Sentencia Civil 71/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 36/2022 de 10 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Plentzia frente a D. Segundo en ejercicio de acción de tutela sumaria de la posesión ( interdicto de retener y recobrar ) sobre la porción de terreno de autos concluyendo en su Fundamento de Derecho Cuarto que el demandado no ha efectuado acto de perturbación alguno puesto que el hecho acaecido el 25 de febrero de 2020 que se menciona en la demanda no impide a la parte actora la posesión del terreno controvertido.

Frente a tal pronunciamiento y razonamientos conducentes al mismo se alza la representación de la demandante aduciendo, en síntesis : - Que en contra de lo expresado en el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia de primera instancia, no sólo se ejercita por esta parte acción de recobrar la posesión, sino que con carácter subsidiario pide igualmente retener la posesión y que a esta acción no se ha dado respuesta en la resolución, la que ha incurrido así en incongruencia. - Y que para la prosperabilidad de las acciones de retener y recobrar la posesión, no sólo refiere esta parte el incidente ocurrido el 25 de febrero de 2020 y que es objeto de exclusivo desarrollo en la sentencia impugnada sino que además de lo ocurrido dicho día, como justificación de la prosperabilidad de las acciones posesorias interpuestas, en la exposición de la demanda contenida en los hechos QUINTO y SEXTO de la demanda resultan hechos ciertos y concretos los siguientes: a) La retirada de forma unilateral por el actor en fecha posterior al 25/02/20, de un paramento de metacrilato que cerraba la propiedad de esta parte con el patio del nº NUM000 así como el acceso del actor por el referido patio, retirada de forma unilateral que resulta acreditada según el documento nº 42 de la demanda, reconocido tal hecho en la demanda de Paralización de Obra que interpone D. Segundo frente al miembro de la Planta DIRECCION001 de la Comunidad D. Erasmo y reconocido en la propia contestación de la demanda. b) Los documentos de la demanda 23 a 36, correos electrónicos remitidos a esta parte por D. Segundo más que expresivos de la clara la voluntad de limitar y/o privar a la CP DIRECCION000 de la posesión de la Franquicia o Patio norte. Alega también que se ha incurrido en la sentencia debatida en error en la apreciación de la prueba relativa a los hechos realizados por D. Segundo e infracción del art. 446 CC, del 250.1 .4 LEC y de la jurisprudencia que lo interpreta puesto que en el presente caso concurren los requisitos precisos para el éxito de la acción posesoria, insistiendo además la parte entre las nociones de " despojo " y "perturbación " y afirmando que es indiscutible que la vía de hecho utilizada por D Segundo, es contraria a la posesión pacífica que la C Propietarios DIRECCION000 mantuvo hasta el 25/02/20, fecha en que inquirió a los obreros exigiendo la retirada del patio de enseres de obra y esta propiedad y, además retiró la mampara de metacrilato sujeta a las paredes quedando a partir de ese momento la posibilidad de uso y el acceso libre para cualquier vecino de las diferentes comunidades limítrofes, del espacio que conforma el Patio o Franquicia de la Comunidad que hasta esa fecha era exclusivo por el impedimento existente; incidiendo también como actos de perturbación en las misivas remitidas a esta parte requiriéndole de no utilización del patio, de no invadir su propiedad, de retirar personalmente la obra ejecutada en su propiedad etc... en cuanto muestran una conducta del demandado que se opone al uso que hasta la fecha fue realizado por los propietarios de la Comunidad DIRECCION000 de Plentzia y modifica y mediatiza los usos actuales, que si bien, es cierto, no impiden la posesión, la misma se debe realizar con el temor de su hipotética presencia que crea una situación violenta e incómoda por utilizar lo propio y considerar la plena oposición del referido respecto a situaciones tan banales como depositar cajas, plantas, cubos de basura o de fregado en dicho patio. Finalmente insiste en la posesión de la actora desde tiempo inmemorial. Y solicita por lo expuesto que se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se acuerde revocar íntegramente la citada resolución, estimando en su totalidad la demanda formulada por esta demandante-apelante en los presentes autos, e imponiendo a la contraparte las costas procesales causadas.

La parte apelada causa oposición al recurso instando la íntegra confirmación de la sentencia debatida con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Denunciándose en el primer motivo de recurso infracción procesal por incongruencia de la sentencia debatida, la que en el entender de la parte apelante no ha dado respuesta a la acción de retener la posesión deducida con carácter subsidiario en la demanda, hemos de recordar la doctrina jurisprudencial específica con respecto al deber de congruencia y así que como se expone en STS de 30 de marzo de 2016 "Acerca del deber de congruencia en general, de la jurisprudencia constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 3 de junio de 2015, rec. 1532/2013 , 7 de mayo de 2015, rec. 1306/2013 , 17 de febrero de 2015, rec. 1893/2013 , y 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012 ) se deduce: (i) que se trata de una exigencia que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que, por tanto, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica; (ii) que, en consecuencia, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones formuladas, y las peticiones mismas; (iii) que, por tanto, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia; (iv) que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, pues permite que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte; (v) que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( STS de 30 de abril de 2014, rec. 1439/2013 , con cita de las SSTS 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 697/2013, de 15 de enero ); (vi) que por eso mismo no concurre el vicio de incongruencia por omisión "cuando razonablemente el silencio signifique una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución"; (vii) que respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ); y (viii) que su denuncia ante este Tribunal exige cumplir la carga que impone el apartado 2 del art. 469 LEC , en relación con el art. 215.2 LEC ."

En aplicación de la doctrina expuesta al supuesto concreto que aquí se examina difícilmente puede apreciarse incongruente a la sentencia de primera instancia cuando ha desestimado en su integridad la demanda interpuesta por la ahora recurrente, dando una respuesta motivada y fundada en Derecho a las pretensiones actoras aun cuando no haya mencionado expresamente la acción que se deduce con carácter subsidiario distinguiéndola de la ejercitada con carácter principal. Como hemos dejado expuesto las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes cuando razonablemente el silencio signifique una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y aquí ocurre que las demandas de retener o recobrar la posesión ( según distingue el artículo 439.1º LEC ) se denominan indistintamente en el artículo 250.1.4 LEC como demandas que " ...pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute " siendo desde esta denominación conjunta desde la que la resolución apelada ha abordado en su fundamentación jurídica la controversia entre las partes y desestimado la demanda al concluir con que no se ha impedido a la actora la posesión del patio o camino de autos no habiéndose acreditado la perturbación en que se basa la demanda.

El motivo de recurso debe por consiguiente ser desestimado puesto que cuestión distinta es que la apelante discrepe, como discrepa, de tales consideraciones en lo que de seguido entraremos.

TERCERO.- En relación a las cuestiones de fondo planteadas por la apelante y dados los términos del recurso en que insiste en un estado posesorio de que ha sido despojada por la contraparte, actuación que sostiene hubiera debido dar lugar, junto con otras actuaciones del demandado a que nos referiremos más adelante, a la estimación de su demanda, consideramos conveniente comenzar recordando la naturaleza y finalidad del procedimiento en cuya sede nos encontramos para delimitar la situación posesoria por el mismo amparable, en lo que es pacífica la doctrina según se razona en SAP de Guadalajara Sec. 1ª de 28 de abril de 2022, con cita de SAP de Toledo Sec. 1ª de 17 de diciembre de 2021 " el interdicto de retener o recobrar la posesión, de acuerdo con losarts. 1651y1652 de la LEC, es un juicio sumario encaminado a impedir que se modifique un determinado estado de hecho, que implica la posesión o tenencia efectiva y actual sobre una cosa, frente a cualquier acto de perturbación o despojo que, con independencia del título o derecho en que pretenda fundarse, trata de innovar de manera arbitraria y unilateral, al margen del obligado procedimiento judicial como único cauce legítimo para dirimir la contienda legal planteada, esa situación fáctica, procurándose por medio de esta acción la urgente restauración del orden violentamente perturbado y el mantenimiento de la paz jurídica.

La idea que late en el ordenamiento jurídico de repudio hacía el uso de la fuerza y de las vías de hecho como solución de los conflictos sociales se manifiesta claramente en la tutela de la posesión, mediante un impedimento legal absoluto a su adquisición violenta, mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( art. 441 del CC ). Esta prohibición trae como consecuencia la protección que la ley dispensa a todo poseedor para ser amparado y defendido en su posesión a través de las acciones interdictales ( art. 446 del CC, en relación con el citadoart . 1.651 de la LEC ).

El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a "todo poseedor" (446 CC), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión, concebido como "la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho" ( art. 430 CC ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle "en la posesión o en la tenencia" de una cosa, es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada".

Sentido el anterior en que igualmente se pronuncian incidiendo sobre la situación posesoria amparable, además de las anteriores entre otras muchas por citar a modo de ejemplo las recientes SSAAPP de Ourense Sec. 1ª de 28 de diciembre de 2021, de Granada Sec. 4ª de 14 de julio de 2022 y de Alicante Sec. 6ª de 15 de enero de 2013.

De otro lado el Tribunal Supremo viene insistiendo, por todas STS de 25 de noviembre de 2008 que cita sentencia del Tribunal de 27 de mayo de 1995, que el interdicto en ningún caso resuelve sobre el derecho de dominio sino sobre la posesión pacífica.

Dejamos así ya definido que los interdictos de retener o recobrar presuponen y amparan la existencia de una relación actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida pacíficamente, con exclusividad y claramente individualizada; lo que debe ser acreditado, además de los restantes requisitos para accionar, por la parte demandante de conformidad con la carga probatoria establecida en el art. 217 de la LEC.

Todo lo cual hace aquí al caso en lo que por la Comunidad de Propietarios se insiste en el hecho de que el demandado ha procedido a la retirada de forma unilateral, en fecha posterior al 25 de febrero de 2020, de un paramento de metacrilato que cerraba la franja de terreno objeto de la litis, el que dice la actora ser de su propiedad, con el patio del nº NUM000, lo que indudablemente hubiera de ser atendido para la prosperabilidad de la demanda si ello comportase no ya el despojo de la posesión del propio terreno que no se ve ni se ha visto con ello comprometida, sino una alteración de la situación anterior en que se venía poseyendo y que se pretenda restaurar a través de la acción interdictal.

Pues bien, en el presente caso, aun admitiendo que el Sr. Segundo hubiese procedido unilateralmente a la retirada de este paramento de metacrilato dados los términos en que se ha pronunciado en su escrito de contestación a dicha demanda y que se destacan por la apelante en su escrito de recurso, ocurre no solo que curiosamente no se insta en la demanda que se restaure tal paramento, lo que justifica la inatención a esta circunstancia en la sentencia debatida, sino que además no se acredita por quien acciona que esta situación posesoria hubiera sido lo estable y pacífica que se hubiera requerido para dar protección a la misma, apuntando precisamente a lo contrario la prueba practicada.

Así si se dice por la Comunidad de Propietarios que tal retirada aconteció con posterioridad al 25 de febrero de 2020 el testigo de la parte demandada Sr. Bruno ( padre del antiguo propietario de quien trae causa por compraventa el demandado y que venía actuando en la atención de la propiedad de su hijo hasta dicha venta ), relata cómo el plástico había sido retirado por él mismo en reiteradas ocasiones con anterioridad a la venta al Sr. Segundo de la vivienda de DIRECCION001 ya que le molestaba al impedirle el paso libre por el terreno de autos, que a su vez sostiene era de propiedad de su hijo; y ello viene a ser adverado por el testigo de esta parte actora Sr. Emiliano, trabajador en la obra que se estaba llevando a cabo en el DIRECCION000 el 25 de febrero de 2020, quien afirma en su declaración en el acto del juicio que el metacrilato o tapia de plástico que había "... amarrado a derecha e izquierda con una cuerda.... " había sido retirado con anterioridad al incidente acaecido en dicha fecha. Si posteriormente el metacrilato volvió a retirarse ( la actuación anterior no es objeto de esta litis ) es indudable que lo fue porque se había recolocado por la Comunidad de Propietarios en el lugar todo lo cual permite concluir con una controversia previa a la adquisición del inmueble por el demandado y una reiteración en la retirada por una parte y reposición por la otra del citado metacrilato que no permite otorgar protección posesoria a la demandante con respecto a este paramento por cuanto la posesión como ya hemos dicho no ha sido lo pacífica y estable que es requerido.

CUARTO.- Por otro lado, no consideramos que las misivas ( correos electrónicos ) remitidas a esta recurrente por el demandado sosteniendo su propiedad sobre la franja de terreno y requiriéndole de no utilización del mismo, de no invadir su propiedad, de retirar personalmente la obra ejecutada en su propiedad etc... constituyan actos de perturbación posesoria puesto que lo que muestran no es tanto una conducta del Sr. Segundo que se oponga al mero uso de dicha franja de terreno por los propietarios de la Comunidad DIRECCION000 de Plentzia sino una conducta del demandado reivindicatoria, con mayor o menor acierto en sus expresiones, de su dominio y opuesta a que se realice en él un cerramiento y ampliación de una vivienda con invasión de su propiedad, que es la obra que se estaba acometiendo por el copropietario del bajo de la Comunidad demandante Sr. Erasmo y que ha conducido al Sr. Segundo a interponer una demanda de interdicto de obra nueva con anterioridad a la que ha dado origen a este proceso.

Procede por cuanto antecede y lo razonado en los Fundamentos precedentes la íntegra desestimación del recurso y confirmación del pronunciamiento en la sentencia de primera instancia sin perjuicio del derecho definitivo que pudiera asistir a la recurrente sobre el terreno litigioso, en cuya defensa habrá de acudir al juicio declarativo correspondiente si así lo estima oportuno.

QUINTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación