Sentencia Civil 138/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 64/2022 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a que abone a la Sra. Celestina la cantidad de 3.964,41 euros y al Sr Domingo la de 5.608,11 euros, con sus intereses y costas.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, tras relatar los hitos procesales del procedimiento de autos, que la Juzgadora de instancia:

I.- Incurre en infracción de las normas o garantías procesales en relación con lo que implica la rebeldía de la demanda y su posterior alzamiento.

Ello por cuanto que no habiendo alegado la demandada al no contestar a la demanda los motivos de su oposición a la pretensión deducida, cuando la Juzgadora en su sentencia entiende que el accidente es por nuestra culpa ante una situación de sobrepeso del ascensor, genera indefensión a esta parte pues no puede proponer prueba frente a tal alegato al desconocer los motivos de oposición, no debiendo haberse admitido la práctica de la prueba propuesta en tal sentido, pues ello determinó que se introdujera en el debate las alegaciones defensivas no formuladas por no contestar a la demanda, habiendo recurrido esta parte en reposición cuya desestimación dio lugar a la oportuna protesta

La consecuencia de ello es que deben rechazarse tales testificales por exceder el ámbito de las facultades del rebelde alzado, así como por haberse admitido sin definición clara y explícita previa de ser su finalidad "acreditar el sobrepeso" en la causa del accidente, en fines de provocar ignorancia e indefensión en la parte actora

II.- Incurre en una errónea valoración de la prueba, por cuanto si tenemos en cuenta, como se relata en el escrito de interposición del recurso, los hechos no discutidos, la posición de la demandada anterior al proceso al desatender las reclamaciones, sin explicación de la causa del accidente ni alegación de un problema de sobrepeso, no contestando a la demanda, ni interrogando a los actores o proponiendo como testigos a personas ajenas a la empresa, como los bomberos, sanitarios, demás ocupantes del ascensor.

Es más, si se analiza la prueba practicada no puede extraerse la conclusión de que la existencia de un sobrepeso, cuando los testigos que declaran, salvo uno de ellos, el Sr. Íñigo no vieron a todos los ocupantes del ascensor, no siendo llamados a declarar ni los bomberos ni quienes con los actores se montaron en él, el cual debía soportar un peso de 300 kg con una capacidad máxima de 4 personas.

III.- Incurre en una errónea aplicación del art. 1902 Cº Civil y con ello de la carga de la prueba, como se argumenta en el escrito de recurso, pues no apreciándose negligencia en la Comunidad que tiene contratado el servicio de mantenimiento, solo queda como responsable la demandada, como empresaria, al estar ante una responsabilidad por riesgo, dado la condición de usuarios de los actores a quienes no se puede reprochar culpa alguna la cual no se ha probado, habiendo fallado el ascensor.

SEGUNDO.- La rebeldía del demandado: su significado y consecuencias.

Esta Sala entre otras resoluciones, en sus sentencias de 3 de julio y 22 de setiembre de 2009, 18 de octubre de 2010, 14 de abril de 2015, 23 de noviembre de 2016, 12 de setiembre de 2018 y 17 de abril de 2020, ha declarado que la nueva LEC en el Título V de su Libro II regula las consecuencias y efectos de la declaración de rebeldía del demandado, al recoger en su art. 496, lo que era una declaración doctrinal y jurisprudencial, cual es que " la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda", consecuencia lógica de que no hay obligación de comparecer a juicio, siendo ello sólo una carga.

Así, el que debidamente citado a juicio o emplazado para personarse no lo hiciere en forma (pensemos en los requisitos de postulación o formulación de los escritos) en la fecha o plazo indicado, será declarado rebelde lo que implica:

.- No un allanamiento o aquietamiento con los hechos de la demanda, de cuya carga de la prueba no se exonera el actor.

Tal consecuencia, tiene sus excepciones legales como por ejemplo la no comparecencia al juicio verbal sobre medidas de protección de los derechos reales inscritos en el registro de la propiedad instada por su titular, en cuyo caso se accede a lo solicitado ( art. 250 n1, 7 en relación con el art. 440 nº 2 LEC); la no contestación en las tercerías de dominio supone la admisión de los hechos de la demanda ( art. 602 LEC), la no atención por el demandado en el juicio de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades con acumulación o no de la pretensión de condena a su pago, al requerimiento del pago o la no comparecencia para oponerse o allanarse ( art. 440 nº 3 LEC) o al acto de la vista ( art. 440 nº 4 LEC) ....

.- No puede aducir más tarde las excepciones o motivos de oposición no alegados, en su momento oportuno, esto es en el escrito de contestación tanto del juicio ordinario ( art. 405 LEC) como del juicio verbal ( art. 438 LEC))

.- Puede personarse en cualquier fase del procedimiento, pero el mismo no se retrotraerá ( art. 499 LEC), siendo ello el mero respeto al principio de preclusión que para los actos procesales establece el art. 136 LEC.

Si tal personamiento se diere una vez dictada sentencia o resolución que pone fin al proceso, podrá interponer los recursos de apelación, casación o por infracción procesal, si estuviere en plazo para ello ( art. 500 LEC).

Ahora bien, ello no quiere decir que personado pueda, por ejemplo, pretender en el supuesto de un recurso de apelación, la práctica de prueba en todos los casos, pues no es ello lo que se deduce del art. 460 nº 3 LEC. "el demandado declarado en rebeldía, que por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer prueba en la instancia, podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho".

Este supuesto que no es nuevo, ya que no es más que uno de los derechos que la LEC reconoce al rebelde, quien por adoptar esta postura procesal no implica que se haya aquietado con la pretensión contra él deducida, sí presenta una novedad cual es que como condición para la admisión de su solicitud de prueba la rebeldía no debe ser a él imputable, lo que resulta de complicada interpretación y justificación, pues deberá, si quiere ver prosperar su pretensión, argumentar de modo razonable el porqué de su rebeldía, debiendo deducirse tal ausencia de imputabilidad del examen de los autos en la instancia, de ahí que esta Juzgadora y la Sala a la que pertenece entienda que no procederá el recibimiento a prueba en los llamados supuestos de rebeldía voluntaria o verdadera, esto es cuando emplazada o citada la parte personalmente, en uso de su derecho no comparece, pues es claro que no puede alegar como causa de su inactividad la ignorancia, o cuando no habiéndose emplazado o citado en tal forma tuviera conocimiento de la existencia del proceso.

.- Sometimiento al régimen especial de notificaciones de los art. 164 y art. 497 LEC y exigencia de notificación de la declaración de rebeldía ( art. 497 nº 1 LEC), sin ulterior comunicación a no ser la resolución que ponga fin al proceso o recurso, y con garantía especial para el rebelde emplazado o citado por edictos cuyo paradero se localiza en el curso del procedimiento, y a quien de oficio o a instancia de cualquiera de las partes se comunica la pendencia del proceso o recurso ( art.498 LEC).

.- Inscripción en el Registro Civil de rebeldes del demandado en paradero desconocido ( art. 157 LEC).".

El criterio de la Sala respeta la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia 19 de abril de 2022 y las en ellas citadas:

" (i) Sobre la rebeldía del demandado

Es preciso destacar, previamente, que la declaración de rebeldía, como señala el art. 496.2 de la LEC , que se hace eco de una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no será considerada ni como allanamiento, ni como admisión de los hechos en los que se funda la demanda, salvo los casos en los que la ley expresamente disponga lo contrario.

De tal forma, ya se venía expresando la jurisprudencia, como simple botón de muestra, la sentencia 132/1995, de 25 de febrero , en la que señalamos:

"[...] la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere".

En el mismo sentido, en la más reciente sentencia 435/2001, de 8 de mayo , dijimos que la rebeldía podía "[...] ser considerada como una oposición tácita a las pretensiones deducidas en la demanda ( sentencia de 3 de abril de 1987 , entre otras".

Y, en la sentencia 323/2008, de 12 de mayo , nos manifestamos en el sentido de que:

"[...] ni siquiera ante la absoluta falta de oposición por parte del demandado, como ocurre en los casos de rebeldía, puede el juez dejar de valorar las razones del actor y, en su caso, desestimar la demanda por falta de fundamento (la rebeldía no supone allanamiento, SSTS 3 de abril de 1987 , 8 de mayo de 2001 , 3 de junio de 2004 , etc.)".

Pues bien, en el caso presente, es cierto que el recurrente fue declarado inicialmente en rebeldía; mas, con posterioridad, se personó en las actuaciones a los efectos de ejercitar su derecho de defensa, lo que constituye un acto procesal perfectamente amparado en derecho, como resulta de lo establecido en el art. 499 LEC . De esta manera, el demandado participó en la vista del juicio, intervino en la práctica de la prueba, y rebatió la pretensión de la actora. No olvidemos, tampoco, como hemos advertido, que la declaración de rebeldía no implica reconocimiento de los hechos en los que se funda la demanda, ni conforma allanamiento a la pretensión actora..".

De las actuaciones se deduce que la demandada Schlinder, S.A., fue emplazada personalmente para contestar a la demanda (f. 45), dejando precluir el trámite conferido al efecto por lo que en diligencia de ordenación de 29 de setiembre de 2020 se declaró su rebeldía y se señaló el acto de audiencia previa, la cual le fue notificada personalmente, como establece el art. 497 nº 1 LEC, personándose en las actuaciones y compareciendo a tal acto en el curso de la cual tras fijar los hechos que no resulta controvertidos, se consideró por la parte demandada, sin alegación en contrario por la parte actora, ante la responsabilidad que se le imputa por la caída del ascensor que su alegación no es otra que el cumplimiento de sus obligaciones no siendo a ella imputable, razón por cual propone la testifical de las personas que allí estuvieron ( minuto 3,25 y ss Cd).

Esta testifical, en el marco fijado objeto del debate, fue correctamente admitida por la Juzgadora, asumiendo la Sala lo por ella argumentado ( minuto 9,07 y ss Cd ), pues la rebeldía no implica allanamiento ni impide el personamiento en cualquier fase del proceso, con posibilidad de las actuaciones que resulten pertinentes, según el momento, en el que aquel se produzca, en este caso, al estar ya en la audiencia previa se le permite interesar la práctica de la prueba que así considere y le sea admitida para la defensa frente a las pretensiones de la parte actora, siempre que no deba ser de aquella que ha de acompañarse o advertirse con la contestación, debiendo tenerse en cuenta que como se deduce del escrito de demanda ya se anticipa a ello la parte actora al considerar que la demandada alegará que " todo estaba bien", por lo que la solicitud en esta alzada de que tales testificales se excluyan del proceso y no se valoren no ha de ser admitida.

TERCERO.- Desestimado el primer motivo del recurso de apelación, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda, implica considerar que esta Sala comparte su fundamento de derecho segundo cuando delimita el marco jurídico de la responsabilidad extracontractual en el que se ha de dar respuesta a la pretensión resarcitoria de los actores y del mismo modo considera que en atención a la prueba practicada, respecto de la cual se advierte que por la parte apelante durante las declaraciones a los testigos ninguna objeción o recurso formula a las preguntas que se les realiza y se admiten por la Juzgadora, cuando ello hubiera sido lo pertinente si entendía que entrañaban una extralimitación generante de indefensión por introducir la parte demandada en el relato de proceso hechos nuevos o extemporáneos y así poder cuestionarlas en esta alzada, si bien se ha acreditado por la parte actora la realidad del accidente fruto de "una caída del ascensor " respecto de la cual el modo en el que se produjo la incorporación de los actores y los demás ocupantes del mismo, no hay dato alguno en el relato fáctico de su demanda, mientras que en el acto conciliación en su día presentado contra la Comunidad, solo se refiere su uso en subida ( doc. nº 3 demanda) y en el recurso de apelación, por el contrario, a su bajada al portal y las consecuencias lesivas del mismo para quienes eran sus ocupantes, 4 personas; de igual modo, la demandada como empresa encargada del mantenimiento ha probado que había cumplido correctamente sus obligaciones al respecto, sin que la circunstancia de que en días anteriores al siniestro se dieran pequeñas reparaciones que fueron correctas y que no guardan relación con lo sucedido el día 30 de junio de 2019, habiendo funcionado, correctamente, ese día los sistemas de protección obligatorios en la época en el que el ascensor se instaló, al dispararse el limitador de velocidad al superarse la programada como normal, abrirse el paracaídas y desplegarse las cuñas que determinan que el ascensor en movimiento se detenga evitando la caída libre.

El ascensor tras el rescate por los bomberos de las cuatro personas que estaban en su interior, se dejó sin corriente y cerrado por quien acudió ese mismo día al estar de guardia, el empleado de la demandada, el Sr. Íñigo ( minuto 10,07 y ss Cd nº 1).

Al día siguiente, en una inspección adicional, tras la revisión y comprobación de lo ocurrió se entendió que el sistema de protección antes referido funcionó correctamente, poniéndose de nuevo en marcha el ascensor, sin necesidad de reparación adicional, ese mismo día, tras dar el visto bueno Industria, como declaran no solo los empleados de la demandada el Sr. Ruperto (minuto 24,30 y ss Cd nº 1, en concreto, minuto 26,10 y ss, 28,02 y ss, 29,15 y ss Cd nº 1) y el Sr Jesús Luis ( minuto 36 y ss Cd nº 1, en concreto, minuto 36,56 a 37,34 y ss, 39,05 y ss, 39,27 y ss Cd nº 1) sino también quienes con ellos van, ante el accidente, el técnico del Departamento de Industria del Gobierno Vasco, el Sr . Agustín ( minuto 45,44 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2, en concreto, minuto 49,43 a 52,0 y ss, 57, 31 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2, en concreto, 3.54 y ss, 5,50 y ss, 9,19 y ss 7,10 y ss ) y el empleado de la empresa Applus Norcontrol, S.L. a quien el Gobierno Vasco tiene contratada para las inspecciones de los ascensores a realizarse cada cuatro años ( OCA), el Sr. Arturo ( minuto 2 y ss Cd nº 2, en concreto, 3,54 a 4.51 y ss, 7.10 y ss y 9,19 y s s Cd nº 2).

De igual modo, los mismos descartaron cualquier causa imputable a su funcionamiento o mantenimiento como determinante del disparo del sistema ( Sr. Ruperto, minuto 27,16 a 28,02 y ss, 33,07 a 33,06 y ss, 34.30 y ss Cd nº 1; Sr. Jesús Luis, minuto 38,36 a 39,05 y ss Cd nº 1; Sr. Agustín, minuto 49,43 a 52,29 y ss, 56,11 y ss Cd nº 1, y Sr. Arturo, minuto 3,41 y ss y 3,54 y ss, 5,50 y ss y 9,19 a 9,36 y ss Cd nº 2).

Si el ascensor y su funcionamiento no es el responsable de la caída y la demandada ha probado que ha cumplido con sus obligaciones contractuales , de adecuado mantenimiento y estado del ascensor, que era lo que le imputa los actores en su demanda está claro que no podemos hablar de responsabilidad de la demandada desde la perspectiva del art. 1902 Cº Civil, ni mucho menos, pese a lo alegado, de manera novedosa, en el recurso de apelación por la parte actora, que no en su demanda, y además de un modo difuso, con mera referencia a la condición de la Comunidad como usuario, pues la perspectiva del Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pudiera considerarse en el marco del art. 147 que señala que "los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio", precisando el art. 148 que "se responderá de los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y electricidad y los relativos a medios de transporte"; pues, para que ello sea posible se exige como presupuesto esencial el haber contratado un determinado servicio, entendido el mismo como las prestaciones realizadas a cambio de una remuneración, en los términos a los que se refiere el artículo 1546 CC, esto es, la existencia de un contrato entre un profesional prestador del servicio y un usuario de dicho servicio, lo que no constan que se den en este caso ya que aun cuando no se niega la existencia del contrato de mantenimiento en aquella época entre la actora y la Comunidad, lo que se desconoce para poder plantearnos la posible incidencia de tal vinculación contractual en los actores los cuales si bien parece que habitan en el edificio, si son propietarios de la vivienda, inquilinos, precaristas...

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con las matizaciones en la presente realizadas.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.