Sentencia Civil 133/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 44/2023 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, codemandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demandada contra ellos deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que la Juzgadora en su sentencia:

I.- Incurre en incongruencia omisiva, vulnerando el art. 218 LEC, al no resolver sobre la excepción de litispendencia aducida al contestar.

Excepción que concurre por cuanto que sobre la misma cuestión litigiosa existe otro juicio ordinario de protección al honor ante la demanda de los otros avalistas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria junto con los ahora demandantes, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao con el nº 1146/2020, cumpliéndose los requisitos para su estimación, teniendo en cuenta que la razón de pedir es esencialmente la misma.

II.- Desestima indebidamente la caducidad de la acción.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982, de protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen, el plazo para laas acciones de protección a las intromisiones ilegítimas en los derechos regulados en el art. 18.1 de la Constitución, que es de caducidad, lo es de cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas.

Si ello es así, la acción se encuentra caducada dado que iniciándose su cómputo, en discrepancia con lo pretendido por la parte actora, desde el momento en el que los actores dejan de estar incluidos en los ficheros, lo que se produce en el año 2014 y 2105, en concreto, siendo la última comunicación de 3 de marzo de 2015, al no haber probado que lo fuera después, es por lo que había transcurrido el plazo cuando se presenta la demanda el día 11 de enero de 2021.

Por otra parte, no se ha de olvidar que esta parte transmitió y cedió el crédito a LINDORFF lo que fue comunicado a la parte hoy actora, siendo la última comunicación realizada de tal operación a la Sra. Palmira el día 3 de marzo de 2015, estando igualmente por ello caducada la acción cuando se presenta la demanda, a lo que al no ser ya acreedora no puede gestionar nada al respecto de dicho crédito y no podía hacer nada sobre la exclusión de los ficheros ya que eso, en su caso, corresponde a LINDORFFHOLDING SPAIN, S.L., lo que conocían perfectamente los actores.

III.- Fija, de modo improcedente, la indemnización de daños y perjuicios a abonar a los actores.

La indemnización en su conjunto asciende a 12.000 euros, aun cuando se establezca que son 6.000 euros para cada uno de ellos, no debiendo obviarse que se trata de un matrimonio que asumieron la condición de fiadores solidarios de un préstamo hipotecario y dicha garantía comprometía el patrimonio de esa unidad familiar por lo que esa individualización de la petición indemnizatoria de 12.000,00 Euros es en definitiva lo que se reclama y excede con mucho de la valoración del daño moral que reclaman cuando podemos decir además que existe por parte de los actores una clara concurrencia de culpas, ya que el silencio también de ellos continuado no aportando el documento liberatorio de pago ha provocado que esta alta en los Ficheros y su posible permanencia y que se haya demorado en su cancelación y si no se ha cancelado de forma inmediata es imputable de forma principal a la postura de los actores, ya que el periodo en que estuvo vigente fue corto de marzo y julio de 2104 a 10 de febrero de 2015.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial citada en nuestro escrito de recurso, evidencia, como se argumenta en él, que esta parte no ha incurrido en negligencia alguna en esta situación, siendo su actuación ajustada a derecho y que la parte actora no ha acreditado perjuicio alguno, pensemos que solo han estado en el fichero once meses, que su difusión por consulta de otras empresas, distintas de esta parte, no es relevante sin que ello les haya impedido contratar con las misma, de ahí que la indemnización debería reducirse a 3.000 euros,

IV.- Condena a esta parte de forma solidaria con la otra demandada a cumplir con la obligación de eliminar de cuantos sistemas de información crediticia hubieran sido incluidos los actores.

Esta condena es de imposible cumplimiento teniendo en cuenta que mi mandante no es acreedora del crédito que en su día dio lugar a su inclusión en los Ficheros, por tanto, no tiene legitimación para dar cumplimiento a ese pedimento ya que en el folio nº 5 de la demanda se admite que desde el 3 de marzo de 2015 el banco nada tiene que ver con ese crédito que fue cedido a LINDORFF, por tanto, esta condena es inejecutable en relación con BANCO SANTANDER, a lo que se une que tampoco sabe la parte actora los ficheros a los que hace referencia porque no ha comprobado si están los actores en algún fichero y en tal caso desde cuándo y quien lo ha informado, ya que esta parte ha verificado en el sistema de información crediticia ASNEF y BADEXCUG ya que no constan en los mismos los actores desde el día 10 de febrero de 2015, como así lo certificaron y obra en los presentes autos las contestaciones de estas dos empresas.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva: Excepción de litispendencia .

La respuesta a este motivo de recurso implica realizar dos consideraciones previas:

I.- El significado de la litispendencia.

Esta Sala en su auto de 22 de abril de 2020, con cita de anteriores resoluciones, declara lo siguiente:

" ...esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de enero de 2005 y 19 de Enero de 2004 en las que se indica que " como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia 22 de Mayo de 2003 al analizar la regulación de esta figura prevista en el anterior art. 533 n º 5 LEC, coincidente en esencia con la actual de la LECn 1/2000. Según la reiterada doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia de 9 de marzo de 2000, citada en la de 12 de noviembre de 2001, la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es una anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

Así mismo hay litispendencia cuando lo resuelto en el proceso anterior es preclusivo respecto al posterior. La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de resoluciones judiciales que resulten contradictorias ". Así mismo, se ha estimado por esta razón que la litispendencia es una institución preventiva y de tutela anticipada de la cosa juzgada, pues a su través, en la mayoría de los casos, hasta se impide el riesgo de distintas sentencias, de ahí que al igual que aquélla se considere susceptible de apreciación de oficio, al margen de la alegación o no de la parte demandada en su escrito de contestación (TS 1ª S. 16 de enero de 1997, 27 de diciembre de 1993, 3 de mayo de 1999, 17 de febrero y 21 de diciembre de 2000, entre otras), o complementariedad entre ambos (TS 1ª S. 25 de noviembre y 27 de diciembre de 1993; 23 de marzo de 1996 y 16 de enero de 1997, entre otras)".

Es por ello que resulta plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial en relación con la cosa juzgada que entiende que se da la más perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre ambos procesos, los sujetos, aunque varían su posición procesal, las cosas del litigio y la causa de pedir, de manera que la decisión del pleito anterior interfiere o perjudica la del segundo, con base en una relación de medio a fin y de interdependencia se aprecie la más perfecta identidad de las pretensiones, causa de pedir y partes procesales intervinientes a que se refiere el art. 1252 del Código Civil, y hoy día el art. 207 y 222 LEC 1/2000, teniendo en cuenta que aquéllas, esto es "la cosa" es el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del órgano judicial; "la causa de pedir" es el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir el fundamento o razón de pedir, y la identidad subjetiva de los que son parte en ambos procesos, no debe considerarse como equivalente sólo a la coincidencia física de los litigantes, sino más bien referida también a la "calidad con la que intervinieron en el proceso", siendo intranscendente que ocupen una posición procesal (demandante o demandado) diversa a la que tenían en el pleito inicial, y sin olvidar que conforme al párrafo in fine del citado precepto, hay identidad cuando los litigantes en el segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad (expresión que se ha entendido no limitada a la solidaridad obligacional del art. 1137 Código Civil, sino extensible a la jurídica de quien en un segundo litigio, ejercita la misma acción, invoca los mismos fundamentos y se apoya en idénticos títulos que el actuante en el primero (T.S. 1º S. 2 de Mayo, 14 de Noviembre de 1.983 y 14 de Marzo de 1.982, 1 de Febrero de 1.991, 18 de Noviembre de 1997 y 24 de Octubre de 1998, entre otras), o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tiene derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas".

Igualmente en nuestra sentencia de 10 de julio de 2002, " El art. 533 núm. 5 de la LEC, bajo cuya vigencia se sustanció el presente litigio, establece como excepción dilatoria, cuya apreciación da lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo debatida, la llamada "litispendencia", cuyo sentido negativo determina la imposibilidad de tramitar coetáneamente varios procesos con igual contenido, y cuyo fundamento está en la necesidad de evitar que se dicten sentencias contradictorias sobre una misma controversia judicial, lo cual lesionaría los principios de seguridad jurídica ( art. 9 núm. 3 CE ) y buena fe procesal, ante el abuso del derecho a la jurisdicción que supone el planteamiento de pretensiones idénticas ante diferentes órganos judiciales.

Excepción que hoy día, y con igual significado se encuentra regulada en los arts. 400, 410, 411, 416 y 421 LECn, y concordantes".

Por otro lado, no ha de olvidarse que un análisis de esta cuestión a la luz de la LEC de 2000 determina la siguiente reflexión, entre las excepciones procesales que pueden impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, y por lo que ahora nos afecta, el art 416 nº 2 recoge la cosa juzgada y la litispendencia, determinando el artículo 421 nº 1, aplicable a un proceso ordinario como el de autos, que cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en el artículo 222.1. y 2., dará por finalizada la audiencia y dictará Auto de sobreseimiento y añadiendo en su párrafo segundo que, sin embargo, "no se sobreseerá el proceso en el caso que, conforme al artículo 222.4. de la L.E.Cn., el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior", lo que supone distinguir entre el efecto negativo de la cosa juzgada al que responde en puridad la excepción de litispendencia y el efecto positivo de la misma que no tiene respuesta en la litispendencia en sentido estricto, sino, en su caso, en la apreciación de prejudicialidad civil ( art. 43 LECn), habiendo declarado al respecto la A.P. La Coruña, Sec. 4 ª en su sentencia de 9 de noviembre de 2005 y así lo comparte esta Sala, lo siguiente: "Así, la litispendencia tiene por objeto evitar que sobre un mismo objeto se susciten distintos procedimientos idénticos y de tal modo la jurisprudencia tiene declarado que tiende a evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Tribunal se produzcan, al ser examinadas en el litigio posterior, en que la pretensión se actúa, resoluciones contradictorias y sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce de modo que modo que la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro. Para que la misma pueda prosperar, es preciso que concurra, entre ambos procedimientos, la más perfecta identidad entre el objeto, la causa y las personas de los litigantes.

La STS de 13 de octubre de 2000 considera que "las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza". En el mismo sentido la STS de 28 de febrero de 2002 abunda en lo ya expuesto al considerar que "la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada y de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir." Sin embargo, junto este efecto negativo o excluyente, también tiene la cosa juzgada su aspecto positivo o prejudicial en aquellos casos, en que no resulta posible por no darse completamente las identidades propias delimitadoras de la cosa juzgada, la apreciación del primero, estableciendo la STS de 9 de marzo de 2000 que "Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así.... las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes". En este caso, la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base, y aquí no se exige la triple identidad citada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, contempla la litispendencia en su artículo 421 con relación a los efectos positivos, éstos por primera vez, y negativos de la cosa juzgada, artículo 222 del mismo texto legal, declarando que, en los supuestos de pendencia de otro juicio o existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, se dará por finalizada la audiencia y se dictará auto de sobreseimiento, y, en los supuestos en que el efecto de una sentencia firme haya de ser vinculante para el tribunal que esté conociendo del proceso posterior, no se sobreseerá el proceso. Supuesto, éste último, que se incardina en la función positiva de la cosa juzgada que tiene un carácter prejudicial en el sentido de que lo jurídicamente resuelto por medio de una sentencia firme, deberá existir y tener virtualidad para cualquier otro tribunal en procesos posteriores, de manera que, no podrá decidirse en un proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya haya sido resuelto por sentencia firme. Se regula la prejudicialidad en el art. 43, con unos efectos diferentes y referidos en relación con la litispendencia que regula como excepción dilatoria y que la jurisprudencia anterior a ella unificaba. El art. 43 dispone "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 3 de setiembre de 2013 declara:

" Así, la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la aceptación de la cantidad fijada en otro proceso como adeudada por ...., a efectos de que el administrador responda por la misma cantidad, viene dada por la aplicación de la figura de la prejudicialidad civil a la que hoy se refiere el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual -a diferencia de la litispendencia o la cosa juzgada- no se refiere a supuestos de identidad total o parcial del objeto del proceso, sino a la existencia de objetos distintos como son, en este caso, la determinación de la existencia de una deuda de la sociedad, por un lado, y la responsabilidad del administrador, por otro.

La sentencia de esta Sala núm. 121/2011, de 25 febrero) se pronuncia en los siguientes términos: " la doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 28 de febrero de 2002 , 30 de noviembre de 2004 , 1 de junio de 2005 , 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006 , en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios".

En similar sentido ya se pronunciaba la sentencia núm. 817/2003, de 25 julio , al señalar que " la litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos "conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal", sino también, aun cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos S 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000; 28 de febrero de 2002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( SS 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 "siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial".

De igual modo el auto de la Sala Primera de 7 de febrero de 2023 reforzando la referencia a la litispendencia impropia que es la prejudicialidad civil del art. 43 LEC declara:

" El artículo 43 de la LEC establece en su párrafo primero que "[...]cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial[...]".

Esta Sala ha declarado, en relación con la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005), que "[...]lógica consecuencia de la función que cumple es que pierda de manera sobrevenida su interés cuando se resuelve el pleito anterior pendiente y deja de cumplir la finalidad preventiva, quedando desprovista de efecto alguno. Se pronunció en este sentido, en un caso similar, la sentencia 488/2007, de 3 mayo [...]".

II .- La alegación de la litispendencia.

Producida la alegación de la excepción de litispendencia en el escrito de contestación de Banco Santander, S.A. ( art. nº 3 LEC ), de conformidad con lo dispuesto en el art. 417 LEC la Juzgadora en el trámite de audiencia previa deberá resolver sobre ella, estableciendo el art. 421 LEC la distinta forma de su decisión en función de su estimación o no y siendo este último el caso de autos, en su apartado nº 2 se dice " Si el tribunal considerare inexistente la litispendencia o la cosa juzgada, lo declarará así, motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia prosiga para sus restantes finalidades, ", esto es admite en relación con lo previsto en el art. 417 su resolución oral lo que no impide su documentación en forma de auto, si se da el supuesto del párrafo 3 del citado art. 421 quedando a valoración de la Juzgadora dada la expresión " podrá " empleada en la norma.

La resolución que así se dicte es susceptible de recurso de reposición por haberse desestimado la excepción y no impedir la continuación del proceso y si fuere desestimado, es cuando podrá reproducirse al recurrir en apelación la sentencia, si fuera procedente porque esta le fuera desfavorable ( art. 451 nº 2 y art. 454 LEC)

Establecido el perfil de la excepción de litispendencia no puede decirse que la sentencia de instancia es incongruente, cuando no resuelve en ella sobre esta excepción, por cuanto que tras el visionado de la grabación de la audiencia previa, resulta que en un primer momento, no se hace referencia como tal a la excepción de litispendencia sino a una situación de acumulación de autos o de prejudicialidad civil que no se atendió a la vista de la actuación del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao donde se tramita el otro proceso que denegó la acumulación de autos al entender que el proceso más antiguo es del Juzgado nº 10 de Bilbao, el presente, cuando ello no es así, contraviniendo lo dispuesto en el art. 79 LEC, con lo que se aquietaron las partes, debiendo tenerse en cuenta que tal denegación en el otro Juzgado no fue recurrida por quien la propuso, el Banco Santander, S.A. ( minuto 1,01 y ss Cd y f. 233 y ss ); para a continuación seguir con el trámite de la audiencia y en el momento de proposición de prueba es cuando la Letrada de la parte actora advierte que no se ha resuelto la excepción de litispendencia refiriendo la Juzgadora que la situación de ambos procesos no es tal al no ser las mismas partes, por ser distintos los actores, lo que reconoce como procedente el Letrado de Banco Santander, S.A. quien así lo entiende ( minuto 8,29 y ss Cd); de ahí que la desestimación de la excepción se hizo de manera oral y motivada, al amparo de la facultad que le confiere a la Juzgadora el art. 421 nº 2 y LEC, continuando el proceso con la prueba admitida, no siendo, por ello, necesario nueva argumentación o resolución n la sentencia que por ello no es incongruente al no haber omitido pronunciamiento alguno.

En todo caso, la no apreciación de la litispendencia es ajustada a derecho por cuanto no estamos ante un proceso con las mismas partes, aun cuando los hechos no controvertidos sean los mismos: el carácter de avalistas de los demandantes en ambos procesos, la no existencia de la deuda avalada frente a la entidad Banco Santander, S.A. que la cede cuando ya no existía y su inclusión como como deudores por tal en ficheros de información del sistema crediticio, en concreto de solvencia patrimonial o de morosos; mas tras tal coincidencia la determinación pertinente si se considera infracción de su derecho al honor y sus consecuencias atiende a las circunstancias de cada parte actora.

Pero, todo ello, resulta intranscendente dado que al no haberse formulado recurso de reposición por la entidad Banco Santander, S.A, contra la desestimación para hacer valer su derecho en esta alzada, como previene el art. 454 en relación con el art. 459 LEC, sin mayores consideraciones procede la desestimación de este motivo de recurso

TERCERO.- Caducidad de la acción.

El art. 9.5º de la Ley Orgánica 1/1982 establece: "Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas ", plazo que por su naturaleza de caducidad no admite interrupción y puede apreciado por los Tribunales de oficio o a instancia de parte.

El debate en el proceso se produce en la determinación del momento en el que inicia el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción en los supuestos de intromisión ilegítima en el derecho al honor por inclusión indebida en un sistema de información crediticia ( registros de morosos), debiendo considerarse al efecto la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, que establece:

.- Los daños producidos por la inclusión indebida de datos personales en un fichero de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados.

En su sentencia de 7 de noviembre de 2019 declara:

" 4.- Los daños producidos por la inclusión indebida de datos personales en un fichero de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados. Como hemos declarado en sentencias anteriores, la causa que origina la intromisión en el derecho al honor (la imputación de ser moroso) persiste durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor ajeno hasta que no se cancela o se produce la baja del demandante en los citados registros. La finalidad de este tipo de ficheros automatizados es justamente que las empresas asociadas, que son las que suministran a la responsable del tratamiento los datos sobre solvencia patrimonial, puedan, a su vez, consultar los datos comunicados al fichero por otras empresas asociadas, cada vez que se dispongan a contratar con un tercero, por lo que la potencialidad lesiva es consustancial a la permanencia de los datos en el fichero automatizado, con independencia de que el registro sea o no efectivamente consultado. Además, durante todo el tiempo que los datos son objeto de tratamiento en el fichero sobre solvencia patrimonial, tanto la empresa que ha comunicado los datos como la que es titular del fichero, tienen lo que, salvando la conveniente distancia respecto del correlativo concepto penal, puede considerarse como "dominio del hecho", puesto que en cualquier momento de ese periodo tanto una como otra podía haber puesto fin a la conducta a la que se imputa la producción de la intromisión en el derecho del afectado.".

Ello se reitera en sentencias posteriores, como las de 10 de junio de 2020 y 2 de marzo de 2021.

.- El inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción ejercitada frente a la intromisión ilegítima en el derecho al honor por inclusión indebida en un registro de morosos

En su sentencia de 4 de junio de 2014 declara lo siguiente:

" 1.- El art. 9.5º de la Ley Orgánica 1/1982 establece: " Las acciones de protección frente a las intromisiones ilegítimas caducarán transcurridos cuatro años desde que el legitimado pudo ejercitarlas ". Esta sala ha abordado en varias sentencias la cuestión de la caducidad de las acciones por intromisión en el derecho al honor.

...

.- 3.- Ahora bien, el argumento fundamental de la sentencia recurrida es que el demandante no tuvo conocimiento de que sus datos habían sido dados de baja en el registro de morosos Asnef el 22 de abril de 2005 porque tal circunstancia no se le comunicó. Es más, siguió recibiendo reclamaciones de pago de esa deuda varios meses después, por lo que lógicamente pudo considerar que los datos relativos a esa deuda seguían incluidos en el registro de morosos pese a las numerosas reclamaciones que había dirigido a France Telecom y a quienes le reclamaron por cuenta de esta.

4- En ocasiones anteriores se ha planteado ante esta sala si el inicio del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de protección del derecho al honor frente a intromisiones producidas por conductas continuadas en el tiempo se inician desde que el afectado tuvo la primera noticia de que se estaba produciendo la intromisión, o desde que esta intromisión dejó de producirse. Se trataba de supuestos en que la acción había sido ejercitada pasados más de cuatro años desde que el afectado tuvo la primera noticia de la intromisión, pero antes de que transcurrieran cuatro años desde que la conducta que generaba la intromisión ilegítima en el derecho fundamental hubiera cesado. La sentencia núm. 651/2004, de 9 de julio , referida a una intromisión en el honor producida por utilización por la demandada como nombre, o más propiamente, rótulo de un establecimiento hotelero, del título nobiliario y escudo de armas de la demandante, declaró que " mientras no deje de utilizar dicho nombre la intromisión ilegítima sigue perpetrándose, por lo que no empezaría a contar el plazo de caducidad ".

En relación a la intromisión en el honor producida por la inclusión indebida de los datos personales en un registro de morosos, las sentencias núm. 899/2011, de 30 de noviembre , y 28/2014, de 29 enero , consideraron que los daños producidos por la inclusión indebida en un registro de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados, como lo demuestra el hecho de que la causa que origina la intromisión en el derecho al honor (la imputación de ser moroso) persista durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor ajeno hasta que no se produce la baja del demandante en el citado registro, al margen de que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública.

Estas sentencias son invocadas por la recurrente para justificar que la acción habría caducado porque la baja de los datos del demandante en el registro de morosos se produjo en abril de 2005 y la demanda se presentó en julio de 2009.

5.- La cuestión que se plantea en este recurso es diferente a la resuelta en esas sentencias. En los recursos resueltos en las sentencias citadas, no se planteaba si el afectado había conocido o no la baja de sus datos en el registro de morosos. Este hecho era indiferente porque la demanda había sido interpuesta dentro de los cuatro años siguientes a que se produjera la cancelación de sus datos en el registro, y la controversia se planteaba en torno a la naturaleza de daños continuados que tenían los provocados por la indebida inclusión de los datos en el registro de morosos, que determinaba que el plazo de caducidad no pudiera empezar a transcurrir mientras los datos siguieran incluidos en el fichero, rechazándose así la tesis del demandado de que el plazo de caducidad empezaba a transcurrir desde que el afectado conocía que sus datos habían sido incluidos en el registro.

En el presente caso, lo que plantea la recurrente es que la cancelación de los datos en el registro de morosos supone el inicio del plazo de caducidad de la acción aunque el afectado no sea informado de dicho hecho, y lo desconozca. Es más, en el caso objeto del recurso, la conducta de la demandada, al seguir reclamando la deuda a través de un despacho de abogados, hacía suponer que los datos no habían sido cancelados en el registro de morosos.

6 .- En la cuestión planteada en el recurso deben distinguirse dos planos.

En el plano material, la cancelación de los datos en el registro de morosos supone que deje de producirse la intromisión en el derecho al honor (al menos en su aspecto externo, relativo a la posibilidad de que el dato infamante llegue a ser conocido por terceros), lo cual puede ser relevante a efectos de fijar la indemnización, pues la gravedad de los daños será distinta según lo que haya durado la permanencia de los datos personales en el registro de morosos, con la correlativa difusión que los mismos han podido tener.

Pero a efectos del inicio del plazo de caducidad, en tanto el afectado no conozca que sus datos han sido dados de baja en el registro de morosos, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por caducidad de la acción no puede iniciarse porque ese es el momento desde el cual el legitimado puede ejercitar la acción, al conocer la gravedad y las consecuencias que ha tenido la intromisión en su derecho al honor producida por la inclusión indebida de sus datos en el registro de morosos. Y ese es justamente el criterio utilizado en el art. 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982 para determinar el día inicial del plazo de caducidad de la acción.

7.- La expresión que utiliza el art. 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982 para fijar el momento inicial del cómputo del plazo de ejercicio de las acciones para la protección de su derecho al honor, " desde que el legitimado pudo ejercitarlas" , es muy similar a la utilizada en el art. 1969 del Código Civil para fijar el momento inicial del cómputo del plazo general de ejercicio de las acciones, a de salvo disposición especial, que es " desde el día en que pudieron ejercitarse ". La distinta naturaleza de uno y otro plazo (caducidad, el primero, y prescripción, el segundo) es irrelevante a este respecto. Cuando se trata de la acción de indemnización de daños extracontractuales, la jurisprudencia, poniendo en relación el art. 1969 del Código Civil con el art. 1968.2 del Código Civil , que es considerado como una previsión específica de la regla fijada en el art. 1969 del Código Civil , parte del criterio general de que el conocimiento del daño sufrido ha de determinar el comienzo del plazo de ejercicio de la acción. El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio " actio nondum nata non praescribitur " [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir], de manera que el plazo de ejercicio de la acción no comienza a correr en contra de la parte que se propone ejercitar la acción mientras no disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, es decir, hasta el efectivo conocimiento por el perjudicado del alcance o grado del daño sufrido (que en el caso objeto del recurso, es el daño causado por la persistencia de sus datos personales en un registro de morosos que puede ser consultado por sus asociados). En este sentido se pronuncian las sentencias de esta sala núm. 528/2013, de 4 de septiembre , 199/2014, de 2 de abril , y las que en ellas se citan.

La parecida naturaleza de la reparación propia de la causación de daños extracontractuales con la de los daños provocados por la intromisión en el derecho al honor determina la aplicación de este criterio para la fijación del día inicial del plazo de ejercicio de la acción previsto en el art. 9.5 de la Ley Orgánica 1/1982.

8.- No es obstáculo a lo anteriormente expuesto que el afectado tuviera la posibilidad de solicitar a la empresa titular del registro de morosos que le informara sobre sus datos seguían incluidos en el registro. El fichero automatizado de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias previsto en el art. 29.2 LOPD no es un registro público cuya finalidad sea evitar que pueda alegarse el desconocimiento de los datos en él publicitados. Se trata de un fichero de titularidad privada destinado a facilitar información sobre la solvencia de los clientes o potenciales clientes de las empresas asociadas a dicho registro.

Por otra parte, la buena fe exigía que la demandada hubiera comunicado al afectado la cancelación de sus datos en el registro de morosos, máxime cuando dicho afectado remitió numerosas comunicaciones negando la deuda y exigiendo la cancelación de sus datos en el registro de morosos. La demandada no solo no comunicó dicha baja al demandante sino que continuó realizándole reclamaciones de la deuda, llevando al demandante a creer que sus datos seguían incluidos en el registro. En tales circunstancias, no puede admitirse que el demandante pudo razonablemente conocer la cancelación de los datos en el registro de morosos mostrando la diligencia exigible, para anticipar el inicio del plazo de caducidad de la acción al momento de cancelación de sus datos en el fichero de morosos.

9.- Por consiguiente, no puede aceptarse la tesis que sostiene la recurrente de que el plazo de caducidad comenzó a transcurrir el 22 de abril de 2005, cuando se cancelaron los datos del demandante en el registro de morosos, puesto que el demandante desconocía ese hecho y entendió que sus datos seguían incluidos en el registro. El momento en que razonablemente pudo conocer dicha cancelación fue cuando se le notificó la resolución de la AEPD en que se impuso la sanción a France Telecom, resolución que es de fecha 3 de octubre de 2007, en cuyos hechos probados se indicaba la fecha de cancelación de los datos del demandante en el fichero Asnef. Por ello, cuando se interpuso la demanda el 31 de julio de 2009, la acción no había caducado. " Doctrina reiterada en sus sentencias de 16 de julio de 2015.

Pues bien, este criterio es el aplicado por la sentencia de instancia que esta Sala comparte, asumiendo la valoración de la prueba practicada y la aplicación del derecho que la misma realiza en el antecedente de hecho sexto y en los fundamentos de derecho segundo y cuarto de su sentencia, con la única matización que la fecha de la escritura pública de la cesión de créditos es de 12 de diciembre de 2014 ( doc. nº 2 y 3 contestación de Intrum), por cuanto la posibilidad de su ejercicio por la parte actora viene condicionada a su conocimiento de que se les haya dado de baja en los ficheros de morosos, pues mientras que se encuentren incluidos en el fichero se produce una situación de daños continuados, lo cual no consta que les fuera comunicado como tal por la entidad apelante, pese a la reclamación en tal sentido el 24 de febrero de 2014 y el día 14 de enero de 2015 ( doc. nº 6 a 8 y 13 demanda), ya que incluso, pese a ello, por la cedente que debía conocer que desde 2012 su deuda se había cancelado, y la cesionaria se les informa de la cesión del crédito a la entidad Lindorff ( hoy Intrum), la codemandada- apelada, realizada en diciembre de 2014, dándose ulteriores inscripciones en nuevos ficheros en el año 2105, y posteriores reclamaciones de la deuda por Intrum en diciembre de 2020 ( doc. nº 19 y 20 demanda) por lo que razonablemente no podían pensar que ya no figuraban inscritos, de ahí que cuando se presenta la demanda, el día la acción no estaba caducada, sin que el hecho de que hubiera dejado de ser acreedora por la cesión le exonere de responsabilidad, pues cede un crédito inexistente, no comunica a la Sra. Palmira y al Sr. Teodosio la cancelación de sus datos en el fichero de Asnef de Equifax el día 10 de febrero de 2015, no consta que cancele la inclusión el día 6 de julio de 2014 en el fichero Badexcug Experian de la Sra. Palmira.

CUARTO.- Las consecuencias de la intromisión ilegítima.

No encontrándose caducada la acción y siendo evidente como se argumenta en la sentencia de instancia que la inclusión de un sistema de información crediticia, en concreto en ficheros de solvencia patrimonial, como deudores de una deuda por importe superior a 390.000 euros que ya había sido abonada y cancelada por los actores como avalistas en el año 2012 ( doc. nº 1 a 4 demanda), sin duda entraña una infracción debemos analizar cuáles son sus consecuencias y en concreto:

I.- La indemnización pertinente.

Determinar si la indemnización fijada en la sentencia de instancia, en su cuantía y en el modo y manera en el que tal se ha distribuido entre las dos entidades demandadas, implica considerar lo declarado por esta Sala, entre otras resoluciones, en su sentencia de 9 de marzo de 2022:

" A tal efecto se ha de recordar al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus recientes sentencias en las que recoge la jurisprudencia anterior:

.- Sentencia de 27 de febrero de 2020 .

Discutiéndose el alcance de la indemnización por daño moral reclamada por la actora que lo fue de 3.000 euros, de la que solo se conceden en la instancia 2.000 euros, que se mantiene por la Audiencia Provincial al apreciarse la intromisión ilegítima por inclusión indebida en dos ficheros de morosos durante 7 meses sin constar el número de comunicaciones ni de accesos y que el Tribunal Supremo considera adecuada, razonando para ello lo siguiente:

".... 4.- La sentencia 261/2017, de 26 de abril, a la que remite la sentencia 604/2018, de 6 de noviembre hace una síntesis de la doctrina relevante sobre la materia, de interés para el recurso, sostenida por la sala.

(i)El artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor a partir del 23 de diciembre de 2010 y que es la aplicable dada la fecha de los hechos, dispone que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma". Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, "a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso ( sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)". Se trata, por tanto, "de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio".

(ii) También ha afirmado la sala que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre, "según la jurisprudencia de esta sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego ( STC 186/2001, FJ 8)" ( STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).

(iii) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

La sentencia 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

"No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa."

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado ( sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

5.- Si se contrapone la anterior doctrina a la citada por la sentencia recurrida, que hace un esfuerzo de motivación, se aprecia que no solo no la desconoce sino que, en esencia, la sigue.

Se trata pues, de valorar si ha ponderado adecuadamente esas circunstancias al caso concreto, o se aparta de ellas de tal modo que esté justificada la excepcional revisión en casación. ".

.- Sentencia de 2 de febrero de 2022 .

Discutiéndose el alcance de la indemnización reclamada por el actor que lo fue de 5.000 euros por daño moral, desestimada en la instancia al no apreciarse la intromisión ilegítima por inclusión indebida de en dos ficheros de morosos, que sí se reconoce en la Audiencia Provincial fijando una indemnización de 1.000 euros, que el Tribunal Supremo eleva a 5.000 euros, razonando para ello lo siguiente:

"..

4. En la sentencia 699/2021, de 14 de octubre, una de las que cita la fiscal, casamos la sentencia recurrida por rebajar a 2000 euros la indemnización de 8000 que había establecido la de primera instancia al ser incluido el actor en un fichero de solvencia patrimonial incumpliendo los requisitos exigidos por la LOPD. En ese caso, la Audiencia redujo la indemnización por las siguientes razones: (i) la falta de prueba de perjuicio económico, ni siquiera difuso; (ii) la permanencia de los datos del actor en el registro durante 16 meses y el acceso a los mismos de, al menos, cinco empresas; (iii) y la baja del actor en el registro antes de la interposición de la demanda, por lo que no precisó la protección de los tribunales.

Nosotros dijimos: "Sin embargo:

"a) La afirmación de que no se ha acreditado perjuicio económico alguno, ni siquiera difuso, no se ajusta a la doctrina establecida por la sala cuando quienes consultan los datos son empresas que facilitan crédito, servicios o suministros, como en el caso, en el que constan consultas del Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange.

"En este sentido, hemos de traer a colación las sentencias 613/2018, de 7 de noviembre, y 261/2017, de 26 de abril.

"En la sentencia 613/2018, refiriéndonos a lo declarado en la 81/2015, de 18 de febrero, dijimos que:

""[...] el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial, y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables (por ejemplo, el derivado de que el afectado hubiera tenido que pagar un mayor interés por conseguir financiación al estar incluidos sus datos personales en uno de estos registros), como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables, como son los derivados de la imposibilidad o dificultad para obtener crédito o contratar servicios (puesto que este tipo de registros está destinado justamente a advertir a los operadores económicos de los incumplimientos de obligaciones dinerarias de las personas cuyos datos han sido incluidos en ellos) y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causados por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente estimativa [...]".

"Y en la sentencia 261/2017, de 26 de abril, indagando sobre las razones que podrían justificar la moderación por la sentencia de apelación de la indemnización fijada en la sentencia de primera instancia, declaramos:

""[...] Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

"Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

"Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias [...].

"7. Por todo ello, el daño indemnizable sufrido por la demandante se compadece más con el que cuantifica la sentencia de primera instancia que con el que fija la sentencia recurrida puesto que la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia de la demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas [...]".

"b) No se discute que los datos del demandante permanecieron en el Registro durante dieciséis meses, concretamente, entre los meses de diciembre de 2013 y abril de 2015. Por lo tanto, lo que señala la sentencia recurrida en este punto, es cierto. Sin embargo, su afirmación en relación con las consultas efectuadas ("[...] fueron al menos cinco empresas las que accedieron a los datos del demandante [...]") es necesario precisarla, puesto que puede ser entendida en el sentido de que durante la totalidad del periodo señalado (los 16 meses en que permaneció de alta en el fichero) no consultaron los datos del demandante más de cinco empresas. Lo que no sería correcto. De lo que hay constancia (y ello no excluye la posibilidad de que se realizaran más consultas con anterioridad) es de que los datos del demandante fueron consultados, entre el 18 de septiembre de 2014 y el 18 de marzo de 2015 (la comunicación emitida por Experian-Badexcug el 18 de marzo de 2015 se refiere a las consultas efectuadas "en los últimos seis meses"), por las siete entidades antes mencionadas (Bbva, Mare Nostrum, Ing Direct, Bankia, Cajamar, Unoe Bank y Orange). "

c) Finalmente, tampoco cabe aceptar, como dice por último la sentencia recurrida, que el demandante ni siquiera precisó de la protección de los tribunales, puesto que, cuando interpuso la demanda, ya había sido dado de baja en el Registro.

"Es claro, que el demandante ha precisado la protección de los tribunales, pues es manifiesto que tuvo que acudir a ellos en demanda de tutela judicial frente a la intromisión ilegítima en su derecho al honor por parte de Cajamar Caja Rural Sociedad Cooperativa. Y también lo es que esta ni siquiera al verse demandada admitió su improcedente actuación, dado que se opuso a la demanda, alegando una inexistente excepción de litispendencia, al tiempo que negaba haber cometido alguna infracción y defendía la legítima inclusión del actor en el registro de morosos.

"Lo que se acaba de consignar pone de manifiesto que la sentencia recurrida redujo la indemnización fijada por la sentencia de primera instancia de forma injustificada y sin apreciar y valorar adecuadamente las circunstancias relevantes del caso. Y no solo.

"La redujo de forma tan marcada y significativa que convirtió una indemnización de justo contenido reparador, a la vista de las circunstancias del caso, en una indemnización meramente simbólica, con lo que también contravino la doctrina de la Sala que señala que una indemnización simbólica tiene un efecto disuasorio inverso, puesto que "[...] No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa [...]" ( sentencias 512/2017, de 21 de septiembre, 388/2018, de 21 de junio, 604/2018, de 6 de noviembre, 237/2019, de 23 de abril, 130/2020, de 27 de febrero y 592/2021, de 9 de septiembre)".

5. En el presente caso, el carácter simbólico de la indemnización fijada por la Audiencia queda al descubierto cuando se consideran, a la luz de la doctrina anterior, las circunstancias que lo califican: (i) inclusión indebida de los datos del recurrente en dos ficheros de solvencia patrimonial, Experian-Badexcug y Asnef, en los que permaneció durante un periodo de 8 y 13 meses, respectivamente; (ii) consulta de dichos datos, al menos, por 19 entidades, preferentemente financieras, aunque también alguna empresa aseguradora y una empresa de telefonía; (iii) y necesaria intervención de los tribunales, a los que el recurrente se ha visto obligado a acudir en defensa de su derecho al honor.

Partiendo de tales circunstancias, la indemnización de 5.000 euros reclamada por el recurrente se ajusta más a lo previsto en el art. 9.3 LPDH y a la doctrina mencionada. Y no puede considerarse excesiva si se compara con las que mayormente hemos reconocido en este tipo de casos, por lo que tampoco cabría hablar, como hemos señalado en la reciente sentencia 16/2022, de 13 de enero (FJ 3.º), de inadecuación por contraste.".

La doctrina del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de esta Sala antes citada, se ha reiterado en posteriores resoluciones del Alto Tribunal, como en sus sentencias de 6 de octubre de 2022 y 14 y 20 de febrero de 2023, entre otras.

Desde esta perspectiva jurídica coincidente con la de la Juzgadora de instancia esta Sala no puede, por menos, que, asumiendo la valoración de la prueba practicada y la aplicación del derecho que la misma realiza en el antecedente de hecho sexto y en los fundamentos de derecho segundo y tercero de su sentencia, estimar adecuado el importe de la indemnización fijada para cada uno de los actores, sin que puede valorarse para ello que son matrimonio, siendo la vulneración del derecho al honor individual de cada uno, así como el reparto de responsabilidad entre las demandadas, sin que pueda reprocharse conducta negligente alguna a los actores por no haber comprobado si seguían o no en los ficheros de morosos, no haber aportado a los mismos el documento acreditativo del pago para su exclusión, sorprendiendo que estando cancelada la deuda cuya responsabilidad para cada uno de los avalistas era superior a 390.000 euros, desde el año 2012 y ello no es un hecho controvertido, se les reclama en 2014 y pese a advertirle la parte actora de que se había pagado no solo se da la inscripción como morosa de la Sra. Palmira y del Sr. Teodosio en el fichero de Asnef de Equifax el día 3 de marzo de 2014 y de la Sra. Palmira en el de Experian denominado Badex el día 6 de julio de 2014 por Banco Santander, S.A., sino que se transmite tal crédito, que no existe, a la entidad Lindorff y ambos se lo comunican a los actores, inscribiendo está última en el fichero Experian al Sr. Teodosio el día 15 de febrero de 2015 y a ambos en el fichero Infodeuda de Experian el día 3 de marzo de 2015, con la evolución y circunstancias que se relatan sobre su vigencia y consulta en la sentencia de instancia.

II.- La imposibilidad de cumplimiento de la sentencia.

La parte apelante entiende que al ser condena de forma solidaria con la otra demandada a cumplir con la obligación de eliminar de cuantos sistemas de información crediticia hubieran sido incluidos los actores,

Pues bien, si atendemos al tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de instancia en el que la condena solidaria lo es en relación con la indemnización de 2.000 euros a cada uno de los actores y no respecto del resto de pronunciamientos, entre los que se encuentra el ahora analizado " Condenar a BANCO SANTANDER e INTRUM HOLDING SPAINS.A.U a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para eliminar los datos de D. Teodosio y Dña. Palmira de cuantos ficheros de insolvencia patrimonial hubieran sido incluidos", puesto en relación con el antecedente de hecho sexto de hechos probados en el que se define quién interesa en cada caso la inclusión en los ficheros, y con el fundamento de derecho tercero in fine que lo soporta " Asimismo, procede condenar a las demandadas a eliminar los datos del Sr. Teodosio y la Sra. Palmira de cuantos ficheros de insolvencia patrimonial hubieran sido incluidos; pues vista la prueba practicada, no queda claro si sus datos han sido eliminados o no del fichero INFODEUDA y del fichero BADEXCUG (en cuanto a los datos comunicados por BANCO SANTANDER ),", esta Sala no comparte la conclusión de la parte apelante, pues no se fija ninguna obligación solidaria al respecto, pudiendo haber interesado si consideraba que alguna duda al respecto albergaba una aclaración, sin necesidad de formular un recurso de apelación, siendo lo lógico que si conforme al art. 20 nº 1 LPDD de 2018 los datos para su inclusión debe ser facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés, serán aquellas entidades que hayan solicitado su inclusión quienes interesen su eliminación, aun cuando el crédito se hubiere cedido teniendo en cuenta que el mismo era inexistente cuando se incluyen a los actores en los ficheros de morosos y se cede.

QUINTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.