Sentencia Civil 772/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 605/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- So bre los términos del litigio

D. Leonardo interpuso demanda de medidas paternofiliales de hijo no matrimonial frente a Dña. Evangelina , con quien había tenido un hijo nacido el NUM000 de 2020. Solicitaba, en lo que ahora interesa se la guarda y custodia compartida del hijo, así como un régimen de en periodos de vacaciones junto con el abono por ambos progenitores de 60 euros para gastos y contribuir en un 50% en gastos extraordinarios

A tal pretensión se opuso expresamente la otra parte, que pidió que se fijase una custodia exclusiva a su favor y un régimen de visitas y comunicación conforme a la edad del menor ( hasta 4 años y una vez cumplidos) , así como una pensión de alimentos para el hijo común de 650 euros actualizables conforme al IPC y la contribución a gastos extraordinarios conforme a un porcentaje del 40-60%.

La sentencia que se dicta establece la guarda y custodia compartida, un régimen de distribución por mitad en los periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Una contribución en la cuantía de 60 euros al mes para atender los gastos de vestido, y escolares mediante la apertura de una cuenta corriente mancomunada en la que se harán los cargos de los gastos del menor, importe que se actualizará en enero de cada año de forma automática conforme al IPC. Y los gastos extraordinarios al 50%.

Frente a tal resolución se alza la parte demandada por las razones indicadas en los antecedentes de la resolución.

SEGUNDO.- Custodia compartida

Establece el art. 9.1 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio, del Parlamento Vasco, de Relaciones Familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores (LRFPV), que cada progenitor puede solicitar, en interés de los menores, la atribución exclusiva o compartida de la guarda y custodia de los hijos comunes. Otro tanto se previene en el art. 92.4 del Código Civil (CCv).

Esta decisión legal se comparte por la jurisprudencia ya desde la STS 257/2013, de 29 abril, rec. 2525/2011, ECLI:ES:TS:2013:2246, luego reiterada en STS 515/2015, de 15 octubre de 2014, rec. 2260/2013, ECLI:ES:TS:2014:3900, 52/2015, de 16 febrero, rec. 2827/2013, ECLI:ES:TS:2015:258, 751/2016, de 22 diciembre, rec. 1838/2015, ECLI:ES:TS:2016:5537, 110/2017, de 17 febrero, rec. 2930/2015, ECLI:ES:TS:2017:474, 442/2017, de 13 julio, rec. 3268/2016, ECLI:ES:TS:2017:2840, 654/2018, de 20 noviembre, rec. 1448/2018, ECLI:ES:TS:2018:4044, y 870/2021, de 20 diciembre, rec. 5053/2020, ECLI:ES:TS:2021:4950, entre otras, que reflejan que este régimen es el preferente, salvo circunstancias excepcionales. Al respecto dice la STS 215/2019, de 5 abril, rec. 3683/2018, ECLI:ES:TS:2019:1363, que

" con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de las menores con ambos progenitores, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los progenitores, en beneficio de las menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, con cita de las de 19 de julio de 2013 y 29 de abril de 2013:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre 2014 , entre otras.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 concluye en el sentido de que "A la vista de lo expuesto es razonable declarar que se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido ( art. 91 C. Civil ) tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal"

Es criterio de esta sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia, entre otras en su sentencia 192/2023 de 3 de marzo de 2023, rollo 1092/2022, ponente Dña. María de los Reyes Castresana García Tribunal, y ya expresado en anteriores resoluciones, que " la relación de los menores con los dos progenitores debe ser lo más amplia posible y tender a la igualdad, siempre que no existan circunstancias que lo impidan o la desaconsejen, pues el contacto continuado con los dos progenitores favorece el desarrollo personal y social y, consecuentemente, supone un beneficio para los menores.

Este criterio imperante de fijación de una guarda y custodia compartida, como régimen más adecuado en los casos de separación o divorcio, atendiendo al interés superior del hijo menor de edad, obedece a principios inspirados en la corresponsabilidad parental, derecho a los menores de edad a la custodia compartida, derecho de la persona menor de edad a relacionarse de forma regular con el progenitor no custodio y con las familias extensas de ambos e igualdad entre hombres y mujeres, ha sido el elegido por el legislador en la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del País Vasco. El art. 9.3 de la LRFPV establece que, a petición de parte, se adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo a las circunstancias que se contemplan ..."

En este caso, no se ha desacreditado el interés, actitud y aptitud por parte de los dos progenitores para prestar los cuidados y atenciones que precisa el menor.

TERCERO.- Litigio de autos y custodia

Alega la recurrente la enfermedad mental del padre, la situación de ser el cuidador del abuelo de 94 años, no residir en el mismo municipio sino en un caserío al no ser cierto que haya alquilado una vivienda y la falta de conciliación laboral . Tales extremos, analizados en la sentencia de Instancia, no permiten inferir la imposibilidad o dificultad del Sr. Leonardo para ostentar la custodia compartida, es más adveran lo contrario. El Sr. Leonardo es profesor, tiene un horario de mañana, con escasas tardes ocupadas con tutorías y formación, además puede solicitar las horas de conciliación por tener un hijo menor de 12 años y cuenta con apoyo de su hermana y de la persona que ha contratado para estar con su abuelo.

Acredita también por medio de la documental que ha alquilado una vivienda en DIRECCION000, lo que le permite estar con su hijo próximo a la escuela y en el mismo municipio que la madre quien también trabaja y precisaría de apoyo familiar para atender a su hijo.

Añadir a ello, que si bien es el cuidador de su abuelo de 94 años, la prueba permite inferir que cuenta con servicio doméstico para atenderle. Y en cuanto a su enfermedad , trastorno maniaco y posteriormente DIRECCION001, ha estado ingresado por última vez en el año 2015 y se encuentra estable, sin precisar de tratamiento farmacológico y valorándose una posible alta por estabilidad de larga data.

En cuanto al informe del equipo psicosocial judicial cierto es que indica que en atención a la edad del menor y el histórico de cuidados " se considera adecuado continuar con el sistema familiar establecido en la actualidad; es decir, que siga siendo la madre figura principal y habitual de cuidados del hijo." Si bien añade " Por otro lado, respecto a los contactos paternofiliales, los mismo se podrían ver aumentados los fines de semana, de forma que se amplíen los días que el menor permanece en compañía del padre, y de esta forma, reforzar la vinculación entre ambos."

Para valorar la prueba pericial que es de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación hay que tener en consideración una serie de criterios como son:

1.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y las aclaraciones dadas en la vista, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

2.- Tener en cuenta las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

3º Otro factor a ponderar es el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

4º También deberá ponderarse la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

La reciente STS, Civil sección 1 del 07 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4107/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4107 ) nos recuerda en relación con los informes psicosociales:

" no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable. De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores."

Analizando críticamente tal dictamen, ( art. 348 de la LEC), no cabe concluir que el mismo haya justificado que la custodia materna sea más favorable para el menor, no hay indicadores, que respalden tal decisión para apartarse de la normativa legal ni que el menor , nacido en el año 2020 se haya acostumbrado a esta forma de organizarse que en la ruptura adoptaron los padres que debemos recordar nunca llegaron a tener un domicilio familiar conjunto , pues como ha dicho el FJ 4ª de la STS 616/2014, de 18 noviembre, rec. 412/2014, ECLI:ES:TS:2014:4608, " el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo"o la STS 529/2017, de 27 septiembre, rec. 3933/2016, ECLI:ES:TS:2017:3378, cuyo FJ 2.2º in fine recuerda que si hay condiciones para atender a una modificación de circunstancias no es " óbice al cambio de régimen el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas funcionase correctamente", citando las STS 9/2016, de 28 enero, rec. 2205/2014, ECLI:ES:TS:2016:149, y STS 545/23016, de 16 septiembre, rec. 1628/2015, ECLI:ES:TS:2016:4089.

No se deriva tampoco del informe que la instauración del régimen de guarda y custodia compartida sea perjudicial para el menor, ni se ha informado en contra del principio de coparentabilidad como razona la sentencia de Instancia.

Por otra parte ninguno de los progenitores está imposibilitado para la conciliación de la actividad laboral y familiar, aunque pueda ser necesario la ayuda de familiares o terceros, circunstancia que en absoluto impide el ejercicio de una custodia compartida.

Por ello, y siendo el sistema de guarda y custodia compartida el preferente en nuestra actual legislación y las alegaciones de la recurrente no son suficientes para llevar a sostener que la guarda y custodia compartida sea perjudicial para el interés del menor. Téngase en consideración que el sistema de guarda y custodia compartida conlleva per se un reparto de permanencia de la menor con ambos progenitores, con periodos de relaciones materno filiales y paterno filiales alternativas. Se trata de evitar que el conflicto parental entre ambos progenitores llegue a parámetros de instrumentalización de los menores.

Por todo ello se desestima el recurso y se confirma la resolución de instancia.

CUARTO.- Del régimen de visitas intersemanal y comunicación

Solicita la recurrente que quien no tenga el ejercicio de la guardia y custodia tendrá derecho de visitas dos días entresemana, martes y jueves desde la salida de clase hasta las 19 horas, dada la edad actual del menor, ampliándose hasta las 20 horas a partir de los 7 años de edad.

Asimismo solicita que el progenitor no custodio con el menor cuando no tenga visita ni este en su compañía pueda comunicar mediante video -llamada por wasap en los teléfonos de los progenitores, y para ello el progenitor que tenga la custodia deberá tener el móvil disponible y con cobertura. Pide que la comunicación se llevara a cabo entre las 19 y las 20 horas.

Pide también que el ejercicio de la guardia y custodia lo iniciará tras las vacaciones el progenitor que no haya tenido la custodia antes del periodo vacacional.

Por último solicita que el día del cumpleaños del menor el progenitor no custodio que no esté en su compañía podrá estar durante dos horas con el mismo, de la misma manera se hará cuando se trate de los cumpleaños de los progenitores.

Se opone la parte demandante y apelada al considerar que tales medidas no se mencionaron ni instaron en la contestación a la demanda, por lo que no fueron debatidas en sede de juicio oral. Sin embargo, no procede acoger tal motivo de oposición a la apelación dado que estamos en sede familia donde prima el interés superior del menor y donde es objeto de debate el mecanismo de relación de progenitores e hijos.

Por ello, y atendiendo precisamente a la corta edad del menor, se considera adecuado al referido interés que el progenitor que no tenga la custodia pueda visitar a su hijo un día entre semana, a falta de acuerdo el martes y que pueda contactar por medio de video-llamada un día de esa misma semana, a falta de acuerdo el jueves entre las 19:00 y 19:30 horas.

Asimismo, es procedente establecer que el día del cumpleaños del menor el progenitor no custodio que no esté en su compañía pueda estar durante dos horas con el mismo, así como cuando se trate de los cumpleaños de los progenitores.

En cuanto, a la petición de que el ejercicio de la guardia y custodia lo inicie tras las vacaciones el progenitor que no haya tenido la custodia antes del periodo vacacional, procede acogerla también por cuanto que si bien pudiera ser inferido del tenor de la sentencia objeto de recurso o suplido vía recurso de aclaración, vista la relación entre los progenitores, resulta conveniente establecerlo de forma expresa en esta resolución.

QUINTO.- Información, declaración de la renta, IPC

Solicita la apelante se establezca en esta resolución que ambos progenitores tendrán derecho a recibir toda la información del menor de los profesionales con los que este se relaciona, profesores, médico pediatra...

Tal petición se desestima por cuanto que no resulta necesaria efectuar concreción en la medida en que se tarta de aspectos previstos tanto en el Código Civil como en la Ley 7/2015, al resultar inherentes al ejercicio de la patria potestad .

Por lo que hace a la petición de declarar en el impuesto IRPF al menor cada año uno de los progenitores, resulta también innecesario por existir normativa legal de tipo fiscal aplicable .

Por último y por lo que respecta a la petición de que las comunicaciones entre los progenitores en relación a cualquier cuestión que por razón de la patria potestad conjunta deban decidir ambos se llevaran a cabo de manera fehaciente mediante email remitido a tal efecto y si en el plazo de 7 días desde su recepción no se responde negativamente se entenderá que hay conformidad con lo planteado, no procede pronunciamiento al efecto, en la medida en que existir para los supuestos de desacuerdo un proceso específico y no existir acuerdo de los padres al efecto.

SEXTO.-Pensión de alimentos y actualización

La sentencia recurrida indica que cada progenitor asumirá los gastos de sustento y habitación mientras Mariano esté con él, y ambos contribuirán en la cuantía de 60 euros al mes para atender los gastos de vestido, y escolares mediante la apertura de una cuenta corriente mancomunada en la que se harán los cargos de los gastos del menor. Dicha cantidad se actualizará en enero de cada año de forma automática conforme al IPC.

La apelante muestra su disconformidad con tales pronunciamientos y pido en su lugar que la pensión de alimentos se abone en la cuenta corriente a nombre del menor en la que ambos progenitores son firmas autorizadas y que solo se abonaran los gastos de escolarización siendo todos los demás incluido el de ropa de cuenta de cada parte cuando el menor este en su compañía. En cuanto ala actualización del IPC solicita se haga en el mes de julio.

No procede la petición efectuada ya que no se constata infracción legal ni error en la interpretación ni valoración de la prueba, razones por las cuales el pronunciamiento realizado es conforme al caso litigioso.

SÉPTIMO.- De las costas

Solicita la apelante se revoque la condena en costas que s efectúa en la instancia.

El principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 LEC, que introduce una cierta flexibilidad o atenuación al vencimiento objetivo, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina extendida entre los Tribunales aquella por la cual no se imponen costas procesales en los procesos de familia o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales y en su caso aquellos litigios en que exista un elemento subjetivo de temeridad o mala fe. Todo ello en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas. Así lo indicaba esta sección de la audiencia provincial en su sentencia de 24 de octubre del 2023, rollo 250/2021 , relativa también a la modificación de medidas.

En el presente supuesto la cuestión traída a discusión ha sido fundamentalmente la fijación del régimen de custodias y las visitas y comunicaciones, razones por las cuales y aun cuando el proceso de familia en la instancia se ha alargado por cuestiones penales, resulta conforme al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia que no se impongan las costas en razón d ellos aspectos controvertidos.

OCTAVO.- De las costas de la segunda instancia.

La estimación parcial del presente recurso de apelación conlleva, la no imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, conforme al artículo 398.2 de la LEC.

NOVENO.- Del depósito.

Como establece la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede acordar se devuelva al apelante del depósito consignado para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.