Sentencia Civil 1074/2022 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1812/2021 de 11 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Objeto de esta alzada:

1.-El 26 de noviembre de 2020 Dña. Eloisa presenta demanda de modificación de medidas definitivas del menor Juan Manuel, nacido el NUM000 de 2008, de 14 años de edad, acordadas en sentencia del 11 de diciembre de 2009, contra D. Santiago, señalándose como domicilio el de Bilbao, TRAVESIA000 nº NUM001- NUM002, interesando se eleve la cuantía de la pensión de alimento a cargo del padre y a favor del menor de 60 euros a 300 euros mensuales, al tener el padre trabajo estable en la empresa Fomento de Construcciones por el que percibe, según la declaración del IRPF de 2019, la cantidad bruta de 23.198,11 euros y haber transmitido el inmueble de su propiedad en TRAVESIA000 nº NUM003 de Bilbao, además de sr propietario de inmueble de naturaleza urbana en TRAVESIA000 nº NUM001 y otro en Pedrosa-Burgos.

Con fecha 1 de marzo de 2021 es emplazado el demandado en el mencionado domicilio sito en la TRAVESIA000 nº NUM001- NUM002 de Bilbao, en la persona de D. Carlos José, padre del demandado , y no compareciendo en legal forma es declarado en situación procesal de rebeldía, notificándose la resolución por correo certificado con acuse de recibo, que por "ausente de reparto" se deja aviso en el buzón .

2.- Siguiéndose los trámites legales, se dictó sentencia en la instancia que estima en parte la demanda interpuesta, acordando modificar las medidas adoptadas por sentencia de 1 de diciembre de 2009, en el sentido de fijar la pensión de alimentos que el Sr. Santiago ha de abonar en favor de su hijo Juan Manuel en 200 euros mensuales, actualizables anualmente en la forma señalada, debiendo abonar el padre dos terceras partes de los gastos extraordinarios y un tercio la madre.

Intentada la notificación personal de la mencionada sentencia en el domicilio de TRAVESIA000 nº NUM001- NUM002 de Bilbao, de forma negativa el 25 de junio y 1 de julio de 2021, , comparece el 7 de julio de 2021 el demandado D. Santiago en el Juzgado, siéndole notificada la sentencia recaída.

3.- Contra la misma se alza el demandado D. Santiago alegando, como primer motivo de oposición, infracción de normas o garantías procesales del art. 459 de la LEC, por vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la CE en cuanto al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, incurriéndose en nulidad de pleno derecho del art. 227 y ss de la LEC, al no haber sido emplazado en legal forma, puesto que se realizó en el domicilio sito en Bilbao, TRAVESIA000 nº NUM001- NUM002, cuando no es su domicilio según el padrón municipal ni a efectos fiscales ni vivienda arrendada ni lugar de trabajo, conociendo la demandada que era el domicilio del padre del demandado, con infracción de lo dispuesto en los arts. 155, 158, 161 y 166 de la LEC, por lo que debe decretarse la nulidad de pleno derecho de las actuaciones reponiéndolas al trámite inmediatamente anterior al emplazamiento para tramitar de nuevo el procedimiento conforme a derecho.

Con carácter subsidiario, y como segundo motivo de apelación, reitera la solicitud de acumulación de procedimientos instada en el procedimiento de modificación de medidas n º 720/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Bilbao, que conoce de las medidas paterno filiales del primero de los hijos comunes habidos de los litigantes. También solicita la desestimación de la demanda en base a las alegaciones que expone en su recurso de apelación.

4.- Las apelada Dña. Eloisa se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Se opone a la nulidad de actuaciones ya que existen tres procedimientos de modificación de medidas, uno para cada hijo, y otras tres ejecuciones por impago de pensión de alimentos, una para cada hijo, en que ha sido emplazado o citado el demandado en la misma dirección en Bilbao, TRAVESIA000 nº NUM001 de Bilbao, que es el domicilio en el que ha vivido toda su vida el demandado y donde el hijo mayor Santiago visita a su padre, y ello tras la venta de la vivienda sita en TRAVESIA000 nº NUM003 de Bilbao. Destaca que Sr. Santiago ha cambiado de empadronamiento cuatro veces en poco más de 8 meses ( TRAVESIA000 NUM001, TRAVESIA000 NUM003, DIRECCION000 y DIRECCION001), y afirma que en la actualidad el Sr. Santiago reside en TRAVESIA000 nº NUM001. En las demandas y ejecuciones promovidas se ha designado como domicilio del demandado el único que se tenía conocimiento de que vivía en él, una vez vendida la vivienda de TRAVESIA000 nº NUM003- NUM004 donde residieron la unidad familiar, y donde ha recibido las otras demandas y ejecuciones, a las que se ha opuesto sin problema alguno.

Interesa la confirmación de la cuantía de alimentos a favor del hijo Juan Manuel de 200 euros mensuales, y ello porque se ha teniendo en cuenta la existencia de los otros dos hijos comunes de los litigantes, Santiago y Benita, siendo que el demandado firmó tres convenios reguladores de cada uno de los hijos, en que acordaba abonar 60 euros mensuales por cada uno de los hijos al encontrarse en desempleo, siendo que al dia de hoy tiene trabajo estable.

SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones procesales:

1.- Conforme al artículo 238.3º de la LOPJ los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma Ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Los artículos 11 y 238 a 243 de la LOPJ han establecido las siguientes reglas: 1º) una tasa rigurosa de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, en la forma y condiciones anteriormente indicadas, cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción y competencia objetiva y funcional y cuando se realizan bajo violencia o intimidación; 2º) una consagración del principio de conservación de los actos procesales, y 3º) el principio de subsanación de los defectos procesales que posean este carácter. Se desprende de los indicados preceptos, tal como señala el Tribunal Constitucional en sus Sentencia de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, que la nulidad de actuaciones procesales constituye un medio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Justicia, como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace ante los órganos judiciales.

Como tiene dicho la Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia de 21 de julio de 2003, que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son: a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales. b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre, y 102/1987, de 17 de junio), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo, y 34/1988, de 1 de marzo). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1989, de 19 de junio); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre, que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme; y c) finalmente, que la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley.

2.-No desconoce la Sala la especial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilite la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados ( STC 361/1987). Se trata pues, con dichos actos de comunicación, de garantizar la defensa de las partes, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión, que es lesiva del derecho fundamental citado cuando la falta de comunicación no tiene su causa en la pasividad o negligencia del interesado que adquirió el conocimiento del acto o resolución por otros medios distintos ( SSTC 9/1981, 1/1983, 22/1987, 205/1988), y que por todo ello, el emplazamiento ha de ser realizado por el organismo judicial con todo el cuidado y respeto de las normas procesales que regulan dichos actos de comunicación, como deber específico integrado en el de tutela judicial efectiva ( STC 157/1987), dado que no son un formulismo sino unas garantías para las partes en el procedimiento y una carga que corresponde llevar a cabo al órgano judicial, integrante del contenido esencial del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución ( STC 37/1984). En consecuencia, es esencial a los referidos actos de comunicación la recepción de la cédula por el destinatario y la constancia en las actuaciones de que se ha entregado a quien debe recibirla siempre con la finalidad de que llegado a poder del interesado, pueda éste disponer de su defensa ( STC 1/1983).

Sin embargo, también ha dicho reiteradamente el mismo Tribunal Constitucional que no existe indefensión cuando la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia. Y si no hay indefensión, el defecto procesal que hubiera podido cometerse, si es que hubo error o falta, no puede dar lugar a nulidad de actuaciones, según resulta del art. 225-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- En nuestro caso vemos que el emplazamiento se practicó en el domicilio sito en TRAVESIA000 nº NUM001 de Bilbao, ello en la persona de su padre D. Carlos José, como asimismo se han realizado los emplazamientos y citaciones de las otras demandas de modificación de medidas de sus otros dos hijos Santiago y Benita y las demandas de ejecución por impago de pensión de alimentos de los tres hijos. Declarado en situación de rebeldía procesal y por elart. 497.1 LEC, por ser conocido su domicilio, se acuerda notificar dicha resolución por correo certificado con acuse de recibo, advirtiéndole que no se llevará a cabo ninguna otra excepto la de la resolución que ponga fin al proceso, dejándose aviso en el buzón por estar ausente, y es cuando se intenta notificar la sentencia recaída en el mismo domicilio cuando el Sr. Santiago comparece en el Juzgado, momento en que se le notifica personalmente la sentencia hoy recurrida.

En la diligencia de emplazamiento no personal practicada en Bilbao, TRAVESIA000 nº NUM001 de Bilbao, el 1 de marzo de 2021, se han observado las formalizadas legales para dar validez a dicho emplazamiento no personal, como exige el art. 161.3 de la LEC que dispone que "si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal o a efectos fiscales o según Registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuera la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuar la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de la misma, o a darle aviso, si sabe su paradero... ", ya que tras obtener información a través del PNJ, consta como domicilio del SEPE-Prestaciones, el designado de TRAVESIA000 nº NUM001 que es donde se ha practicado los demás emplazamientos y citaciones de los demás procedimientos judiciales existentes entre las partes, y como único conocido por la Sra. Eloisa tras la venta de la vivienda que fue familiar sita en TRAVESIA000 nº NUM003 por el Sr. Santiago en el año 2019, habiendo manifestado en la declaración prestada en la vista del recurso de apelación que es el domicilio en que ha residido y reside habitualmente el Sr. Santiago.

Alega en el recurso que se le emplazó en la persona de su padre "de avanzada edad, que no se encuentra en plenas facultades mentales, padeciendo una enfermedad degenerativa como lo es el alzheimer", sin que tales alegaciones sean de recibo para justificar la nulidad que se peticiona, dado que la persona receptora no tiene modificada judicialmente su capacidad ni se han adoptado medidas de apoyo judiciales.

Por lo que no habiéndose vulnerado losarts. 155 y ss LECes por lo que debemos rechazar la nulidad de actuaciones interesada por el Sr. Santiago.

TERCERO.- De la cuantía la pensión alimenticia a favor de menor de edad:

1.- La modificación de las medidas derivadas de los procesos matrimoniales contempladas en los artículos 90 y 91 del Código Civil, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.

2.- En este caso, teniendo en consideración el material probatorio desplegado en estas actuaciones, confirmamos la modificación sustancial de las circunstancias consideradas en relación con la sentencia de 2009, en cuanto que el padre Sr. Santiago se encontraba en situación de desempleo y en la actualidad se halla como trabajo fijo, habiendo declarado en el IRPF de 2019 unos ingresos anuales superiores a 23.000 euros brutos, alrededor de 1.550 euros netos mensuales.

3.- Y, efectuando una valoración de la prueba practicada en autos sobre los recursos económicos de los progenitores, debemos confirmar la contribución del Sr. Santiago a los alimentos de su hijo menor de edad Juan Manuel en la cantidad de 200 euros mensuales, y ello teniendo en consideración los ingresos de los progenitores y que el Sr. Santiago es padre de tres hijos menores, en relación con las necesidades del menor que tiene unos gastos escolares de 160 euros mensuales.

No olvidemos que conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, la pensión de alimentos debe obedecer a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación socio-económica disfrutada por el grupo familiar; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron.

En cuanto a la acumulación de todos los procesos de modificación de medidas definitivas de los tres hijos en común de los litigantes en un único procedimiento, cabe remitir a las partes a lo dispuesto en los arts. 74 y ss de la LEC.

CUARTO.- De las costas procesales:

La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.