Sentencia Civil 15/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 562/2021 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación : 1.- a)Infracción del art. 815 , 818 y 438 LEC . Infracción por vulneración del art. 24 CE falta de motivación por error.

Alega la recurrente que la oposición al monitorio se mantuvo por no deber en todo o en parte la cantidad reclamada, tanto por créditos compensables como por pluspetición, y al no exceder la cuantía reclamada de la propia del juicio verbal se dicta Decreto dando por terminado el proceso monitorio acordando seguir la tramitación por las normas del juicio verbal , y dando traslado a la contraparte para poder impugnar siguiendo los trámites del art. 438 LEC, el cual recoge : " 2. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada. En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días. 3. El demandado podrá oponer en la contestación a la demanda un crédito compensable, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 408. Si la cuantía de dicho crédito fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal, el tribunal tendrá por no hecha tal alegación en la vista, advirtiéndolo así al demandado, para que use de su derecho ante el tribunal y por los trámites que correspondan. ".

Y a su vez el art. 818.1 LEC recoge: " Si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada.".

A su vez el art. 408LEC recoge: " Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.". Que se alega es lo que sucede aquí. Por tanto se ha de valorar la prueba y no mantener que se trata de manifestaciones infundadas como hace la sentencia apelada, y en tal sentido considera la parte que se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva lo que determina la nulidad de la resolución.

b).-Infracción de los preceptos citados por la valoración de las documentales aportadas en la petición monitoria. Infracción de los art.s 438 ,399, 405, 265 y 217 LEC.

Se alega que otro tanto cabe decir de la valoración de las pruebas documentales de la demandante y previa peticionaria en el monitorio al que se dio fin, cuando se limita, tanto en su escrito de impugnación de la oposición como en el acto de la vista a ratificarse en su petición monitoria, cuando ésta no existe en el juicio verbal, ni tampoco las documentales que incorpora, sin que se haya aportado documental con la impugnación a la oposición y habiendo sido sustituidas las facturas por las aportadas por la recurrente en el juicio verbal.

2.- Error en la valoración probatoria. Infracción del art. 217 y 386 LEC . Infracción del art. 1288 Cº.c .

La parte apelada no presenta escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Resolución de los motivos de apelación.

a)Infracción del art. 815 , 818 y 438 LEC . Infracción por vulneración del art. 24 CE falta de motivación por error.

Alega la recurrente que la oposición al monitorio se mantuvo por no deber en todo o en parte la cantidad reclamada, tanto por créditos compensables como por pluspetición, y al no exceder la cuantía reclamada de la propia del juicio verbal se dicta Decreto dando por terminado el proceso monitorio acordando seguir la tramitación por las normas del juicio verbal , y dando traslado a la contraparte para poder impugnar siguiendo los trámites del art. 438 LEC, el cual recoge : " 2. En ningún caso se admitirá reconvención en los juicios verbales que, según la ley, deban finalizar por sentencia sin efectos de cosa juzgada. En los demás juicios verbales se admitirá la reconvención siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal y exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal. Admitida la reconvención se regirá por las normas previstas en el juicio ordinario, salvo el plazo para su contestación que será de diez días. 3. El demandado podrá oponer en la contestación a la demanda un crédito compensable, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 408. Si la cuantía de dicho crédito fuese superior a la que determine que se siga el juicio verbal, el tribunal tendrá por no hecha tal alegación en la vista, advirtiéndolo así al demandado, para que use de su derecho ante el tribunal y por los trámites que correspondan. ".

Y a su vez el art. 818.1 LEC recoge: " Si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada.".

A su vez el art. 408LEC recoge: " Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.". Que se alega es lo que sucede aquí. Por tanto se ha de valorar la prueba y no mantener que se trata de manifestaciones infundadas como hace la sentencia apelada, y en tal sentido considera la parte que se vulnera su derecho a la tutela judicial efectiva lo que determina la nulidad de la resolución .

La resolución de instancia fundamenta : " Debe adelantarse en primer lugar que no podrán ser atendidas las reclamaciones que a su vez, por vía de oposición hace la demandada a la demandante, de indemnización por deficiencias de contador, que supuso mayor facturación durante el tiempo en que estuvo puesto dicho contador 12 de febrero 2018 a 8 de noviembre de 2018, pues conforme al artículo 815.1 Ley de Enjuiciamiento Civil la oposición ha de limitarse a los motivos por los que, a entender del demandado, no debe en todo o en parte la cantidad reclamada, sin que quepa reconvención ni que a su vez el demandado pueda por vía de oposición reclamar al demandante lo que entienda que éste le deba, lo que impide entrar a conocer si en otras facturas se le facturaron a la actora conceptos indebidos o por exceso, dando lugar a algún tipo de compensación, indemnización o reintegro a la demanda, porque ello encierra claramente pretensiones reconvencionales, totalmente extrañas a la oposición a una reclamación monitoria. Dicho esto, tampoco cabe apreciar compensación alguna en este caso, como vino a interesar la demanda en el juicio, porque las cantidades que dice le adeuda la reclamante por daños y derivados de los eventos que dice (contador que registraba más consumos de los reales y corte de suministros), son suposiciones de dicha parte, pero no han sido reconocidas de contrario ni han sido determinadas como debidas ni en proceso judicial ni arbitral, sino que dependen de valoraciones y pruebas, es decir, de un proceso previo que las determine como tales." .

Ciertamente y como se recoge en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, Sentencia 471/2020 de 2 Jul. 2020, Rec. 468/2020 : " SEGUNDO.- No obstante, en este proceso concurre la siguiente particularidad: la parte opositora, al formular su inicial escrito alegatorio, no se limitó a articular oposición a la petición monitoria deducida de contrario sino que, al tiempo y simultáneamente, formuló demanda reconvencional.

Podría desde luego plantearse inicial duda con relación a, en esta modalidad de procesos, ser admisible reconvenir cuando, sin embargo, en el art. 818 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que, como se ha expuesto, es el apartado normativo que regula la tramitación a seguir en los supuestos de oposición a pretensión monitoria) no se contempla esa posibilidad.

Debe sin embargo estimarse admisible conforme al siguiente "iter" procedimental que deriva precisamente de la dicción del citado precepto adjetivo:

1.- La oposición articulada da lugar al dictado de Decreto que transforma el proceso en declarativo verbal.

2.- Y, en el marco de tal declarativo, sí es factible reconvenir siempre y cuando no se contraríe lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 438 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En tal sentido, en Sentencia de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 5 de Octubre de 2018 (nº 444) se declara lo siguiente:

"Es cierto que la posibilidad de presentar reconvención en el proceso monitorio no está expresamente prevista en nuestra Ley Procesal ( art. 818 LEC ), pero sobre esta cuestión se ha pronunciado el AAP. Alicante (Sección 8ª) de 13 de octubre de 2017 , con argumentos que compartimos y reproducimos a continuación:

"Se recurre la resolución que acuerda inadmitir la reconvención contenida en el escrito de oposición a la petición de procedimiento monitorio , con el argumento, dicho sea en síntesis, de que tal posibilidad no está prevista en el art. 818.2 LEC , aunque, recuerda, la solución sería distinta si la actora, en lugar de instar el monitorio, hubiera presentado demanda de juicio verbal , pues en tal caso la sí sería admisible dicha reconvención (...)

Acogeremos los motivos de la parte apelante, como seguidamente se razonará.

En el juicio verbal es admisible la reconvención. Antes de la reforma operada por la Ley 42/15, sólo se admitiría si se notificaba al actor al menos cinco días antes de la vista, no determinara la improcedencia del juicio verbal y existiera conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que eran objeto de la demanda principal ( art. 438.1 LEC ); tras la reforma, el art. 438.1 permite la contestación por escrito del demandado y, en el segundo párrafo del número segundo, se admite que se formule también reconvención, sujeta a los mismos condicionamientos que la regulación anterior.

En el caso de que se llegue a la tramitación del juicio verbal previa la solicitud de monitorio, según el art. 818.2 LEC , producida la oposición "... el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días". No se prevé expresamente, por tanto, que, en tal caso, el opositor pueda deducir reconvención.

Sin embargo, la tramitación del juicio verbal sí que la permite, con lo que, entendemos, desde una perspectiva integradora y de salvaguarda de los intereses del opositor reconviniente, así como también de economía procesal, que es admisible la reconvención formulada en el escrito de oposición, del que, según el indicado art. 818.2 LEC , y previo examen de su admisibilidad, se dará , en su caso, traslado al actor, que podrá impugnarla en plazo de diez días, con la posibilidad de que sea contestada dicha reconvención, ex art. 438.2, segundo inciso LEC .

Téngase en cuenta, además, el paralelismo que ahora existe entre el "escrito de oposición" y la "contestación a la demanda ", con lo cual consideramos admisible formular reconvención a continuación del escrito de oposición, siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal .

El instituto de la reconvención tiene como fundamento otorgar al demandado la posibilidad de que reaccione frente a la acción dirigida contra él, ejercitando otra que le competa contra el demandante, a fin de que la resolución que se dice resuelva la contienda en su integridad. Se exige, por tanto, para que la reconvención pueda ser admitida que los trámites procedimentales la permitan y que exista conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de la demanda principal.

Impedir al demandado que, caso de que se haya promovido solicitud de procedimiento monitorio , pueda accionar contra el solicitante-actor, formulando la reconvención que le sería permitida si éste hubiera presentado demanda de juicio verbal , supone, al entender del Tribunal, una peligrosa división de la continencia de la causa, la posibilidad de fallos contradictorios y, en definitiva, obligar a las partes a recurrir a dos procedimientos para solucionar la controversia, el verbal seguido a consecuencia de la solicitud de monitorio y el posterior, que perfectamente, y del modo indicado, podría evitarse aceptando la reconvención en el escrito de oposición.

A favor de la primera puede aducirse el evidente paralelismo que ahora existe entre el "escrito de oposición" y la "contestación a la demanda " (por razón de su contenido: motivación y solicitud de vista; idéntico al de la contestación del juicio verbal ). Esto permitiría, en cuanto al fondo, formular reconvención a continuación del escrito de oposición, siempre que no determine la improcedencia del juicio verbal , pues, en cuanto a las formas, se prevé un trámite de impugnación cuyo contenido, a falta de limitación legal, bien puede equivaler al de una contestación a la demanda reconvencional , por aplicación analógica de lo prevenido en los arts. 406 y 438 de la LECiv . Esto supondría, sin duda, una importante reformulación de la doctrina jurisprudencial".

De hecho sería contradictorio (no pudiéndose por ende estimar que sea el designio legislativo, cuando no se ha explicitado además así) que de hallarnos ante reclamación monitoria que, por razón de la cuantía y como consecuencia de oposición, debiera ventilarse a través de ulterior declarativo ordinario sí fuera factible -como lo es- articular en éste demanda reconvencional, y en cambio no fuera admisible formular ésta cuando -como aquí acaece- esa oposición da lugar a reconversión en declarativo verbal.

El orden procedimental sería pues admitir la oposición formulada, reconvertir el proceso en declarativo verbal y, tras ello, admitir a trámite la demanda reconvencional, dando traslado a la contraparte para respectivamente impugnar aquella y contestar a ésta dentro de legal término. Y a ese orden se ajusta de hecho plena y fielmente en su Parte Dispositiva el Decreto dictado en este procedimiento con fecha 6 de Septiembre de 2019.".

Así mismo en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, Sentencia 431/2012 de 10 Oct. 2012, Rec. 319/2012 se razona : " CUARTO.- En segundo lugar, se alega infracción de lo dispuesto en el art. 438.2 L.E.c ., considerando que la demandada no anunció en tiempo oportuno la oposición de un crédito compensable, e igualmente porque en el acto de la vista el juez a quo dispuso inadmitir la alegación de compensación, y no dar traslado a la parte contraria, al no haberse concretado la cuantía del crédito oponible.

Razona la sentencia que en el presente caso no actúa la compensación legal, ni la convencional, por faltar el requisito de liquidez de la deuda que exige el art. 1196 Cc ., pero sí "debe entrar en juego la compensación judicial que produce su efecto extintivo cuando se cumpla el requisito que faltaba para que pudiera operar, a saber, cuando la sentencia devenga firme".

El expresado razonamiento no puede admitirse por las siguientes razones:

- Es cierto que la compensación judicial no exige como presupuesto la liquidez de la deuda compensable, que puede cuantificarse mediante declaración judicial.

- Sin embargo, en el ámbito del juicio verbal, para oponer la compensación judicial resulta imprescindible cumplir el requisito previsto en el art. 438.2 L.E.c ., a cuyo tenor, cuando en los juicios verbales el demandado oponga un crédito compensable, deberá notificárselo al actor al menos cinco días antes de la vista. Dicha notificación no se produjo en el presente caso, y ni tan siquiera se aludió al crédito compensable en la oposición al juicio monitorio.

- La anterior notificación no constituye un trámite formal, sino que tiene por finalidad permitir que el demandante comparezca al juicio con los medios de defensa necesarios frente a la alegación de compensación.

- Lo expuesto es acorde a la previsión del art. 408 L.E.c ., del que resulta la posibilidad de que el demandado oponga la compensación como mera excepción, sin necesidad de formular demanda reconvencional, pero siempre otorgando al actor la posibilidad de contestar a dicha excepción. Dispone aquel precepto en su apartado 1 que "Si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiere resultar".

- En el presente supuesto, en el acto del juicio se acordó, de modo expreso, no otorgar trámite de alegaciones a la Comunidad demandante para contestar a la compensación, privándole de la facultad de contestar dicha excepción, y por ende del derecho de defensa.

- En definitiva, concurren dos causas que impiden aplicar la compensación judicial: de un lado la falta de notificación que exige el art. 438.2 L.E.c ., y de otro lado la privación de la facultad de contestar la excepción de compensación que establece el art. 408.1 del mismo texto.".

Y en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, Sentencia 90/2019 de 7 Mar. 2019, Rec. 815/2018 se fundamenta : " PRIMERO.- Estimada la acción de reclamación de cantidad ejercitada por Schindler S.A. contra Taralanga S.L. por importe de 3.124 euros en concepto de suministro e instalación de un montaplatos hidraúlico en el restaurante sito en la C/ Sainz de Baranda nº 49 de Madrid, al estimar que habiendo sido reconocido por la demandada la deuda reclamada y reservada la reclamación de los daños y perjuicios que le haya podido producir el retraso en el suministro e instalación del referido montaplatos para su momento mediante la oportuna demanda reconvencional, sin que fuese interpuesta, procedía estimar la demanda sin más, es interpuesto recurso de apelación por la demandada que articula en base a dos motivos: Infracción del art 408 LEC y de la jurisprudencia que le ha interpretado por no haberse aplicado dicho precepto e infracción del art 24.1 CE al entender que se había incurrido en incongruencia omisiva al no entrar en la compensación alegada en el juicio oral y, en definitiva vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Por la actora se ha interesado su desestimación.

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos, argumentándose que el art 408 LEC no exige que sea planteada la compensación vía reconvencional, por lo que pretendida la compensación por el deficiente cumplimiento de la obligación cuyo pago se le reclama, debió entrarse en el fondo, el mismo no puede ser acogido.

Decisión la adoptada en atención a que si bien es cierto que no es necesario que la compensación sea opuesta mediante reconvención y solicitarse que sea aplicado el art 408.1 LEC , según el cual, " Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar", y como señala la STS 427/2013 ,de 13 de junio , ""(...) se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial" -la que no reúne, a priori los elementos o circunstancias exigidos por el artículo 1.196 del Código Civil )- "postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada" y, en suma, que la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues tiene naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, careciendo de sentido exigir que se formule reconvención expresa (...)"", no lo es menos que la ahora apelante en su escrito de oposición al proceso monitorio en relación a los daños y perjuicios y daños morales que esgrimía haberle ocasionado la actora como consecuencia de las incidencias presentadas por el mencionado montaplatos, manifestó textualmente " cuya reclamación se reserva expresamente para el momento oportuno mediante la correspondiente demanda reconvencional ", y que en el acto del juicio preguntada si se ratificaba o no en el escrito de oposición, respondió afirmativamente, sin que llegara finalmente a formular reconvención.

Por lo que constatándose así que la demandada en lugar de alegar en su escrito de oposición un crédito compensable por vía de excepción, se limitó a indicar que se reservaba su reclamación vía reconvención, sin que tampoco en los fundamentos jurídicos ninguna referencia se haga al art 408 LEC , ha de concluirse que no cabe descontar cantidad alguna por los eventuales daños y perjuicios que se dicen ocasionados.".

La parte apelante en base a todo ello solicita la nulidad dela resolución en el motivo de apelación, mas no así en el suplico de su recurso, donde lo que solicita es la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra absolviéndole de la demanda.

En todo caso debemos señalar y en orden a la nulidad de actuaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia 229/2018 de 28 Jun. 2018 I.- La nulidad de actuaciones en la LECn. y LOPJ.

a.- Regulación general.

La LECn en sus arts. 225 y ss , en igual sentido que los arts. 238 y ss LOPJ , regula el régimen de la nulidad de actuaciones en el proceso civil, de modo que tras determinar cuáles son los casos que motivan la nulidad de pleno derecho de los actos procesales en el art. 225 LECn ., establece en su art. 227 el modo de proceder para obtener la declaración de nulidad de actuaciones, fijando:

.- una regla general en su párrafo 1. " La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.".

.- y una excepción en su párrafo 2. " Sin perjuicio de ello, el Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal.".

Por otra parte y de modo independiente en el art. 228 se establece la regulación del incidente de nulidad de actuaciones, que conforme se infiere de su lectura es de carácter excepcional " 1.- No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

.- La nulidad de actuaciones por defectos de forma en los actos procesales: Indefensión.

Esta Sala en su sentencia, entre otras, de 12 de enero de 2017 , al respecto declaraba:

" I.- La nulidad de actuaciones.

Como nos recuerda la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª en su uto de 13 de noviembre de 2011:

" TERCERO.- El art. 227 de la LEC , 1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

Conforme al artículo 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, entre otros supuestos, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia, y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma ley que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

De ello resulta, como tiene dicho la Audiencia Provincial de Salamanca, en Sentencia de 21 de julio de 2003, núm. 307/2003 , que para que sea procedente la declaración de nulidad de actuaciones judiciales es precisa la concurrencia conjunta de un triple requisito, como son:

a) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, "a sensu contrario", no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

b) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión; a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino solo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC. 48/1986, de 23 de abril ); por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( SSTC. 18/1983, de 13 de diciembre , y 102/1987, de 17 de junio ), requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( SSTC. 68/1986, de 27 de mayo , 54/1987, de 13 de mayo , y 34/1988, de 1 de marzo ).

En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( STC. 48/1986, de 23 de abril ), si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( STC. 86/1986, de 21 de mayo ), habiéndose señalado también que no puede invocarse indefensión cuando la razón de la misma se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible, del lesionado o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, diligencia que se refiere no solo a la personal del recurrente, sino también a la de su representación procesal, por lo que las eventuales lesiones resultantes de las relaciones entre el justiciable y su representación procesal no son amparables constitucionalmente y ello por la razón de que no son atribuibles a un poder público ( STC. 112/1989, de 19 de junio ); determinando, por su parte, la STC. 147/1990, de 1 de octubre , que no procede acordar la nulidad de actuaciones cuando la pérdida del derecho a recurrir no es imputable al órgano judicial y la anulación priva a la contraparte de su derecho a la plena efectividad de la resolución firme...".

Igualmente la Sentencia de AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA de 15 Octubre 2.020 "... El art. 459 de la LEC dispone que en el recurso de apelación puede alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, y, cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, debiendo acreditar asimismo que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

Destacamos como principios generales que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la tutela judicial efectiva no consiste en la estimación de las pretensiones deducidas, sino en el acceso a los tribunales, la propuesta y práctica de prueba, la formulación de alegaciones y la obligación de una resolución fundada en derecho ( STS 101/1987 de 5 de Junio ), el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva comporta la obtención de una resolución judicial de fondo, que se pronuncia, favorable o desfavorablemente, sobre el fondo de la pretensión deducida.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la CE no nace de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución prohíbe. Si surge esa indefensión de la privación del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y tiene su manifestación más trascendente, cuando por el órgano judicial se impide a una parte el ejercicio de este derecho a la defensa, privándola de su potestad de alegar, y, en su caso, de justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias, en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STS 287/2005 de 7 de Noviembre ).

La jurisprudencia exige en líneas generales, para que proceda la nulidad de actuaciones, que se cumplan los siguientes requisitos; en primer lugar que el defecto en que se base afecte a cuestiones de forma y no de fondo, puesto que estas únicamente pueden ser debatidas, en el procedimiento de que se trata, a través de los recursos; el segundo lugar, que las infracciones que se denuncien como infringidas, hayan privado a una parte de las necesarias garantías procesales, o hayan mermado el derecho a la defensa; y en tercer lugar, que se haya denunciado en su momento agotándose, en su caso, la vía del recurso ordinario si ello es posible ( STS 28 Octubre 1988 ) o haber formulado la oportuna protesta y cuando de una inadmisión de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas ...".

En el presente caso no procede declara dicha nulidad, ya que conforme obra en las actuaciones ante la oposición formulada al proceso monitorio, se dicta Decreto de 4/02/2020, que conforme al art. 818.1 LEC recoge : " Si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada.". y conforme a su apartado segundo se acuerda "Cuando la cuantía de la pretensión no excediera de la propia del juicio verbal, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio, dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días. Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, siguiendo los trámites previstos en los artículos 438 y siguientes.".

Dado traslado al demandante en el proceso monitorio, éste impugnó la oposición ratificándose en la reclamación judicial iniciada. Por otro lado, siendo perfectamente alegables vía a la oposición la reconvención, ésta sin embargo necesariamente solo sería admisible si existiera conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que eran objeto de la demanda principal, siendo ello así no podría estimarse por esta vía la pretensión del crédito compensable por daños por grave corte de luz en fecha 10 de mayo de 2018, sin perjuicio de la parte de hacer valer su pretensión en el declarativo oportuno. En cuanto al resto de las pretensiones, entiende esta Ponente que no se ha de proceder a dar la nulidad pretendida y ello porque si bien no es acertado efectivamente como he señalado el criterio del Juzgador a quo, lo cierto es que se dio traslado de la oposición al actor impugnando el mismo dicha oposición, aportando la parte hoy apelante las facturas que alega las cuales han sido valoradas en orden a las pretensiones dirigidas a la alegación de créditos compensables solicitando la absolución, si bien la sentencia recurrida en orden a la valoración probatoria que efectúa procede a estimar parcialmente la demanda.

TERCERO.- b).-Infracción de los preceptos citados por la valoración de las documentales aportadas en la petición monitoria. Infracción de los art.s 438 ,399, 405, 265 y 217 LEC.

Se alega que otro tanto cabe decir de la valoración de las pruebas documentales de la demandante y previa peticionaria en el monitorio al que se dio fin, cuando se limita, tanto en su escrito de impugnación de la oposición como en el acto de la vista a ratificarse en su petición monitoria, cuando ésta no existe en el juicio verbal, ni tampoco las documentales que incorpora, sin que se haya aportado documental con la impugnación a la oposición y habiendo sido sustituidas las facturas por las aportadas por la recurrente en el juicio verbal. Cita en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, Sentencia 149/2006 de 16 Mar. 2006, Rec. 105/2006 que recoge " En efecto, con la finalidad de proteger el crédito dinerario líquido y la confianza en el tráfico mercantil, que constituye el presupuesto básico sobre el que se articula el mercado, la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Ley 1/2000, de 7 de enero, introduce en nuestro ordenamiento jurídico un nuevo proceso especial, al que denomina "proceso monitorio" y que, en síntesis, se inicia mediante una solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios (art. 814 ), dirigida al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del deudor (art. 813), sin necesidad de intervención de procurador y abogado, y con la que deberán aportarse documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda (arts. 814.1 y 815.1).

Si se trata de los documentos que la ley misma considera base de aquella apariencia o si el tribunal así lo entiende, quien aparezca como deudor es inmediatamente colocado ante la opción de pagar o «dar razones», de suerte que si el deudor no comparece o no se opone, el Juzgado despachará ejecución por la cantidad adeudada (art. 816.1). En cambio, si se «dan razones», es decir, si el deudor se opone, su discrepancia con el acreedor se sustancia por los cauces procesales del juicio que corresponda según la cuantía de la deuda reclamada (art. 818) y que, como señala la Exposición de Motivos de la Ley, "es entendido como proceso ordinario y plenario y encaminado, por tanto, a finalizar, en principio, mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada".

Más concretamente, el art. 818.1 dispone que si el deudor presentare escrito de oposición dentro de plazo, "el asunto se resolverá definitivamente en juicio que corresponda, teniendo la sentencia que se dicte fuerza de cosa juzgada. El escrito de oposición deberá ir firmado por abogado y procurador cuando su intervención fuere necesaria por razón de la cuantía, según las reglas generales"; y en el apartado 2º del mismo precepto añade que si "la cuantía de la pretensión no excediera de la propia del juicio verbal, el tribunal procederá de inmediato a convocar la vista", mientras que cuando "el importe de la reclamación exceda de dicha cantidad, si el peticionario no interpusiera la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, se sobreseerán las actuaciones y se condenará en costas al acreedor. Si presentare la demanda, se dará traslado de ella al demandado conforme a lo previsto en los arts. 404 y siguientes de la presente Ley".

En otras palabras, la oposición del demandado provoca la clausura del proceso monitorio y el reenvío de las partes al juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, bien directamente, mediante la convocatoria automática de vista, en el caso del juicio verbal, bien concediendo al promotor un plazo para la presentación de la demanda, en el supuesto del juicio ordinario. Pero tanto en uno como en otro casos se abre un nuevo procedimiento, ajeno e independiente al monitorio inicial y que ninguna relación guarda con él, hasta el punto de que la jurisprudencia ha reconocido la competencia para conocer del juicio ordinario derivado del monitorio al Juzgado que corresponda por aplicación de las normas generales de competencia territorial y que puede coincidir o no con el Juzgado que conoció de la petición inicial del monitorio, rompiendo de este modo cualquier vínculo entre el proceso monitorio y el posterior declarativo, que no es continuación de aquél, sino un nuevo proceso independiente y regido por las reglas generales de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La consecuencia es que la demanda deberá contener las previsiones exigidas en los arts. 399 y 437 LEC y ajustarse a las exigencias del art. 265 y concordantes, que imponen la obligación de acompañar al escrito de demanda, entre otros, los documentos en los que el actor funde su derecho a la tutela judicial que pretende ( art. 265.1.1º LEC ), sin que sea posible, por vedarlo los arts. 269 y 272 LEC , su aportación en un momento posterior, salvo que se trate de alguna de las excepciones contempladas en los arts. 270 y 271 LEC .

En el supuesto enjuiciado, el procedimiento comienza con el auto del Juzgado por el que tiene al deudor requerido de pago por opuesto a la petición del monitorio y ordena convocar a las partes a la celebración de la vista, de conformidad con el art. 818.2 LEC , que se sustanciará con arreglo a lo establecido para el juicio verbal ( arts. 437 y ss. LEC ).

En el acto de la vista, la parte actora se limitó a "ratificarse en su escrito de demanda", cuando tal demanda no existía ni tan siquiera figuraba aportada la petición inicial del monitorio. Es más, tampoco acompañó con la "ratificación" documento alguno relativo al fondo de su pretensión, respecto de la cual se remitió a los ya aportados con la solicitud de proceso monitorio, solicitando en el acto de la vista, al proponer prueba, que se tuvieran por reproducidos aquellos documentos.

Tal actuación no sólo vulnera de manera flagrante lo dispuesto en los arts. 265 , 269 y 272 LEC , lo que hubiera debido motivar el rechazo de la prueba propuesta, sino que, al tratarse de la "reproducción" de unos documentos que no están aportados, se está intentando dar por reproducido algo que no existe, como lo demuestra el hecho de que, a lo largo de las actuaciones, no aparezca ni el ejemplar de la póliza con base en el que se formula la reclamación, ni las condiciones generales y particulares del seguro, ni el recibo que se dice impagado.".

Ahora bien, en el caso de autos, con la demanda de monitorio se aporta la documental consistente en las facturas cuyo importe se reclaman, lo que discrepa de la resolución antedicha en la que con la demanda del declarativo nada se aportaba, en este caso obra unido el proceso monitorio con dicha documental. Por otro lado, hay que recordar que el actor puede aportar más documentos tanto en la demanda del juicio verbal como en el ordinario: la petición inicial del proceso monitorio no es una demanda, sino una simple solicitud de práctica de requerimiento de pago a un presunto deudor. Por ello, cuando al proceso monitorio subsiga un juicio verbal u ordinario, la preclusión de la posibilidad de presentar documentos se produce, para el actor, con la presentación de la demanda (juicio ordinario), o al tiempo de ratificar y convertir en demanda la petición inicial de juicio monitorio, al inicio de la vista (juicio verbal). La situación del demandante que sólo ha aportado el documento que le era exigible conforme al art. 812 LEC, como la del tenedor que ha presentado el título cambiario, es similar a la de un demandado en oposición. Su título ha sido controvertido, por lo que no existiría en principio ningún inconveniente en que pueda acreditar y contrarrestar las alegaciones hechas por la parte demandada en la oposición al monitorio mediante la presentación de la oportuna documentación. La finalidad de aportación de esa documentación es la de refutar las afirmaciones vertidas por una de las partes en la oposición o si se quiere contestación a la demanda monitoria, por lo que con base en el propio art. 265,3 que autoriza al demandante a la aportación en la Audiencia Previa de los documentos incluso relativos al fondo del asunto, cuya relevancia se hubiera puesto de manifiesto a raíz de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, podría admitirse que en el siguiente acto previsto por la norma del proceso monitorio en que interviniere el demandante (o sea el acto del juicio o en la presentación de la demanda del ordinario) pudiera aportar esta documentación de refutación. No resulta de aplicación la preclusión de la aportación documental contenida en el art. 270 LEC, puesto que, de aceptar dicha tesis, se obligaría al solicitante del monitorio una especie de predicción del comportamiento del deudor, de suerte que vendría forzado a aportar siempre la totalidad de documentos que pudieran basar su derecho junto a la petición inicial, lo que choca frontalmente con la letra y el espíritu de la Ley. Los documentos que acompañan a la petición inicial deben constituir un principio de prueba del derecho del peticionario que justifique el posterior requerimiento de pago al deudor según dispone el art. 815,1 LEC sin que necesariamente se exija una prueba plena y completa del derecho, por lo que puede aprovecharse el trámite de la vista para la aportación por el actor de los documentos que tengan como finalidad esa prueba plena. En el caso del Juicio Ordinario, ningún inconveniente existe para que con la demanda se aporten documentos nuevos y distintos de los acompañados a la petición inicial, pues se trata de un proceso autónomo e independiente respecto del monitorio anterior. Es más, con la demanda también deberán acompañarse los documentos que sirvieron de justificación a la petición inicial del procedimiento monitorio, haciéndose necesario designar los archivos ( art. 265,2 LEC), ante la brevedad del plazo de treinta días para la presentación de la demanda posterior y la imposibilidad material en muchos casos de disponer de los documentos del monitorio al retrasar el Juzgado su desglose.

En aras de la eficacia del procedimiento especial, no cabe proyectar sobre él, en caso de oposición, la rigidez de la normativa de aportación documental prevista respecto de los declarativos ordinarios, por ello, respecto de la documental tanto en el acto de la vista del juicio oral, a la que se deriva a partir de la oposición del deudor, como de tenerse que formular demanda de juicio ordinario, dando lugar a un nuevo procedimiento, el actor tendría derecho a aportar la documentación que, distinta a la que se refiere en el art. 812, sirve de fundamento de su derecho accionado y cuya tutela se pretende.

Para llegar a las conclusiones que anteceden, debemos partir de la premisa, y es que la petición inicial del proceso monitorio no es una demanda, sino una simple solicitud de práctica de requerimiento de pago a un presunto deudor. Una vez practicado el requerimiento, y transcurridos los veinte días previstos en el art. 815,1 LEC, puede afirmarse que el proceso monitorio, más que transformarse, finaliza, y esa extinción tiene necesariamente que producirse, bien porque el presunto deudor acepte los términos del requerimiento (aceptación que puede ser expresa, mediante el acto de pago; o tácita, deducida de su no oposición al requerimiento), bien porque, al no aceptarlos de modo integral, se produzca el nacimiento de un nuevo procedimiento declarativo. Este nuevo procedimiento (ordinario o verbal) es ontológicamente distinto del monitorio, aunque en algún supuesto (caso del verbal) pueda, por virtud del principio de economía procesal, aprovechar parcialmente algún trámite ya practicado en el proceso monitorio. Y precisamente porque la solicitud inicial de proceso monitorio no es una demanda (la LEC ha evitado denominarla así: cfr. art. 814), no puede convertirse en demanda del juicio verbal u ordinario que subsigue al proceso monitorio. En el caso del juicio ordinario, esta conclusión es clara, porque el art. 818,2 LEC obliga al presunto acreedor a presentar demanda dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición. Y en el caso del juicio verbal, tampoco la convocatoria inmediata de vista supone la elusión del trámite de presentación de la demanda, o impide dicho trámite, que necesariamente deberá producirse al inicio de acto de la vista mediante la ratificación, por el presunto acreedor, del escrito de petición de inicial de proceso monitorio, ratificación que le convierte en demandante, y que deberá ser suscrita, en su caso, por abogado y procurador. Por todo lo anterior, cuando al proceso monitorio subsiga un juicio verbal u ordinario, la preclusión de la posibilidad de presentar documentos se produce, para el actor, con la presentación de la demanda (juicio ordinario) o al tiempo de ratificar y convertir en demanda la petición inicial de juicio monitorio, al inicio de la vista (juicio verbal).

Por lo que la previsión del art. 265,1 LEC no resulta trasladable al curso del proceso monitorio, siendo norma específica la contenida en el art. 812 LEC respecto de la anterior por lo que será de aplicación preferente a estos casos. La demanda monitoria sólo requiere los documentos de referencia en el mencionado artículo que prima facie permitan acreditar la existencia de la deuda, los allí mencionados. Estos documentos son los que permiten llevar a cabo el requerimiento de pago.

La oposición verificada por el demandado hace que ésta se tramite como si de un juicio verbal se tratare o como un juicio ordinario según la cuantía, entendiendo que es esta oposición la que delimita el objeto del proceso, como de hecho en el curso del proceso cambiario determina el alcance de la vista del juicio verbal que sigue. Por consiguiente, la situación del demandante que sólo ha aportado el documento que le era exigible conforme al art. 812 LEC, como la del tenedor que ha presentado el título cambiario, es similar a la de un demandado en oposición. Su título ha sido controvertido, por lo que no existiría ningún inconveniente en que pueda acreditar y contrarrestar las alegaciones hechas por la parte demandada en la oposición al monitorio mediante la presentación de la oportuna documentación. Y en este sentido sucede igualmente en el curso del proceso ordinario, donde también existe la necesaria vinculación de la demanda ordinaria con la monitoria como prevé el párrafo segundo del art. 818 LEC. Y ello al margen de que concurran los supuestos a los que se refiere el art. 270 LEC, por lo que habría que concluir que la finalidad de aportación de esa documentación es la de refutar las afirmaciones vertidas por una de las partes en la oposición o si se quiere contestación a la demanda monitoria, por lo que, con base en el propio art. 265,3 que autoriza al demandante a la aportación en la Audiencia Previa de los documentos incluso relativos al fondo del asunto, cuya relevancia se hubiera puesto de manifiesto a raíz de las alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, podría admitirse que en el siguiente acto previsto por la norma del proceso monitorio en que interviniere el demandante (o sea el acto del juicio o en la presentación de la demanda del ordinario) pudiera aportar esta documentación de refutación. Esto es así porque el juicio verbal y el juicio ordinario a los que remite el art. 818,1 y 2 LEC no son directamente planteados como tales, sino que trae causa en la previa solicitud de procedimiento monitorio instado por el peticionario inicial; solicitud a la que -en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 812 LEC- basta con acompañar una serie de documentos acreditativos "prima facie" de la deuda reclamada (facturas, albaranes, certificaciones de impago de las cantidades debidas en concepto de gastos comunes, etc.). De tal forma que si el requerido de pago formula, en tiempo y forma, oposición a dicha petición monitoria, por imperativo legal, el procedimiento se trasformará en un juicio verbal u ordinario (en atención a la cuantía). En el caso de que corresponda -por cuantía- el juicio verbal, el Juzgado procederá de inmediato a convocar la vista, y en el caso de que corresponda el ordinario, emplazará a la parte demandante para que interponga demanda (conforme a los términos contenidos en el art. 399 y ss. LEC) en el plazo de un mes. Indica el art. 818,1 LEC que la sentencia que se dicte en el proceso declarativo posterior a un proceso monitorio produce efectos de cosa juzgada; por ello, la parte demandante debe probar los elementos constitutivos de su pretensión conforme a las reglas ordinarias de la carga de la prueba.

En concreto, respecto al juicio verbal -que en la práctica que revela como el más problemático-, entendemos que es en el acto de la vista, y no antes, cuando el demandante -conocidos los argumentos de oposición aducidos por el demandado- puede expresar con la extensión que estime oportuna las alegaciones tanto de hecho como de derecho sobre lo reclamado, y por tanto, el proponer y presentar el resto de las pruebas que considere necesarias en apoyo de su pretensión inicial, pretensión que lógicamente seguirá siendo la misma y con igual fundamento, por lo que, siendo perfectamente conocida por el demandado, difícilmente puede alegar ninguna indefensión al respecto. Esto se desprende de lo dispuesto en el art. 443,1 respecto al actor y el 443,2 para el demandado. Así, cabe citar la SAP Cuenca, nº 76/2002, de 15 marzo 2002, al declarar que: "(...) esta Sala entiende, que al haber presentado el deudor escrito de oposición dentro de plazo, el Juzgador "a quo" ha actuado conforme a derecho y a lo dispuesto en el art. 443 LEC con relación a la proposición de prueba en el juicio verbal, al admitir la prueba documental aportada por la parte actora en el acto de la vista, no habiéndose producido por consiguiente indefensión alguna a la parte demandada (...), máxime si se tiene en cuenta que, en cualquier caso y conforme a lo dispuesto en el art. 265,3 LEC, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los documentos, medios, instrumentos, dictámenes o informes, relativos al fondo del asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda, por lo que procede desestimar en este extremo el recurso de apelación interpuesto y no haber lugar en su consecuencia a acordar la nulidad de actuaciones interesada (...)"; y en similares términos también se han pronunciado, entre otros muchos, el AAP Zamora de 30 diciembre 2004 o la SAP Girona de 21 diciembre 2005. Por tanto, el procedimiento ordinario al que remite el art. 818,1 LEC tiene un objeto más amplio que el simple procedimiento monitorio, se debe permitir al acreedor utilizar todos los medios de prueba a su alcance, a fin de evitar su indefensión. En concreto, respecto del juicio verbal, será en la vista el momento idóneo para que la parte demandante presente los documentos que a su derecho interesen.

En el caso del juicio ordinario creemos que no cabe duda al respecto: se presentará una demanda a la que deberá adjuntarse cuantos documentos estime conveniente la parte demandante, es decir, sin límite alguno ( arts. 264 y 265 LEC EDL ). En cualquier caso, no resulta de aplicación la preclusión de la aportación documental contenida en el art. 270 LEC, puesto que, de aceptar dicha tesis, se obligaría al solicitante del monitorio una especie de predicción del comportamiento del deudor, de suerte que vendría forzado a aportar siempre la totalidad de documentos que pudieran basar su derecho junto a la petición inicial, lo que choca frontalmente con la letra y el espíritu de la Ley.

CUARTO.- 2.- Error en la valoración probatoria. Infracción del art. 217 y 386 LEC . Infracción del art. 1288 Cº.c .

Error en la valoración de la prueba.

Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

La sentencia de instancia en cuanto a la facturación por potencia fundamenta que : " En cuanto a la facturación, entiende la demandada que a la facturación por potencia debió ser del 85% de la potencia contratada, conforme a lo establecido en el artículo nueve 1.2 b2c del Real Decreto 1164/2001, de 16 de octubre, por el que se establecen tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, porque, dice, la potencia máxima demanda en los periodos a los que se refieran las facturas fue inferior al 85 por 100 de la contratada. Sin embargo, no acredita tal extremo, no justifica que la demanda de potencia máxima estuviera en los periodos facturados por debajo del 85 % de la que contrató (27 KW y de la simple lectura de las facturas aportadas, tanto por una como por otra parte, sin explicación técnica pericial que no se ofreció, no puede determinarse tal extremo." .La parte apelante sin embargo considera que con la facturación aportada tal extremo está acreditado, sin embargo estima esta resolución que efectivamente la simple lectura de dichas facturas no permite mantener con rotundidad dicho extremo como acreditado.

En cuanto a la facturación excesiva por término de energía IPC el contrato recoge : " Energía reactiva: se aplicará el término de facturación de energía reactiva según lo establecido en el artículo 9, apartado 3 del R.D. 1164/2001º y normativa que la sustituya.

El precio del término de potencia y del término de energía activa se mantendrán fijos durante 12 meses, sin perjuicio de su actualización según la variación correspondiente al IPC el 1 de enero de cada año en que el contrato esté vigente.

IPC: Valor acumulado real, del periodo de noviembre a noviembre anterior a la aplicación de la variación, del Índice de Precios al consumo, general publicado por el Instituto Nacional de Estadística". Se ha de compartir con el órgano a quo que la claridad de la cláusula no deja lugar a dudas ya que el incremento por IPC se recoge para el 1 de enero en que el contrato este vigente.

En cuanto a la energía reactiva, acaece al igual que con la reclamación relativa a la facturación por potencia y en cuanto al alquiler de cantadores y facturación por encima del consumo registrado se ha de estar conforme al resultado probatorio al o que recoge la resolución de instancia, y ello al compartir con el órgano a quo que . " Por alquiler de equipos de medida se facturan 0'197918 €/día, resultando del contrato que el único equipo de medida que consta alquilado es el contador y de las tarifas que publica Iberdrola en su web a la que remite el contrato, referenciadas a las publicadas en el BOE de 27 de diciembre de 2007, según alega la demandada, resulta que a los contadores de triple tarifa (los más caros) les corresponde una tarifa de 2'79 € mes o 0,091726 día, como sostiene la parte, y no constando que la demanda tuviera alquilados otros equipos, debió facturársele por ese concepto, en los periodos correspondientes a las facturas reclamadas (101 días), la cantidad de 9'26 € más IVA al 21% (1'94 €), en lugar de los 19'98 e facturados, más IVA (4'20 €).

Por último, aportó la demanda en el juicio cuatro facturas emitidas por Iberdrola Clientes que rectifican y sustituyen a las reclamadas por reconocer la entidad que los consumos facturados lo habían sido en exceso, a causa de funcionamiento incorrecto del contador, siendo los importes rectificados de 1.088'70 € por la primera factura; 1.042'127 e por la segunda; 953'14 por la tercera y 346'02 por la cuarta. Lo que suma en total 3.430'03 €, en estas facturas se mantiene la facturación por alquiler de equipos igual que en las anteriores, por lo que deben deducirse 24'18 € y sumarse 11'21 que correspondería por 101 días de alquiler de contadores, lo que supone que la deuda real por los suministros a los que se refieren las facturas reclamadas era de 3.417'06 €,.".

Debe señalarse que si bien la recurrente efectúo la alegación opositora de plus petición y créditos compensables, el resultado probatorio basado exclusivamente en las facturas aportadas al procedimiento, resulta escaso, siendo preciso haber contado con una pericial técnica al efecto que de forma objetiva permitiese el estudio con los conocimientos propios en la materia que refutasen las alegaciones de la recurrente. Dicha parte pretende la absolución en base a dichos créditos compensables, por tanto, debió ser ella quien conforma a las reglas de la carga de la prueba aportase dicho medio de prueba. Por otra parte como en las líneas precedentes se ha recogido, en crédito compensable por siniestro no es de recibo al no guardar la debida conexión con el objeto dela demanda, sin perjuicio del derecho de la parte entablar el proceso que convenga a sus intereses. En todo caso la fundamentación expuesta lleva a que no se determine como ya anunciamos la nulidad que de la sentencia se pide, porque en definitiva la parte apelante basa sus créditos compensables, aparte de la petición de plus petición, en periodos de facturación abonados por los conceptos cuestionados que sostiene indebidamente pagados, per como señalamos examinados en esta alzada los medios de prueba aportados al procedimiento, resultan insuficientes a los efectos pretendidos de suerte que la resolución de esta lazada en su fallo no diferiría del de instancia, amén de que en el suplico de su recurso de apelación no reitera dicha nulidad.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso.

QUINTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398LEC.

SEXTO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.