Sentencia Civil 307/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 314/2022 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se acuerde la desestimación de la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora:

Y ello por entender que el Juzgador de instancia cuando en su resolución estima la demanda en relación con la acción ejercitada al amparo del art. 1 LRU, incurre en:

.- Indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegada tanto para soportar la acción para obtener la declaración de usura de los contratos suscritos por el Sr. Ezequiel con Caixabank , S.A, y Caixabank Payments, E.FC. E.P., S.A.U., objeto del presente litigio, como para la de su nulidad parcial por resultar abusivas y faltas de transparencia las cláusulas de comisión por gestión de reclamación de impagados y de interés de demora respecto del contrato de préstamo y de imputación de pagos, de reclamación de impagados y de intereses de demora del contrato de tarjeta de crédito, con ello para hacer frente a sus consecuencias, por cuanto no se ha subrogado en la posición contractual de las entidades con las que el actor contrató quienes únicamente le han cedido los créditos que contra él ostentan ante el incumplimiento de sus obligaciones, no habiéndose incrementado desde entonces tales con comisiones o intereses de demora o cualquier otra cláusula.

De conformidad con la jurisprudencia citada en el escrito de recurso de apelación respecto del significado y alcance de la legitimación a la que se refiere el art. 10 LEC ("serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso") y de la relación jurídica que justifica para la actora la presentación de la demanda contra esta parte que no es otra que la existencia de un contrato de cesión del crédito ( el cesionario asume la titularidad activa del derecho de crédito no la pasiva), que nada tiene que ver con una cesión de contrato, es evidente que al quedar incólume la relación contractual quien está legitimada para soportar las acciones ejercitadas es quien con el actor hubiera celebrado los contrato quien mantiene sus obligaciones.

II.- Y en todo caso, de entender que esta parte cuenta con legitimación pasiva los contratos no son usurarios de conformidad con la Ley de 23 de julio de 1908 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el escrito de recurso, no puede considerarse que el tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato de préstamo (TAE de 21,84 % ) y en el de tarjeta de crédito sea usurario ( TAE 29,83), sean superiores a los normales del mercado ni desproporcionados en atención a las circunstancias del caso, no habiéndose acreditado, los elementos subjetivos y objetivos del art. 1 LRP, que justifican la declaración de un contrato como usurario, como se argumenta en nuestro escrito de recurso.

SEGUNDO.- La falta legitimación pasiva.

La parte apelante, demandada en la instancia, aduce al contestar a la demanda su falta de legitimación no solo para soportar la acción declarativa de usura estimada en la sentencia de instancia, sino también respecto de la ejercitada, de manera subsidiaria, de nulidad parcial y/o no incorporación por abusividad y/o falta de transparencia de las cláusulas de comisión por gestión de reclamación de impagados y de interés de demora respecto del contrato de préstamo celebrado el día 26 de julio de 2017 con Caixabank, S.A. ( doc. nº 2 demanda no impugnado) y de las cláusulas de imputación de pagos, de reclamación de impagados y de intereses de demora del contrato de tarjeta de crédito de fecha 3 de noviembre de 2016 con Caixabank Payments, E.FC. E.P., S.A.U. (doc. nº 3 demanda no impugnado), con sus consecuencias legales ( reintegro de cantidades), dado que ambas entidades lo que le cedieron fue el crédito, que no el contrato, que contra el Sr. Ezequiel, cada una de ellas ostentaba.

El análisis y con ello nuestra decisión sobre la prosperabilidad o no de este motivo de recurso precisa de la fijación de una serie de premisas fácticas y jurídicas;

I.- Premisas fácticas

Del examen de las actuaciones y de la prueba practicada se deduce que:

1.- El día 26 de julio de 2017 se celebró un contrato de préstamo personal entre el Sr. Ezequiel y la entidad Caixabank, S.A. siendo el capital prestado por esta el de 1.900 euros ( doc. nº 2 demanda no impugnado) y el día 3 de noviembre de 2016 un contrato de tarjeta de crédito entre el Sr. Ezequiel con Caixabank Payments, E.F.C. E.P., S.A.U. ( doc. nº 3 demanda no impugnado).

2.- Los testimonios notariales de fecha 27 de agosto de 2021, cuya fotocopia aportada por la actora como doc. nº 10 de la demanda, no impugna, aportándose sus originales como doc. nº 5 contestación (f. 351 a 354).

A.- El referido al contrato de tarjeta de crédito dice lo siguiente:

"...

.-Que en su Protocolo General de Instrumentos Públicos correspondiente al año 2019, bajo el número 3196 de orden y fecha de diecinueve de Diciembre, consta una escritura de nominada como " Póliza de Elevación a Público de Contrato de Compraventa de una Cartera de Créditos Sin Garantía Real ", suscrito en idioma inglés en fecha cinco de Diciembre de 2019, otorgada por CAIXABANK, S.A., como Cedente e INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESINAGTED ACTIVITY COMPANY , como Cesionario y un acta de depósito en igual fecha, con el número 3197 de orden de su protocolo, de un CD de Datos y un Disco Duro, que contienen los datos identificativos correspondientes a los créditos transmitidos en el contrato al principio citado.

.- Que en razón de dicha escritura y acta, entre los créditos transmitidos por CAIXABANK, S.A. a INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESINAGTED ACTIVITY COMPANY figura el identificado por la parte transmitente con los datos siguientes:

"

ID CONTRATO RAZÓN SOCIAL/NOMBRE DEUDOR CIF/NIF OB31/07/2019

NUM000 Ezequiel NUM001 1.481,45

.....

.- Que en virtud de lo expresado INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESINAGTED ACTIVITY COMPANY pasó a ser la legítima acreedora de dicho crédito

..."

B.- El referido al contrato de préstamo dice lo siguiente:

"...

-Que en su Protocolo General de Instrumentos Públicos correspondiente al año 2019, bajo el número 3196 de orden y fecha de diecinueve de Diciembre, consta una escritura de nominada como " Póliza de Elevación a Público de Contrato de Compraventa de una Cartera de Créditos Sin Garantía Real ", suscrito en idioma inglés en fecha cinco de Diciembre de 2019, otorgada por CAIXABANK, S.A., como Cedente e INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESINAGTED ACTIVITY COMPANY , como Cesionario y un acta de depósito en igual fecha, con el número 3197 de orden de su protocolo, de un CD de Datos y un Disco Duro, que contienen los datos identificativos correspondientes a los créditos transmitidos en el contrato al principio citado.

.- Que en razón de dicha escritura y acta, entre los créditos transmitidos por CAIXABANK, S.A. a INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESINAGTED ACTIVITY COMPANY figura el identificado por la parte transmitente con los datos siguientes:

"

ID CONTRATO RAZÓN SOCIAL/NOMBRE DEUDOR CIF/NIF OB31/07/2019

NUM002 Ezequiel NUM001 2068,23

.....

.- Que en virtud de lo expresado INTRUM INVESTMENT Nº 1 DESINAGTED ACTIVITY COMPANY pasó a ser la legítima acreedora de dicho crédito ".

.- El día 16 de enero de 2020 le fue comunicada al Sr. Ezequiel, mediante sendas cartas con membrete de Caixabank y de Intrum la cesión por la primera a favor de la segunda de los créditos derivados del contrato de tarjeta de crédito y de préstamo, antes referido que la misma ostentaba contra él.

Cartas de igual tenor referida a cada uno de los contratos de autos antes referenciados y dirigida al domicilio del actor, del siguiente tenor literal:

" Por la presente le comunicamos que CAIXABANK, S.A., (en adelante, "CaixaBank" o el "Vendedor") ha cedido a INTRUM INVESTMENT No 1 DAC (en adelante, "lntrum" o el " Comprador'') una cartera de créditos en la cual se encuentra el/los crédito[s] que CaixaBank y/o CaixaBank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U. ostentaba[n] frente a usted, cuyo origen era Caixabank, con un saldo a 31 de julio de 2019 sin perjuicio de intereses y gastos, y salvo error u omision, de...euros (el " Crédito"), mediante contrato elevado a público a través de póliza otorgada ante el Notario del llustre Colegio de Madrid, Pedro L. Gutierrez Moreno, con el número 3196 de su libro de registro.

De conformidad con la legislación vigente sobre transmisión de créditos, la cesión de su Crédito supone también la cesión de todos los derechos y privilegios accesorios al mismo, incluyendo las cantidades debidas como principal, los intereses de cualquier tipo y las garantías que correspondan.

..

Dado que lntrum ha encargado a INTRUM SERVICING SPAIN, S.A.U., la gestión de su crédito, se le informa que el pago que no sea realizado a favor de INTRUM SERVICING SPAIN, S.A.U., no extinguirá su deuda, careciendo de efecto liberatorio cualquier pago que realice en adelante a favor de su antiguo acreedor, ya sea CaixaBank o CaixaBank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U.

...." .

Las referidas cartas se aportan al contestar a la demanda (doc. nº 5 f y ss) y su recepción como tal se infiere del contenido de los documentos nº 7 a 98 de la demanda.

II.- Premisas jurídicas.

En concreto:

A.- El significado de la falta de legitimación pasiva.

Sobre ello el Tribunal Supremo, Sala Primera, declara lo siguiente:

.- En su sentencia de 21 de setiembre de 2023 :

" 1.- Delimitación del objeto de la controversia . El presupuesto procesal de la legitimación procesal pasiva.

1.1. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC , que bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone, en su párrafo primero, que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo.

En la sentencia del Pleno de esta Sala Primera 1/2021, de 13 de enero , declaramos:

"La legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. "

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora".

1.2 En el caso suscribieron el contrato litigioso de préstamo hipotecario, por un lado, la demandante Sra. Enriqueta , y, por otro, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, y supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas. En este caso, los tribunales de instancia han afirmado la legitimación pasiva de la demandada, Kutxabank, S.A., al entender (i) bien que ésta había sucedido a Cajasur en la titularidad de la relación jurídica derivada del citado préstamo en virtud de una operación de fusión por absorción de ambas entidades (sentencia de primera instancia); (ii) bien que Kutxabank es responsable de las obligaciones de Cajasur derivadas de dicho préstamo por hacerlo cedido en una operación de cesión global de activos y pasivos del negocio financiero de ésta a favor de aquélla, en virtud del régimen de responsabilidad solidaria que impone en esas operaciones a los cedentes la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (ya hemos señalado que no han quedado acreditadas en este procedimiento esas operaciones de modificación estructural). A su vez, la demandante en su oposición al recurso, además de adscribirse a aquella tesis, afirma igualmente la responsabilidad directa que correspondería, a su juicio, a Kutxabank como sociedad matriz de Cajasur Banco, S.A.U., sucesora de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba.

1.3. Kutxabank ha negado desde el inicio del procedimiento que haya sucedido a la prestamista en la titularidad activa del préstamo litigioso, ni con carácter universal (en virtud de una operación de fusión por absorción ni de una cesión global de activos y pasivos), ni con carácter singular, y que al ser ajena al contrato del que surgió la relación jurídica litigiosa carece de legitimación pasiva en un pleito en el que se demanda la nulidad de determinada cláusula de ese contrato y la correspondiente condena restitutoria.

Procede apreciar la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada conforme a los fundamentos jurídicos que se exponen a continuación.

2.- El principio de relatividad de los contratos y sus excepciones

2.1. La demandada invoca en apoyo de su tesis, además del art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el art. 1257 del Código civil . El primer inciso de este precepto establece que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos". Es lo que se ha venido en llamar el principio de relatividad de los contratos: para los terceros, el contrato es res inter alios acta [cosa realizada entre otros] y, en consecuencia, ni les beneficia ( nec prodest) ni les perjudica ( nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

..".

.- En su sentencia de 14 de setiembre de 2021 .

".. 2.- En su desarrollo se aduce, en síntesis, que la Audiencia Provincial incurre en incongruencia, al pronunciarse de oficio sobre la falta de legitimación del actor, pese a que dicho motivo de oposición fue desestimado en la instancia y el demandado se aquietó al mismo: " ..

3.- Esta doctrina es directamente aplicable al presente caso, en que la sentencia recurrida confirmó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda, con absolución del demandado. La falta de legitimación activa de la actora fue excepcionada por la demandada y, además, es apreciable de oficio.

En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero).

4.- Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Declaramos en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo:

[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales , incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998, entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre).

6.- La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam.

Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio, de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, "(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)".

Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada".

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre, confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002)".

.... En el presente caso la falta de legitimación activa fue opuesta por la ahora recurrida en su escrito de oposición a la demanda y constituye un presupuesto procesal cuya falta es apreciable de oficio por el tribunal en cualquier fase del procedimiento y, por tanto, también en grado de apelación.". Doctrina reiterada en su sentencia de 8 de febrero de 2022.

Partiendo de ambas premisas jurídicas está claro que la estimación de la falta de legitimación tanto activa como pasiva puede serlo de oficio por parte del Tribunal, en cualquier instancia, si bien el deber de congruencia impone considerar la misma en relación con la pretensión ejercitada y los términos del debate entre las partes, sin que el principio iura novit curia permita al tribunal la aplicación de preceptos o doctrinas no invocadas y que se refieren a una causa de pedir no esgrimida.

B.- La distinción entre la cesión de crédito y la cesión del contrato.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, al reflexionar sobre esta cuestión ha declarado lo siguiente:

.- En su sentencia de 20 de abril de 2023 .

Al resolver sobre un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que se incluía una cláusula de cesión del crédito hipotecario, en todo o en parte, sin necesidad de dar conocimiento al deudor, respecto de la cual consideró que no era abusiva, declaró lo siguiente:

" 1.- La distinción entre la cesión del crédito y la cesión del contrato. La calificación e interpretación del contrato por los tribunales de instancia. Doctrina jurisprudencial.

1.1. Tanto el juzgado de primera instancia como la Audiencia interpretaron la cláusula controvertida como referida a un supuesto de cesión de crédito y no de cesión de un contrato. La recurrente sostiene la tesis contraria al considerar que la cláusula se refiere a una cesión del contrato del préstamo hipotecario

..

1.3. En este caso, la interpretación hecha por la Audiencia de la cláusula al entender que viene referida a un supuesto de "cesión del crédito hipotecario" y no del "contrato del préstamo hipotecario" fue correcta, como lo acredita la lectura de esa cláusula y su confrontación con la doctrina de esta sala sobre la distinción entre ambas figuras.

1.4. Es cierto, como afirma la recurrente, que la más reciente jurisprudencia de esta sala ha admitido la aplicación de la facultad resolutoria del art. 1124 CC a los contratos de préstamos de dinero, precepto que se refiere a la facultad de resolver las obligaciones "recíprocas" para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Se asume con ello la tesis de que, como regla general, el préstamo de dinero con pacto de pago de intereses es un contrato con prestaciones recíprocas, pues ese remedio resolutorio legal frente al incumplimiento solo se reconoce en los contratos con prestaciones recíprocas, es decir, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC).

Como declaramos en la sentencia 432/2018, de 11 de julio, "el art.1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación".

En relación con el préstamo (mutuo), en esa misma sentencia diferenciamos entre los puestos en que el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), en que no es aplicable el art. 1124 CC, y aquellos otros en que el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. Y para estos casos precisamos que

"el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. [...] La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe".

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Y como aclaramos en aquella sentencia 432/2018, de 11 de julio, el art. 1124 CC "no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente".

1.5. Ahora bien, el reconocimiento de que el préstamo con pacto de pago de intereses genera prestaciones recíprocas no comporta que, en circunstancias como la de la litis, la cláusula debatida deba entenderse referida a un supuesto de cesión de contrato y no de cesión de crédito, pues ello solo es posible cuando las obligaciones recíprocas nacidas del contrato siguen vivas y pendientes de cumplimiento en el momento en que se perfecciona la cesión, incluidas las obligaciones a cargo del cedente.

En este sentido es clara y reiterada la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia de 23 de octubre de 1984 y reiteramos en la sentencia 711/2003, de 9 de julio :

"aunque en nuestro Código Civil no se contiene una regulación específica de la figura jurídica de la cesión de contrato [...] tanto en el campo de la doctrina como en el de la jurisprudencia, la cesión de contrato si está plenamente configurada, tanto en cuanto a su alcance como a sus efectos, y así, doctrinalmente, la cesión del contrato entraña la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, [...] de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor; [...], de tal manera que puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones de un contrato "con prestaciones sinalagmáticas, si éstas aún no se han cumplido", en cuyo supuesto, sí que es exigible la prestación del consentimiento, anterior, coetáneo o posterior, del contratante cedido, mas en aquellos eventos en los que la parte cedente ha cumplido sus obligaciones contractuales, ha desaparecido el carácter sinalagmático del contrato primitivo, al no existir reciprocidad de obligaciones, se produce la figura de la cesión de créditos, a virtud de la cual sólo se cede, a favor de un tercero, la posición acreedora del contratante vendedor, con todas las consecuencias que la tal cesión lleve aparejadas, para lo que no exige la prestación de consentimiento por parte del cedido, que sólo permanece en el contrato como deudor, frente a la posición acreedora del cesionario, y todo ello como consecuencia del cumplimiento, por parte del cedente, de su obligación [...] subsistiendo únicamente, la obligación incumplida del deudor cedido [...]".

En el mismo sentido se pronunció la sentencia 126/2004, de 19 de febrero: "la jurisprudencia admite que pueda cada una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas", siempre que se cumplan dos condiciones: (i) "si éstas [las prestaciones] no han sido todavía cumplidas", y (ii) "que la otra parte lo consienta".

En la sentencia 58/2013, de 25 de febrero, asumiendo la doctrina reseñada, señalamos entre los criterios caracterizadores propios de la cesión de contrato, frente a la cesión de créditos, el determinado por su función económica y social: "en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012, núm. 647/2012) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido". Y la consecuencia que provoca el alcance de esos efectos, puestos en relación con el principio de relatividad de los contratos, es la exigencia del consentimiento del deudor cedido en el caso de la cesión del contrato: "a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".

Por el contrario, la cesión de créditos "puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aun contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarle con el nuevo deudor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento, el hecho a favor del cedente" ( sentencia de 23 de octubre de 1984).

1.6. Como ha señalado la doctrina, la regla de la no necesariedad del consentimiento del deudor para que la cesión sea considerada válida encuentra una excepción en la cesión de un crédito relativo a obligaciones sinalagmáticas, pues en estos casos el crédito de una parte tiene una correlativa obligación. De forma que no se transmite solamente la parte positiva de la relación obligatoria, sino el haz completo de derechos, obligaciones y acciones derivadas del contrato, por lo que el deudor cedido también ostenta la posición de 8acreedor respecto del acreedor-cedente, y, en consecuencia, tiene un interés directo en que quien haya de subrogarse en la posición del acreedor (cesionario) cuente con la solvencia necesaria para hacer frente a sus nuevas obligaciones. Como afirmó la sentencia 711/2003, de 9 de julio, "el efecto característico de la cesión del contrato [...] es la asunción por el cesionario, en virtud de su subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente". Lo que justifica que la cesión en estos casos requiera el conocimiento y consentimiento del deudor cedido. Justificación que no concurre cuando las obligaciones del acreedor cedente ya no se encuentren pendientes de cumplimiento.

Y esto es lo que sucede en el caso de la litis, en el que la entidad prestamista ya había cumplido en el momento mismo de la formalización del contrato del préstamo hipotecario la obligación de entrega del capital mutuado (estipulación primera). Como ocurría también en los casos resueltos por las sentencias 711/2003, de 9 de julio y 70/2015, de 11 de febrero, "lo cedido fue un crédito, en el que la entidad bancaria ya había cumplido la parte que le correspondía al haber transferido al deudor el importe del capital y lo que quedaba por cumplir era la obligación de pago por el prestatario y el crédito para exigir su cumplimiento fue lo cedido, por lo que no se precisaba consentimiento del deudor".

1.7 . En consecuencia, debemos confirmar la sentencia de apelación en lo relativo a su calificación como cesión de crédito del supuesto contemplado en la cláusula undécima del contrato litigioso.

...............

2.1. El contrato de cesión de créditos es un negocio jurídico bilateral en virtud del cual el acreedor-cedente transfiere por actos ínter vivos la titularidad de su crédito a un tercero (cesionario), con lo que el crédito se le hace circular ( art. 1.526 CC y sentencia de 17 de diciembre de 1994 ).

Conforme al principio general de la transmisibilidad de los créditos ("derechos adquiridos en virtud de una obligación") del art. 1112 CC ...

...

2.3. Como hemos adelantado, a diferencia de la cesión de contrato (que implica una relación trilateral en la que se requiere el consentimiento de cedente, cesionario y cedido), conforme a una reiterada jurisprudencia, la cesión del crédito es un negocio bilateral, entre cedente y cesionario, que puede hacerse sin consentimiento ni conocimiento previo del deudor y aún en contra de su voluntad. La notificación tiene por finalidad poner en conocimiento del deudor la existencia de un nuevo acreedor en lugar del anterior y su vinculación con él, de forma que no podrá reputarse legítimo el pago hecho con posterioridad al cedente.

En la cesión del crédito el deudor cedido es un tercero cuyo consentimiento no es preciso, sin perjuicio de los efectos que provoca su conocimiento de la cesión ( art. 1527 , 1198 y 1887 CC ). Hasta ese momento el deudor puede pagar y compensar créditos contra el cedente ( sentencia de 13 de junio de 2011 ).

Como declaramos en las sentencias de 25 de enero de 2008 y 70/2015, de 11 de febrero :

"La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )".

Se trata, en suma, de una modificación subjetiva por sustitución de la persona del acreedor ( sentencias de 26 de septiembre de 2002 , 25 de enero de 2008 y 659/2012, de 26 de octubre ), sin alteración de la relación jurídica, "debiendo notificarse la cesión al deudor cedido, sin que sea preciso su consentimiento ( artículo 1527 CC y sentencia de 15 de julio de 2002 )" - sentencia 659/2012, de 26 de octubre -.

2.4. La jurisprudencia, condensada en la sentencia 459/2007, de 30 de abril , ha sistematizado los efectos de la cesión de crédito en los tres siguientes:

"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )". Por tanto, como dijimos en aquella sentencia 459/2007 , el cesionario puede reclamar la totalidad del crédito cedido, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido).

...

La inmunidad del deudor frente a cualquier efecto perjudicial derivado de la cesión del crédito de su acreedor a un tercero responde también al principio de relatividad de los contratos. Como declaramos en la sentencia 755/2002, de 15 de julio :

"Por la cesión de créditos no puede sufrir el deudor cedido ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (art. 1.257, párrafo 1º, Cód. civ.). Su conocimiento de la cesión lo único que hace es variar el destinatario del pago, que en lugar del cedente será el cesionario".

C.- La compraventa de "la cartera de créditos" o ventas en globo.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de fecha 5 de octubre de 2020 dictada tras la sentencia de 5 de marzo de 2020 que analiza, en estos supuestos, la posibilidad o no del ejercicio por el deudor del derecho de retracto de crédito litigioso del art. 1535 Cº Civil para negárselo, lo que en la misma confirma, declaró lo siguiente:

"...

En este mismo contexto, como ya señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo, hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos (hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia, pero no necesariamente, fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de "limpiar balances" a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades distintas de las contempladas en la ratio del art. 1535 CC, objeto de esta controversia, y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4, b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del citado art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos.

...

Lo que realmente afirma la Audiencia en la sentencia impugnada es que lo vendido fue una cartera o conjunto de créditos por un precio alzado que se valora en conjunto, sin precio individualizado:

[...] las carteras o conjuntos de créditos se ceden o transmiten por un precio alzado en que se valora el conjunto, y con un importante descuento, pues la entidad cesionaria que los adquiere paga en atención al importe que sobre el conjunto prevé que va a poder cobrar y considerando también los gastos de las gestiones y trámites judiciales para realizar dicho cobro. En las cesiones se identifican los créditos cedidos y el importe pendiente de los mismos, pero no se establece un precio individualizado, pues como hemos dicho la cartera se vende como un todo por un precio alzado, precio que se determina en atención al conjunto y no en atención a la suma de los valores de los créditos que integran la cartera [...]".

2.- Operación que la Audiencia sitúa acertadamente en el contexto de las actuaciones de saneamiento y liberación de los balances de las entidades de crédito de créditos morosos a que antes nos referimos: "Como es sabido es práctica habitual de las entidades financieras que cedan o transmitan una cartera o conjunto de créditos morosos, es decir impagados a su vencimiento y de difícil cobro, ora a fondos de inversión, ora entidades especializadas en la gestión del cobro de créditos morosos. Tales operaciones tienen la finalidad que la entidad financiera cedente o transmitente libere su balance de créditos morosos cuyo cobro entraña dificultades. Y ello con el objeto de reducir el impacto negativo que tales créditos tienen en su contabilidad y mejorar sus ratios financieros e índices de morosidad. Los créditos que se ceden de ordinario son créditos morosos, impagados a la fecha de su vencimiento o que se han vencido de forma anticipa por impago de las cuotas pactadas, siendo de ordinario los deudores insolventes por lo que el cobro de su importe es cuestionable, de tal forma que puede señalarse que una gran parte de los créditos cedidos son créditos fallidos en los que no se va a poder cobrar ningún importe, en otros sólo se podrá cobrar una parte del importe, y en los menos se podrá cobrar el total, y ello sin que a priori se pueda saber el importe que va a poder cobrarse, por lo cual es sumamente difícil valorar los créditos de forma individualizada, siendo tal valor dado no tanto por su importe sino por la solvencia del deudor, pues es esta la que determina las posibilidades de cobro".

CUARTO .- Desde la perspectiva fáctica y jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente esta Sala considera que el título que legitima el derecho que se arroga la demandada nace de una cesión de crédito, que no de contrato, la cual no precisa del consentimiento del deudor cedida, en la que las obligaciones por parte de la cedente, respecto de la relación contractual de tarjeta de crédito y del préstamo personal, se han declarado vencidas al estar ante relaciones fallidas con liquidación del saldo deudor del Sr. Ezequiel, fijado su importe, que ya lo era con anterioridad a la cesión de ambos créditos, como se deduce de las cartas de 16 de enero de 2020 y de los documentos liquidatorios de la deuda ( doc. nº 1 y 2 contestación), sin que, con posterioridad a ello, se haya acreditado la continuación de la relación contractual, al no haber constancia del uso de la tarjeta y de su aceptación al respecto por quien ahora aduce que no estamos ante una cesión del contrato que ha dado origen al crédito cedido respecto del cual no hay constancia de que la deudora hubiera abonado parte de su de deuda, habiéndose cumplido, en su momento, la cedente en relación con el contrato de préstamo personal de 1.900 euros su obligación principal por la prestamista ante la entrega del capital.

Por otra parte, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras resoluciones, en su sentencia de 19 de junio de 2017 la legitimación que nace de la cesión de créditos " .. no es extraordinaria o legal, pues deriva del propio título contractual acordado por las partes. De forma que, una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito a el deudor cedido sin ninguna restricción o limitación al respecto ( artículos 1112 y 1528 del Código Civil ).

Si ello es así, no hay duda de que la demandada cuenta con legitimación ad processum ya que es una persona jurídica, en pleno ejercicio de sus derechos, que actúa a través de quien ostenta su representación conforme a la legislación societaria ( art. 6 nº 1, 3º y art. 7 nº 4 LEC ), asistida de Letrado y Procurador al ser preceptiva su intervención en el actual proceso ( art. 23 y 31 LEC), careciendo, por el contrario, de legitimación ad causam, entendida esta como la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, implicando una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas.

Y ello por cuanto que, sin desconocer que, en un supuesto como el de autos, existen resoluciones judiciales de distinto signo, la demandada-apelante es simplemente la cesionaria de los créditos que la cedente ostentaba contra el actor, el deudor cedido, no pudiendo ejercitarse contra ella por vía acción las pretensiones formuladas en su demanda respecto del contrato de préstamo personal y del de tarjeta de crédito ( revolving), debiendo dirigir, como contratante, sus pretensiones contra quien es parte en el contrato, las cedentes CaixaBank, S.A. respecto del primero de ellos y CaixaBank Payments & Consumer, E.F.C., E.P., S.A.U, en relación con el segundo.

Esta falta de legitimación pasiva afecta a todas las pretensiones ejercitadas:

a.- La acción de usura estimada en la sentencia de instancia la cual implica, conforme al art. 1 de la Ley de Represión de Usura y a la doctrina jurisprudencial que lo aplica, que estamos ante una nulidad absoluta que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes, siendo las consecuencias de su estimación las fijadas en el art. 3 de la citada ley, esto es, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido ( intereses, comisiones, gastos..), exceda del capital prestado.

b.- La acción subsidiaria de nulidad parcial y/o no incorporación por abusividad y/o falta de transparencia de las cláusulas de comisión por gestión de reclamación de impagados y de interés de demora respecto del contrato de préstamo celebrado el día 26 de julio de 2017 con Caixabank, S.A. ( doc. nº 2 demanda no impugnado) y de las cláusulas de imputación de pagos, de reclamación de impagados y de intereses de demora del contrato de tarjeta de crédito de fecha 3 de noviembre de 2016 con Caixabank Payments, E.FC. E.P., S.A.U. (doc. nº 3 demanda no impugnado), al amparo del art. 5 y 7 LCGC dada la condición de consumidor del actor, la cual de ser estimada tiene como efecto su nulidad, manteniéndose el resto del contrato, con devolución de las cantidades por la misma indebidamente percibidas al amparo del art. 1303 Cº Civil, con el interés legal desde que se hayan realizado los cargos.

En definitiva no es posible, por vía de acción, pretender la nulidad de un contrato total o de alguna de su cláusulas debiendo de soportar las consecuencias a ello inherentes frente a quien no ha sido parte en el mismo y nada ha percibido, como declara la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 3ª en su sentencia 13 de setiembre de 2023 en la que recoge la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, Sala Primera" Lo pretendido, por vía de acción, es la nulidad del contrato concertado el 15 de junio de 2012 entre doña Tamara y "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." Por lo que es obligado que el litigio se ventile entre doña Tamara y "Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A." como contratantes. No es posible declarar la nulidad de un contrato cuando no se ha llamado al litigio a todas las partes que lo fueron en dicho contrato, al no poderse declarar nulo un contrato frente a quien intervino en el mismo y no se le ha dado audiencia en el juicio [ SSTS 386/2023, de 21 de marzo ( Roj: STS 936/2023 , recurso 2982/2020); 17 de junio de 2011 ( Roj: STS 4272/2011 , recurso 687/2008) y 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5786/2010 , recurso 2193/2006)]. Y no está legitimado pasivamente para soportar una acción de nulidad de un contrato quien no intervino en el otorgamiento [ SSTS 67/2022, de 1 de marzo ( Roj: STS 724/2022 , recurso 1833/2019) y 168/2022, de 1 de marzo ( Roj: STS 723/2022 , recurso 2050/2019)].".

Lo expuesto, como ya ha considerado con anterioridad esta Sala en su sentencia de 21 de noviembre de 2023 ( AOR 233/22) conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que ante la falta de legitimación pasiva de la demandada procede la desestimación de la demanda contra ella deducida.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia de instancia y consiguiente desestimación de la demanda procede imponer las de la instancia a la parte actora ( art. 394 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC).

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.