLSC en el caso de las sociedades de responsabilidad limitada y a las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC), pero no exigen previsión estatutaria.

Los estatutos de Litos no contienen previsión que autorice a los administradores el cobro de retribución por su condición de tales, pero siendo Litos una sociedad limitada cabría que la persona que desempeña el cargo de administrador percibiera una retribución por prestación de actividad distinta que la de administrador con cumplimiento de la exigencia establecida en el artículo 220 TRLSC (acuerdo de la Junta General)

Pero tampoco se ha acreditado la adopción de acuerdo por la junta general de Litos que autorice el cobro de remuneración a D. Alejandro por prestación de servicios o realización de actividad distinta de la de administrador, que no consta haya realizado durante los dos años anteriores a la declaración de concurso.

D. Alejandro alegó que el percibo de la retribución es contraprestación de la prestación de servicios en calidad de gerente la sociedad, que en el escrito de oposición explicó con mayor amplitud como "ejercicio de funciones de alta dirección relativas a los objetivos generales de la sociedad, tales como la planificación y dirección de la sociedad".

Como afirma la STS de 24 de julio 2014, que cita la apelada, las actividades de dirección, gestión y administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía.

Y el cobro de remuneración por parte del Sr. Alejandro con cargo a la sociedad desde el año 2006 no demuestra la realización por el mismo de labores distintas que las propias de administrador en aquel momento ni durante los dos años anteriores a la declaración del concurso (19 diciembre 2018) durante los cuales su actividad no tenía que ser necesariamente la misma.

Y al respecto se señala que la actividad desarrollada por Litos hasta que se produjo el enfrentamiento entre los socios y la que desarrollo después eran muy distintas de lo que son relevadoras las cuentas y el número de trabajadores en una y otra etapa. Por otra parte, el propio Sr. Alejandro en los dos años anteriores a la declaración de concurso trabajaba en el departamento comercial de Glasstek o al menos se presentaba en tal condición.

Por tanto, el cobro de retribuciones con cargo a Litos por parte de D. Alejandro carece de justificación y por consiguiente es indebido.

En cuanto al carácter fraudulento de la percepción de los salarios indebidos, exigible para la calificación del concurso como culpable por la causa prevista en el art. 164.2.5º LC, la STS nº 174/2014, de 27 de marzo, que cita la apelada, declara que:

" 2.- El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi" [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

4.- Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

La sentencia apelada señala que las circunstancias concurrentes: enfrentamiento entre los dos únicos socios de Litos y administradores solidarios, que determinaron el bloqueo de la sociedad, que culminó con la solicitud de disolución judicial el 26 de mayo de 2017 por D. Alejandro, la firma del contrato de "asistencia" en enero de 2017, que comprometió los fondos de la empresa, la pérdida del principal distribuidor en mayo de 2017, unido a los resultados económicos decrecientes, en ejercicio 2015, 74.361,82 euros; en el ejercicio 2016, 9.334,15 euros y en el ejercicio 2017 un resultado negativo de -45.934,03 euros-, debieron poner en alerta al administrador sobre las dificultades y consecuencias económicas de la percepción de las retribuciones (8.000 euros mensuales) sobre el patrimonio de la empresa y, por consiguiente, con su capacidad para hacer frente a las deudas ya devengadas o susceptibles de devengo a corto plazo, lo que es bastante para la apreciación de ánimo fraudulento o conciencia o conocimiento de perjuicio.

Es evidente que tal proceder, que fue una de las causas de la insolvencia de Litos, perjudicó a los acreedores de Litos pues disminuyó la masa activa (el patrimonio de la empresa) con el consiguiente perjuicio para sus acreedores.

Y se precisa que Litos tenía acreedores cuando se solicitó la disolución de la sociedad como los tienen las empresas en funcionamiento, entre otros, los personados JMC Suministros Industriales y Planet Prower Tools Ibérica.

Recurso formulado por D. Alvaro.

QUINTO.- En la alegación primera del recurso formulado por D. Alvaro se protesta la denegación de la suspensión del incidente de calificación por prejudicialidad civil de la acción de reintegración seguida en procedimiento incidental (nº 90/2017) con la pretensión de declaración de ineficacia del contrato de asistencia mercantil de fecha 9 de enero de 2017 y consiguiente restitución a la masa de las cantidades abonadas por la concursada con causa en dicho contrato (232.000 euros) y sus intereses.

Aduce el recurrente que la revocación de la sentencia dictada en el incidente (estima la demanda) afectaría a los hechos objeto de la calificación respecto al Sr. Alvaro, dejándolos vacios de contenido y que incluso en caso de que se confirmara la sentencia y la resolución del contrato de asistencia mercantil entre Glasstek y Litos y condena a la primera a la devolución de las prestaciones recibidas por dicho contrato, carecería de sentido la condena en concepto de "cómplice" al circunscribirse a los daños y perjuicios causados a la concursada en virtud de la suscripción de dicho contrato.

Con fecha 24 de enero de 2022 se dictó sentencia de apelación (recurso 1538/2021), que desestima el recurso de apelación interpuesto por Glasstek Suministros SL y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil, que estima la acción de reintegración (rescisoria) interpuesta frente al contrato de "asistencia mercantil "que suscribieron Litos y de fecha 9 de enero de 2017, por considerar que el referido contrato es perjudicial para la masa.

Por tanto, declina necesariamente la petición de suspensión del incidente de calificación por prejudicialidad del procedimiento seguido por el ejercicio de la acción rescisoria, con la que se había aquietado el apelante en primera instancia pues no protestó el auto de fecha 26 julio 2021 que desestimó la petición de suspensión por prejudicialidad.

No obstante, al solo efecto de no dejar incontestada la cuestión, se indica que, como señala la sentencia apelada, la acción de reintegración y el incidente de calificación no tienen el mismo objeto, el objeto de la acción de reintegración es determinar si un acto, en el caso el contrato de asistencia mercantil que suscribieron Litos y Glasstek, supuso un perjuicio para la masa activa prescindiendo de la intención de quienes lo realizaron, mientras que en la pieza de calificación se determina si dicho contrato incidió en la situación de insolvencia y si se realizó con intención de defraudar a los acreedores, de manera que el elemento subjetivo, intención fraudulenta, es inexcusable para la apreciación de la causas de culpabilidad establecida en el art. 164.2.5º LC. Y no lo es para el éxito de la acción del artículo 72.1 LC.

De otro lado, las partes de un procedimiento y otro no coinciden, en el incidente de reintegración ha sido partes demandadas la concursada y Glasstek y en la pieza tienen la condición de partes desde el lado pasivo D. Alejandro, D. Alvaro y D. Anibal.

La cantidad que se solicita en concepto de indemnización no coincide (es algo superior en la pieza de calificación y aunque el contrato denominado de asistencia mercantil se ha resuelto, con la consiguiente obligación de restitución de prestaciones, no consta (ni se alega) que Glasstek haya restituido las cantidades percibidas con causa en dicho contrato, de lo que sería conocedor D. Alvaro pues es socio único de la mercantil.

SEXTO.- En el ordinal segundo del recurso formulado por D. Alvaro se denuncia incongruencia "extra petita", que fundamenta en la discrepancia existente entre la petición respecto al Sr. Alvaro formulada en el escrito de calificación de la AC y en el dictamen del MF como "persona afectada por la calificación" y la calificación que se hace de la actuación del mismo la sentencia apelada como "cómplice".

Efectivamente en el escrito de calificación (f.2216 y ss) y el dictamen del MF (f.2382 y ss) se solicita la condena del Sr. Alvaro, en calidad de "personas afectadas", pero es evidente que la petición es un error material pues la conducta (hechos) que se atribuye al Sr. Alvaro (y al Sr. Anibal) es la de cómplice, en ambos escritos se hace referencia expresa a la condición de cómplices de ambos y se cita el artículo 166 LC, que define las personas a las que se considera cómplices.

Y la petición de condena a D. Alvaro en calidad de "cómplice" (vid f.2229 AC) quedó clara para el mismo, pues de lo que se defendió.

Por otra parte, aun cuando no se hubiera hecho expresa cita del artículo 166 LC en los escritos de las demandantes, no cabría apreciar incongruencia por la diferente calificación de la conducta en sentencia puesto que hechos atribuidos (intervención en la creación de Glasstek y en el contrato de "asistencia mercantil") se incardinan en la figura del "cómplice", que además es de menor gravedad que la de persona afectada.

SÉPTIMO.- En la alegación tercera se cuestiona la condena a la indemnización de daños y perjuicios por no ser D. Alvaro administrador ni apoderado de Glasstek, ni firmado el contrato en nombre de esta mercantil, por no haberse demandado a Glasstek que es quien firmó el contrato y por tanto sería cómplice del supuesto alzamiento y por el seguimiento de un incidente concursal de reintegración en el que se interesa el reintegro de Glasstek a la concursada de las cantidades cobradas por el contrato de asistencia mercantil.

El artículo 166 LC determina que se consideran cómplices las personas que con dolo o culpa grave hubieran cooperado con el deudor o si los tuviere con sus representantes legales, tanto de derecho como de hecho o con sus apoderados legales a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.

La sentencia apelada explica que D. Alvaro constituyó Glasstek como socio único y contrató a D. Anibal, a quien nombró administrador único de Glasstek.

D. Alvaro participó en el proceso previo a la constitución formal de Glasstek, sabedor de que en la constitución de la sociedad se ocultaban los intereses de D. Alejandro.

Aunque a D. Anibal fue quien firmó el contrato de asistencia mercantil en nombre de Glasstek, los términos del contrato se acordaron antes de la constitución de Glasstek y su contenido fue negociado o decidido entre D. Alejandro y D. Alvaro y las actuaciones relevantes respecto al contrato de asistencia mercantil instrumento del alzamiento, se realizaron siguiendo las instrucciones de D. Alvaro o con la intervención directa del D. Alvaro.

Así, la ejecución de la firma del aval fue realizada por D. Anibal siguiendo las instrucciones de D. Alvaro y en la reunión celebrada a petición de Dª Ana María con la finalidad de advertir de la conveniencia de resolver el contrato intervino D. Alvaro, no el administrador nombrado.

En definitiva, de las pruebas practicadas resultan sobrados datos de la intervención voluntaria y consciente D. Alvaro en el alzamiento de bienes.

Y atendida la consideración de cómplice D. Alvaro, la condena a indemnizar daños y perjuicios derivados del alzamiento de bienes es obligada ( artículo 172 LC), siendo intrascendente al efecto de la condena indemnizatoria que no se haya demandado a Glasstek pues no hay una obligación legal de demandada a todos aquellos que pudieran haber participado en los hechos que han determinado la calificación del concurso como culpable.

En lo que se refiere al incidente concursal seguido por el ejercicio de la acción de reintegración y en la sentencia dictada en dicho procedimiento nos remitimos a lo dicho en el fundamento precedente.

OCTAVO.- En la alegación cuarta se defiende la realidad del contrato de agencia con sustento en fragmentos de la declaración de D.ª Ana María, a quien se designó para liquidar la sociedad, en concreto, en sus respuestas de no poder calificar el contrato como vacio de contenido, prestación de algunos servicios por parte de Glasstek a Litos tales como facturación y cobro de clientes.

No es aceptable que se pretenda contraponer el contenido de los fragmentos de la declaración de una testigo con la valoración conjunta de la prueba en la que sienta la conclusión de existencia de simulación contractual.

Y sobre el carácter simulado del contrato de asistencia mercantil de 9 de noviembre de 2017, se trata en el FD segundo cuyo contenido se da por reproducido.

NOVENO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC se imponen a los apelantes las costas de esta instancia.

DÉCIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución,