PRIMERO.- Por la representación de QUARTZ CAPITAL FUND se interpone recurso de apelación alegando error en la valoración en la fecha de cesión de datos a esta representación. Enero 2020; la juzgadora acierta cuando afirma que NBQ cede los datos a Asnef en fecha 11 de enero de 2018, lo cual ni es objeto de cuestión ni tampoco si dicha cesión se realizó de forma legal pero si yerra la sentencia cuando considera no fue sino hasta el 29 de enero cuando esta representación cedió los datos a Asnef ya que fue en diciembre del 2020 cuando se le indica el cambio de acreedor junto con la ocultación durante un plazo de 15 días reiterándose su alta en caso de impago ya en enero del 2021; lo cierto es que al tiempo en el que se da por esta parte anotación en los ficheros de morosidad la normativa aplicable será la ley de 5 de diciembre de 2018 y no la derogada ley 15/1999.
La realidad acreditada entre las partes, existencia de la deuda cierta vencida y exigible no es cuestionada en el procedimiento; conforme a la legislación vigente antes invocada lo que debe constar es que el acreedor hoy informa al afectado en el contrato de la posibilidad de incluisión en dichos sistemas tal y como consta en el apartado 7.3 del contrato; concurre conocimiento de la afectada del requerimiento previo de pago así como de su inclusión en los ficheros; se le envía carta documentos nº 4 y 5 en los que consta el envío sin incidencias y al domicilio del contrato así como correos electrónicos a la dirección aportada por la afectada (documento 6 a 10) no pudiendo ser negada efectividad de comunicación recepcionadas por la mera negación siendo que en todo caso el Tribunal Supremo en sus ultimas resoluciones les dan fuerza probatoria como presunción de conocimento por los afectados.
Por último en cuanto al posible perjuicio ninguna prueba se aporta del daños invocado por lo que no podrá ser estimada la demanda interesando por ello su revocación.
SEGUNDO.- La cuestión que se suscita en este recuso se ha resuelto por la Sala y a los efectos de ponderar si el demandante de vulneración de su derecho al honor por haber sido incluido en ficheros de morosos sin cumplir la normativa reguladora de dicha materia, en sentencia de fecha 3 de mayo del 2023 decimos:
SEGUNDO.- En la sentencia de esta Sala de fecha 14 de septiembre del 2022, AOR 360/2022 , y analizando un supuesto análogo al presente, en el que se negaba la recepción de la comunicación tanto de la cesión de sus datos al fichero de morosos como, en su caso, el requerimiento de pago y que se dice se verificó a través de la misma forma por la empresa Servifrom, ya decíamos que "En el presente caso y visto que la parte no cuestiona sino que la forma de envío del requerimiento de pago previo a la inclusión y con aviso de ésta en los ficheros de insolvencia no es correcta, por cuanto considera que no existen otros indicios salvo el envío masivo efectuado a través de la entidad Servinform , entidad que presta a terceros servicios auxiliares de impresión ensobrado y entrega en operador postal, sin que se haya acreditado la recepción de dichos requerimientos, debe esta Sala a la luz de los elementos probatorios existentes en el procedimiento discrepar de la parte apelante. Así no solo existen los requerimientos de pago incluyendo la advertencia de la posibilidad de registro de la deuda en sistemas de información crediticia, dirigidos a la dirección expresamente indicada por el actor recurrente en el contrato del servicio, donde esta instalada la lína fija, y la indicada precisamente por el actor al Juzgado a quo para recibir las notificaciones, y la que recoge el poder apud acta otorgado (todo ello consta debidamente acreditado en las actuaciones)...../ ....Consta acreditado que los requerimientos enviados no fueron objeto de ninguna incidencia en su entrega , por ello y como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial que confirma la STS que se recoge : "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".
Igualmente, y en la misma resolución antes citada, en el fundamento tercero se recordaba la sentencia del Tribunal Supremo 81/22, de fecha dos de febrero , en la que declaró que "La infracción denunciada en el motivo se fundamenta en la sentencia 672/2020, de 11 de diciembre . En ella se declara, resolviendo un recurso de casación interpuesto contra una sentencia que lo que consideraba acreditado era el "[e]nvío masivo de notificaciones a los acreedores", que:
"[e]l mero envío del requerimiento de pago, por vía postal, no acredita la recepción del mismo, por lo que no se puede entender efectuado el preceptivo requerimiento de pago, previo a la inclusión en el fichero de morosos".
El presente caso no puede resolverse con esa declaración. El razonamiento de la sentencia recurrida para considerar practicado el requerimiento no se basa en su simple remisión formando parte de un envío masivo de notificaciones a los acreedores. Los argumentos de la Audiencia, de los que el recurrente se desentiende por completo, no se limitan a eso, sino que van mucho más allá.
Como pone de manifiesto la fiscal, la Audiencia afirma el requerimiento previo de pago y su conocimiento por el recurrente a partir de los siguientes elementos:
"-La carta requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS LTD con la advertencia de que si no paga en el plazo señalado puede ser incluido en los registros de morosos ASFEF-EQUIFAX (acontecimiento 176 en el expediente digital en el juzgado).
"-La certificación de SERVINFORM, SA en la que hace constar que el día 8 de mayo de 2016 la carta de requerimiento de pago dirigida a Luis y al domicilio señalado por este, (29 de agosto, 49 en Salamanca) fue preparada y se puso a disposición del servicio de correos para su envío (acontecimiento 176).
"-EQUIFAX, prestador del servicio de gestión de cartas devueltas de notificación de requerimiento de pago de PRIMROSE PARTNERS, manifiesta que no consta que la carta de requerimiento previo de pago haya sido devuelta por motivo alguno al apartado de correos designado al efecto (acontecimiento 176).
"-Circunstancia de no devolución de la carta que EQUIFAX confirma y certifica por segunda vez a requerimiento del juzgado, por solicitud del actor, en fecha 19-12- 2019 (acontecimiento 72).
"-Albarán de entrega en correos por parte de EQUIFAX el 8 de mayo de 2018 y que da fe de la recepción en sus oficinas de aquellas misivas, entre ellas la enviada al apelante. Resaltando la sentencia que es el Servicio público de Correos el que materializa la entrega de la carta-notificación, no aquellas empresas de gestión vinculadas con la recurrente (acontecimiento 176).
"[...]
"A mayor abundamiento añade la sentencia que la notificación de requerimiento de pago se envió al domicilio señalado por el recurrente sin que conste lo haya cambiado "lo que hubiera propiciado, de haber cambiado, dudas al respecto de la real recepción por su parte, como destinatario, de la mencionada carta", domicilio que hasta ahora sigue siendo el mismo, si nos atenemos al que él señala en la diligencia de apoderamiento apud acta que verifica ante el Juzgado a quo, el 31-7- 2019, con el fin de que se diera curso a su escrito de demanda".
"-Alude la sentencia, además, al significado de los emails que la demandada ha aportado al proceso, dirigidos al correo electrónico del demandante.
"Efectivamente en el acontecimiento Nº 174 del expediente del juzgado aparecen numerosos emails enviados al recurrente desde el 31 de mayo de 2018 al 13 de octubre de 2019. Correos dirigidos por Dispon.es a la dirección de correo electrónico DIRECCION000. En dicho listado consta repetidamente en el apartado "asunto", en unos: "Nueva penalización por mora" y en otros "préstamo en mora". En este listado de emails figura como remitente "recobros @dispon.es.
"Dispon.es es la plataforma a través de la que se formaliza el contrato de préstamo objeto de la deuda, tal como aparece en el contrato de préstamo obrante en el acontecimiento del Juzgado nº 173. En ese contrato constan los datos de Luis, su dirección postal y de correo electrónico "A efectos de notificaciones, el cliente indica como dirección electrónica de contacto la siguiente, DIRECCION000".
"Y en los acontecimientos 167 a 172 y anteriores aparece información y publicidad enviada por y sobre "dispon.es" y comunicaciones con información sobre el préstamo dirigidas a Luis. En el acontecimiento nº 175 aparece precisamente un mensaje en el que se le comunica que su préstamo vence a fecha 2-4-2018 y que tiene pendiente 164,40 euros con el texto: "Paga cuanto antes y evita penalizaciones por retraso. ww.dispon.es"".
El Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, dice en su art. 9.2 : "Cuando la entrega de los envíos postales no pueda realizarse a su destinatario o persona autorizada, por haber sido rehusado, no retirado en los plazos que establezca el operador postal o resulte imposible y se hayan admitido mediante resguardo justificativo que permita identificar la dirección postal del remitente, dicho operador podrá optar, entre devolver a éste el envío o comunicarle, por cualquier medio reconocido en derecho, las indicadas circunstancias obstativas, disponiendo para ello, en ambos casos, de un plazo máximo de cinco días desde la fecha en que dichas circunstancias se producen". Disponiendo el mismo Real Decreto en su art. 24.2: "Cuando la entrega de los envíos ordinarios en casillero domiciliario, domicilio, oficina u otros medios análogos de entrega no se pueda llevar a efecto, entre otras causas, por ser desconocido el destinatario, haber fallecido sin dejar herederos o haberse ausentado sin dejar señas, se procederá, sin más dilación, a devolverlos al remitente, siempre que conste este dato en los envíos".
La Audiencia, después de considerar todos los elementos a los que hemos hecho alusión siguiendo la exposición de la fiscal, cierra su argumentación diciendo: "Y si, a mayor abundamiento, se certifica, insistentemente, por aquella empresa que la carta litigiosa no aparece como "devuelta", lo racional y razonable, con arreglo a las normas de la sana crítica y a las máximas de experiencia, es concluir que llegó a poder de su destinatario y que éste conoció su contenido, por lo que no puede, ahora excusarse, en un presunto incumplimiento por la demandada de uno de los presupuestos legales que hacen viable la acción que ejercita; incumplimiento que, para la Sala, como para la juez de instancia, no se evidencia".
Pues bien, a la vista de los elementos mencionados y consideradas las normas que acabamos de transcribir la conclusión de la Audiencia debe reputar correcta.".
Se reitera la jurisprudencia anterior en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre 2022 , en la que, en la sentencia 945/2022, de 20 de diciembre , hemos dicho que:
"El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".
Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.
Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.
La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.
Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.
Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre ).
Sobre la efectividad del requerimiento previo de pago hemos dicho que tiene un relevante aspecto fáctico que no tiene acceso al recurso de casación, pues este recurso extraordinario no tiene por objeto la revisión de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos realizada por los órganos de instancia ( sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ), que cabe valorar jurídicamente, pero que no pueden ser modificados, sustituidos u obviados a través de una nueva valoración de la prueba que convertiría la casación en una tercera instancia.
Siendo este un límite que no cabe franquear ni siquiera en materia de derechos fundamentales, pues, aunque es doctrina reiterada que, cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, la sala no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia, sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados, también lo es que este principio no puede llevar a desvirtuar la naturaleza del recurso de casación solicitando del Tribunal Supremo que corrija la concreta fijación de los hechos efectuada en la sentencia recurrida o que realice una nueva valoración de la prueba en su conjunto, o proponiendo una calificación que haga supuesto de dicha revisión, pues el objeto del recurso de casación se limita al examen de concretas infracciones del ordenamiento jurídico en virtud del llamado principio de especialidad, y en él no se pueden combatir de modo abierto las conclusiones obtenidas por la sentencia recurrida, solicitando una valoración conjunta de los medios de prueba o un examen exhaustivo de la valoración de los hechos efectuada por el tribunal de instancia pues esto convertiría el recurso en una tercera instancia, lo que ha sido rechazado con reiteración por esta sala (por todas, sentencia 572/2022, de 18 de julio ).
De lo que se sigue, por lo que ahora interesa (lo que se refiere a la efectividad del requerimiento previo de pago), que solo pueden ser objeto del recurso de casación las cuestiones relativas a los criterios jurídicos aplicables al cumplimiento de dicho requisito, entre ellos, su carácter recepticio, puesto que el requerimiento no se puede considerar eficaz, atendida su finalidad, por el simple hecho de su emisión.
Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística.
Pues bien, lo que alega la recurrente desatiende la argumentación de la Audiencia Provincial y su conclusión probatoria, y no se ajusta a nuestra doctrina sobre el enfoque funcional y el carácter recepticio del requerimiento.
Lo primero, puesto que la Audiencia Provincial declaró que el requerimiento previo de pago podía considerarse suficientemente acreditado: (i) porque la recurrida había enviado dos emails, el 8 de febrero y el 8 de marzo de 2019, a la dirección de correo electrónico que había facilitado la recurrente para la concertación y aprobación del préstamo del que traía causa la deuda en la que se fundamentaba la inclusión, en los que se le reclamaba el pago y se le informaba de que, caso de no realizarlo, sus datos podrían ser incluidos en ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias; (ii) y porque no había ninguna constancia de que dicha dirección de correo ya no perteneciera a la recurrente o de que hubiera sido cancelada con anterioridad al envío de los emails o de que no hiciera uso de ella.
Y lo segundo, porque nuestra doctrina sobre el enfoque funcional del requerimiento previo de pago nos ha llevado a restar relevancia a este requisito como elemento determinante de la existencia de una vulneración del derecho al honor cuando el deudor no se ha visto sorprendido por la inclusión en el fichero al tener constancia de la deuda y evidenciar sus actos una actitud totalmente pasiva, que es lo que cabe apreciar en el presente caso, ya que, como también se hace constar por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida la cantidad comunicada al fichero Asnef/Equifax por la demandada coincidía con la que había reclamado en un proceso monitorio en el que la demandante no se opuso ni planteó objeción alguna en la ejecución que se despachó contra ella.
Y, en cualquier caso, porque nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago permite que su recepción se considere fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, por lo que argumenta la Audiencia Provincial y apuntala con sus alegaciones el fiscal al señalar, acertadamente, que el presente caso no es uno de envíos masivos de cartas sin constancia de recepción o contenido, que en el contrato de préstamo que dio origen a la deuda se preveía que las notificaciones se realizaran a través del correo electrónico designado por la prestataria y que dicho contrato se concertó online, lo que denota una cierta pericia en relación con las nuevas tecnologías difícilmente compatible con la carencia de conocimientos al respecto que alega la recurrente.
No pudiendo tampoco equipararse este supuesto con los de las sentencias 854/2021, de 10 de diciembre y 672/2020, de 11 de diciembre , que no se refieren a casos en los que el requerimiento se realizara a través del correo electrónico.
En consecuencia, la aplicación por la Audiencia Provincial de las normas que se citan como infringidas a los hechos que establece como probados es correcta y no vulnera nuestra doctrina jurisprudencial, por lo que procede rechazar el motivo y, consecuentemente, desestimar el recurso de casación.
TERCERO.- Así las cosas y atendiendo igualmente a que como dice la sentencia de la AP de Bizkaia sección 5 en fecha 11 de Enero 2023 " la fecha determinante de la legislación aplicable a caso cual el de autos en cuanto a la protección de los datos personales lo es, conforme estableció el Tribunal Supremo Sala Primera en su sentencia de 25 de abril de 2019 ("La normativa que debe servir para enjuiciar la legitimidad de la afectación del derecho al honor provocada por la inclusiónde los datos en un registro de morosos es, por la fecha en que sucedieron los hechos l a de la inclusión en el referido fichero.
La mención genérica contenida en la CONDICION 13 del contrato que se invoca por la apelan e en modo alguno exoneraba del cumplimiento de lo establecido en los artículos 38 y 39 del Real Decreto 1720/2007 de 21 de diciembre de desarrollo de la LO 15/1 999 de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal; Reglamento que en relación con el art. 29 de la citada ley que regulaba la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, establece lo siguiente
.- El art. 38. Requisitos para la inclusión de los datos.
"1 Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos
a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de la cual no se haya entablado reclamación judicial, arbitral o administrativa, o tratándose de servicios financieros, no se haya planteado una reclamación en los términos previstos en el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros, aprobado por Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero.
b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.
2. (Anulado)
3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable delfichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente.
- El art. 39. Información previa a la inclusión
"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado I del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados aficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias."
Pues bien, como razona la juzgadora a quo, no se ha acreditado la práctica de este requerimiento con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos el 4 de mayo de 2018.
Y ello no queda subsanado por la actuación posterior de QUARTZ CAPITAL FUND una vez le fue cedido el crédito por mucho que esta actividad tuviera lugar bajo la vigencia de la Ley Orgánica 3/2018 de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales, la que entro en vigor el 7 de diciembre de dicho año, a lo que hemos de observar no solo que aquella previsión en la CONDICION 13 del contrato a que nos hemos referido no responde al apartado c ) de su artículo 20 como se pretende en el escrito de recurso ( obviamente porque quedó establecida bajo la vigencia de normativa distinta ) ya que éste requiere " Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.
La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo " lo que resulta muy alejado del contenido de la condición.
Sino también que como dice la muy reciente STS de 21 de diciembre de 2022 , con remisión a sentencia de 20 de diciembre de 2022 , " El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del
reglamento aprobado por el el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos alfichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar elcontrato. Por lo tanto, la aplicación o no de la LO 3/2018 resulta indiferente en el presente caso, ya que el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia. Es más, el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. l, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de bligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado
La precitada STS de 21 de diciembre de 2022 en su carácter recepticio como en ser el mismo requisito esencial subrayando" La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación
De otro lado esta resolución en relación a la prueba de la práctica del requerimiento señala que " Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020 , de ll de diciembre, 854/2021 , de IO de diciembre, 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020 , de ll de diciembre), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar deforma inevitablemente casuística. "
La STS de 20 de diciembre de 2022 insiste también en que debemos reiterar la jurisprudencia que afirma que "el requerimiento previo de pago es un acto de comunicación de carácter recepticio que exige una constancia razonable de la recepción de la comunicación por el destinatario, por más que existan diversos medios de probar tal recepción" ( sentencias 672/2020 , de ll de diciembre, 854/2021 , de IO de diciembre, 81/2022 , de 2 defebrero, 436/2022, de 30 de mayo , y 604/2022, de 14 de septiembre , entre las más recientes)".
CUARTO.- Los fundamentos anteriores tienen aplicación directa al caso y ello porque en cualquier circunstancia si la cesión de los datos al fichero de morosos se verifica bajo la legislación del año 1999 como si se realiza bajo la vigencia del la ley del año 2018, resulta necesario analizar si la comunicación de la cesión y el requerimiento de pago se verificó a la demandante; y si bien es cierto que en aquellos supuestos en los que únicamente se aportaba que la carta enviada se realizaba a través de terceras empresas que no podían verificar si la oficina de correos postales venían al menos dejado la carta en el domicilio verificado en el sobre; se ha procedido a una interpretación de la norma con un enfoque mas de acuerdo a la actual realidad social y en tal punto el Tribunal Supremo sostiene como presunción válida que dicha comunicación se ha verificado cuando no consta incidencia de devolución del envío en dirección postal igual a la constatada en el contrato; en el que se acompaña firma electrónica en el contrato suscrito y envío de correos electrónicos a la dirección facilitada por la efectada adjutando en los autos (folio 61 y 64) con aportación de presentación de juicio monitorio; no consta baja de dicha dirección electrónica por parte de la demandante, no consta que informara de cambio de domicilio, y no consta incidencia de devolución del envío postal; el conjunto de documentación aportado permite presumir no bastando una mera negación del hecho, de que la demandante recibió la comunicación de cesión de sus datos en el fichero designado el contrato así como el requerimiento previo de pago sin que la misma lo atendiera, lo que permite desestimar la invocada vulneración de su derecho al honor.
Por lo expuesto se estima el recurso de apelación debiendo desestimar la demanda que plantea Eva María contra QUARTZ CAPITAL FUND.
QUINTO.- En cuanto a las costas de primera instancia y aun cuando se desestima la demanda la Sala hace expresa ponderación de las circunstancias que concurren y no efectúa expresa imposición de las costas devengadas en la primera instancia; y en cuanto a las devengadas en el recurso de apelación en cuanto se estima no se hace expresa imposición.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.
