Sentencia Civil 285/2023 ...l del 2023

Última revisión
15/01/2024

Sentencia Civil 285/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 28/2023 de 13 de abril del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 13 de Abril de 2023

Tribunal: AP Bizkaia

Ponente: MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA

Nº de sentencia: 285/2023

Núm. Cendoj: 48020370042023100232

Núm. Ecli: ES:APBI:2023:669

Núm. Roj: SAP BI 669:2023


Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 000285/2023

ILMOS. SRES.

Presidente

Dª. Maria de los Reyes Castresana Garcia (Ponente)

Magistrados

D. Edmundo Rodriguez Achutegui

Dª. Ana García Orruño

En Bilbao, a 13 de abril del 2023.

La Sección Nº 4 de la Audiencia Provincial de Bizkaia, constituida por los Ilmos Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación de Medidas Definitivas 340/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Barakaldo, a instancia de Dª. Ana, apelante - demandante, representada por la procuradora D.ª MARIA TERESA LOPEZ BAJO y defendida por la letrada D.ªANE MIREN MAGRO SANTAMARIA, contra D. Justo, apelado/ impugnante - demandado, representado por la procuradora D.ª OIHANA PEREZ VALCARCEL y defendido por el letrado D. ANTONIO IÑIGUEZ GARCIA y contra el Ministerio Fiscal; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de septiembre de dos mil veintidós.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:

"FALLO

Que estimando en parte la demanda formulada por DOÑA Ana contra DON Justo , se desestima el cambio de guarda y custodia y se acuerdan las siguientes medidas:

Remitir a los progenitores a los servicios sociales del Base del Ayuntamiento de DIRECCION000 para que se beneficien de un programa de parentalidad positiva que les ayude a mejorar su comunicación en la toma de decisiones que afecten a la menor, librando oficio al Ayuntamiento de DIRECCION000 al que se acompañará copia de la presente resolución .

Atribuir a la madre de la facultad de decidir sobre el tratamiento psicopedagógico y odontológico de la menor con una vigencia de dos años, con la consideración de ambos gastos de extraordinarios, a los que ambos progenitores deberán contribuir por mitad ."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de parte interesada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 28/2023 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- En auto de 1 de febrero se acordó la práctica de la prueba, y la celebración de vista, que fue señalada para el siguiente 30 de marzo.

Llegado tal día se dio audiencia a las partes sobre la prueba admitida, y cada una expuso sus conclusiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento:

1.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la demanda promovida por Dña. Ana contra D. Justo, de modificación de medidas adoptadas de mutuo acuerdo en el convenio regulador de 1 de enero de 2012, aprobadas por sentencia de medidas paterno filiales de 20 de abril de 2012, en que ambos progenitores pactaron una guarda y custodia compartida de la hija en común Elisenda, nacida el NUM000 de 2011, actualmente de 12 años de edad, posteriormente modificadas por sentencias de 15 de junio de 2015 y 23 de enero de 2018 en lo relativo al régimen visitas, vivienda familiar y otras cuestiones accesorias.

Se rechaza la pretensión modificativa de la demandante Dña. Ana de cambio de guarda y custodia compartida a materna, en base a la dejación de las obligaciones del padre, al no cubrir las necesidades básicas de la menor Elisenda, haciendo peligrar la situación emocional de la hija común, tanto por no llevarla a las actividades extraescolares como por no realizar el seguimiento en temas de salud de la menor, a la que se le ha diagnosticado dislexia y tienes problemas de crecimiento, sin que lleve a Elisenda a los especialistas de psicopedagoga, pedriatra, endocrina o dentista, en el apoyo escolar atendiendo al escaso rendimiento escolar de la menor.

La Magistrada a quo considera que no existe en una alteración sustancial de circunstancias que autorice el cambio de la guarda y custodia de la menor pretendida por la madre, analizando el material probatorio practicado en autos, en concreto, el dictamen psicosocial practicado, del que se despende que es deseo de la menor mantener el régimen de guarda y custodia compartida, y que ambos progenitores deben continuar formando parte de la cotidianeidad de Elisenda.

Si bien, atendiendo a las desavenencias constatadas, se remite a los progenitores a los Servicios Sociales de Base del Ayuntamiento de DIRECCION000 para seguimiento de programa de parentalidad positiva y se atribuye a la madre la facultad de decidir por dos años sobre el tratamiento psicopedagógico y odontológico de la menor, con consideración de gastos extraordinarios que ambos progenitores deben contribuir por mitad.

2.- La demandante Dña. Ana ha interpuesto recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia dictada para que se acuerde una guarda y custodia materna, con un régimen de visitas paterno filial que expone, una pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo le padre del 20% de sus ingresos con un mínimo del 450 euros, siendo los gastos extraordinarios a cargo del padre en un 70% y a cargo de la madre en un 30%, y se acuerde exigir al padre que durante los días de visita cumpla con la obligación de la menor de atender sus compromisos escolares y extraescolares, y que se abstenga de realizar crítica materna alguna delante de la hija menor y del entorno en común, permitiendo las comunicaciones telefónicas acordadas en convenio.

Funda su recurso:

1).-En una errónea valoración de la prueba en cuanto al informe del equipo psicosocial ex art. 348 de la LEC, apartándose de las conclusiones emitidas por la Psicóloga en cuanto a que el padre no apoya las necesidades básicas de la menor, dando mayor relevancia a las manifestaciones de la menor, en cuanto a la continuación del régimen de guarda y custodia compartida.

Se ha vulnerado el principio del "favor filii" atendiendo a las conclusiones del dictamen psicosocial: (i) Que el padre no cubre o no apoya las tareas que tiene que llevar a cabo la menor para superar sus necesidades; (ii) Que el padre se opone a las decisiones que toma la madre, pero delega esas funciones; (iii) Que el hecho de que el padre no muestre iniciativa en la colaboración para cubrir las necesidades de la menor, podría ser "un problema en el sistema actual ya que podrían dejarse sin cubrir algunas necesidades básicas"; (iv) Es importante que la menor está adaptada al régimen de guardia y custodia compartida, "siempre que se cubran esas necesidades"; y (v) Es adecuado el régimen actual, "siempre que se cubran esas necesidades"

En cuanto a que la menor Elisenda haya manifestado su voluntad inequívoca de permanecer en el régimen actual de guardia y sistema compartida, hay que dar prevalencia a la opinión objetiva de la experta que en este caso representa al equipo psicosocial que a la voluntad de una menor, al ampararse la menor en la permisibilidad el paterna en detrimento del desarrollo de hábitos saludables y de estudio, perjudicando la relación de la menor con su madre.

Respecto al padre Sr. Justo, de su propio interrogatorio, se refleja desidia y dejación en el apoyo de las necesidades que presenta la menor cuando está con su padre, negando todas las decisiones llevadas a cabo por la madre, pero delegando en ella, por lo que el padre no ejerce los deberes correspondientes y establecidos en el art. 154 el Código Civil

2).- En una errónea valoración de la prueba en cuanto al informe del equipo psicosocial ex art. 348 de la LEC sobre la existencia de conflictividad entre los progenitores que dificulta el sistema de guarda y custodia compartida.

3.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación formulado de contario, al entender que las circunstancias expuestas sobre los cuidados y atenciones que precisa Elisenda y sus discrepancias no son de entidad suficiente para calificarlas de desprotección o riesgo grave que justifique un cambio de custodia. Consta la voluntad de la menor de continuar en el régimen de guarda compartida. Algunas de las alegaciones de la madre fueron desmentidas o matizadas por el padre y otras no fueron acreditadas parar tildarse la actuación el padre de negligente.

4.- El demandado D. Justo no solo se opone al recurso de apelación interpuesto, sino que ha impugnado la sentencia recurrida interesando la revocación respecto al pronunciamiento de que la madre pueda decidir unilateralmente durante los próximos dos años sobre el tratamiento psicopedagógico y odontológico de la menor, manteniéndose en lo demás las medidas establecidas en el convenio firmado por las partes.

En contraposición a las alegaciones de la apelante Sra. Ana, manifiesta que: 1).-Ha quedado acreditado que no deja de cubrir ninguna necesidad básica de la menor, ni en el tema académico ni en el tema sanitario, comunicándose con los tutores, con el pediatra y desplazándose con la menor a todas las actividades que decide la madre, e incluso, contratando a una profesora de refuerzo para realizar los deberes y estudiar; y, 2) Existen dificultades a la hora de adoptar decisiones que engloban a la menor, sobre todo en temas sanitarios o académicos, pero es debida a la madre que no cuenta con la opinión del padre, obstaculizando cualquier diálogo entre las partes. Hace hincapié en las dificultades en la convivencia de la menor con su abuela materna y con su madre, incluso alegando situaciones de violencia que perjudican a la autoestima e incrementan la sensación de falta de afecto dee la menor.

Y discrepa con lo resuelto en la sentencia de instancia que atribuye a la madre la facultad de decidir sobre el tratamiento psicopedagógico y odontológico de Elisenda con una vigencia de dos años, cuando ha sido la madre quien ha ocultado que la niña acudía a sesiones con la psicopedagoga, arrebatando así al padre el derecho de poder decidir a qué psicopedagoga llevar a la menor o cual es el procedimiento que se debe de adoptar. Cuestiones como la mencionada son frecuentes, donde la menor acude a diferentes consultas o se le apunta a extraescolares sin el consentimiento o sin el conocimiento del padre, que después se ve obligado a llevar a dichas sesiones o consultas. Ello ha derivado a que la relación entre ambos progenitores sea inexistente, ya que es la madre la que decide de manera unilateral todas las circunstancias que conciernen a la menor, tanto en cuestiones académicas como de salud. Por todo lo cual interesa se respete la patria potestad de ambas partes y se respete los procedimientos que se deban seguir en la toma de decisiones. Permitir que sea únicamente la madre la que durante los próximos dos años decida sobre los tratamientos odontológicos y psicopedagógicos de la menor, es dar alas y premiar la conducta que durante los últimos años ha realizado a espaldas del padre.

5.- En esta segunda instancia ha sido oída la menor Elisenda, que ha cumplido los 12 años durante la tramitación de este rollo de apelación, siendo clara su voluntad de permanecer en el régimen de guarda y custodia compartida, habiendo explicado su asistencia semanal al psicopedagogo, todos los lunes de 17,30 a 18,30 horas en DIRECCION001 y lo referente al tratamiento dental, así como que tiene apoyo escolar cuando permanece en compañía de su padre.

SEGUNDO.- De la modificación de medidas acordadas en convenio regular aprobado por sentencia de medidas paterno filiales:

1.- El motivo de apelación formulado por Dña. Ana va a ser desestimando, confirmándose lo acordado en la sentencia recaída en primera instancia, en aplicación del principio del favor filii, que mantiene la guarda y custodia compartida de la menor Elisenda, como ha venido sucediendo desde que así lo acordaron en convenio regulador de 2012, ello tras valorar el material probatorio practicado del que resulta que no concurre ninguna alteración sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando ambos progenitores acordaron una guarda y custodia compartida y atendiendo al interés superior de la menor.

2.- A tenor de los art. 90 y 91 del Código Civil resulta que es requisito ineludible para la modificación de medidas acordadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio que se hayan alterado "de forma sustancial" las circunstancias respecto a las que se tuvieron en cuenta en la sentencia para la determinación y fijación de las vigentes que se pretenden modificar y es que si cualquier alteración bastara para sustentar una modificación de medidas el principio de seguridad jurídica se vería seriamente afectado.

3.- La STS 12 de diciembre de 2013 señala que "la sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de losartículos 92, 5,6y7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea", Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civilni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

En el mismo sentido se destacan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 390/2015, de 26 de junio y 758/2013, de 25 de noviembre.

La ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que entró en vigor del día 10 de octubre (DF), recoge con categoría de ley los criterios expresados en la doctrina del Tribunal Supremo para establecer la guarda y custodia. Así, el art 9 que lleva por título "Guardia y Custodia de los hijos e hijas" dispone, en el párrafo 3 que el Juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los menores y atendiendo a las circunstancias que indica el precepto, entre las que se incluye la practica anterior de los progenitores en su relación con los menores, aptitudes personales y vinculaciones afectivas; número de hijos, edad, opinión expresada por los hijos cuando tengan suficiente juicio y, en todo caso cuando sean mayores de doce años; el cumplimiento por los progenitores de los deberes con relación a los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con parientes y allegados; los informes médicos sociales y psicológicos, arraigo social escolar y familiar; posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar por parte de cada progenitor; ubicación de residencias familiares y apoyos con los que cuentes y cualquier otra circunstancia.

4.- Como hemos anunciado, no se aprecian cambios relevantes con incidencia para proceder a la modificación del sistema de guarda y custodia compartida de la menor Elisenda, pactado por ambos progenitores (año 2012), a un régimen de guarda y custodia materna, ni ha resultado debidamente acreditado la falta de cuidados y atenciones del padre hacia la menor Elisenda que justifique el cambio de guarda pretendida por la madre, sin que se haya incurrir en errónea valoración del materia probatorio.

Confirmamos la valoración conjunta del material probatorio practicado en estas actuaciones por la Magistrada a quo.

5.- La prueba más relevante, por su imparcialidad y objetividad como se recoge en la sentencia recurrida, es el informe psicosocial con fecha 8 de julio de 2022, en el que, tras valorar las circunstancias personales de los progenitores y realizar consulta con el pediatra el CSM DIRECCION000, se considera que " La relación y comunicación entre Ana y Justo se encuentra muy deteriorada y en ocasiones, inexistente, observándose un alto nivel de desacuerdos, pudiendo dificultar satisfacer elementos básicos de la vida de Elisenda, tales como sanitarios, académicos o lúdicos. Existen una serie de atribuciones equivocadas, desbordando en el sistema de hijos-paternofilial la disconformidad parental, exponiendo a la menor al conflicto y trasladándole mensajes que no le corresponden, lo cual parece estar generando cierto malestar emocional, así como podría perjudicar a la relación paterno filial, pudiendo verse afectada la comunicación de la menor con los mismos en la estancias con uno y otro. Se observa en la madre capacidad para proveer las necesidades de la menor, aunque con dificultades para establecimiento asertivo de pautas educativas. En cuanto al padre, dada la situación conflictiva con la progenitora, puede dejar sin cubrir ciertos aspectos sin ajustarse a las indicaciones técnicas. La menor se encuentra adaptada al sistema convivencial actual, a pesar del malestar surgido a raíz de conflictos familiares. Del desarrollo de su recorrido académico ofrecido por la familia, se perciben significativas dificultades, que, si no se interviene a tiempo, podrían repercutir también en su bienestar y confianza"

Y termina concluyendo que: "Desde el punto de vista psicológico, considerar que el solo reparto exacto de los tiempos de estancia de los progenitores con los hijos e hijas es la única base de un ejercicio de crianza co-parental, es un mero reduccionismo, ya que lo que dota de carácter corresponsable a la crianza es la actitud colaborativa de los adultos.

En este sentido, se aprecia en esta estructura familiar un espacio de mejora de cara a la promoción de la comunicación entre progenitores en todas las cuestiones concernientes a la hija. Además, es relevante, impulsar y facilitar la comunicación e interacción(llamadas, video llamadas...) con el progenitor no custodio en las estancias del otro, sin estar condicionado a la relación adulta.

Es por ello, que se considera adecuado que ambos progenitores continúen formando parte de la cotidianeidad de Elisenda. Para ello, sería adecuado una serie de mejoras que ofrecieran mayor estabilidad a la misma.

Por un lado, se recomienda que los progenitores se beneficiaran de un Programa de Parentalidad Positiva. Por otro lado, se valora como necesario, inicio de intervención psicopedagógica dirigida a las dificultades que presenta en la lectoescritura, al igual que a atender mediante refuerzo escolar sus necesidades educativas. Del mismo modo, convendría mantenerse atentos a la situación emocional de Elisenda, con el fin de prevenir o identificar un desajuste emocional relacionado con las circunstancias de la menor, pudiéndola proteger y fortalecer en los aspectos que fueran necesarios. "

6.- También se ha practicado el 30 de marzo de 2023 la exploración de la menor Elisenda de 12 años de edad, quien ha expresado su voluntad de mantener el régimen de guarda y custodia compartida, por lo que podemos concluir que consta el deseo inequívoco a favor de una guarda y custodia compartida.

La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por la menor debe valorarse" ... de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( STS 76/2015, de 17 de febrero , y93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas )",aun considerando que la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador,"...quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores ".

7.- No se aprecia impedimento derivado de la conflictividad en las relaciones personales de los progenitores, y máxime cuando las materias discrepantes entre ambos han sido resueltas atribuyendo a la madre la facultad de decidir en temas sanitarios que deben observarse en interés superior de Elisenda, como se analizará en el siguiente fundamento jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2013 dispone que " En primer lugar, las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ( STS 22 de julio 2011 ), como sucede en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento. Y es el caso que, la genérica afirmación "no tienen buenas relaciones", no ampara por sí misma una medida contraria a este régimen, cuando no se precisa de qué manera dichas relaciones pueden resultar contrarias al interés de las menores", en relación con las Sentencias más recientes el Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015 y 11 de febrero de 2016 "

Debemos tener en cuenta que el art. 9.2 de la LRFPV dispone que la mala relación entre los progenitores no será obstáculo ni motivo para no otorgar la custodia compartida de un menor

8.- En resumen, no se obtiene ningún dato que permita concluir que el cambio de custodia, para instaurar una guarda y custodia materna, en vez de una guarda y custodia compartida, fuera positivo para el desarrollo de la menor, por lo que debemos mantener la guarda y custodia compartida como factor favorable la continuidad y estabilidad de la menor, quien ha expresado su deseo inequívoco de mantener el régimen establecido, con desestimación del recurso de apelación formulado.

TERCERO.- De la facultad de decidir sobre el tratamiento psicopedagógico y odontológico de la menor.

1.- El párrafo 3º del artículo 156 del Código Civil, relativo a las divergencias en el ejercicio de la patria potestad, establece: "En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro." Y, el artículo 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, en su primer inciso del apartado 1, establece: " 1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores".

El principio de interés que inspira el art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño". Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como tiene reiterado esta Sala, en las resoluciones que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución Española), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

2.- En base al análisis del material probatorio practicado y en concreto el dictamen psicosocial de 8 de julio de 2022 , y a los efectos de solventar las discrepancias que existen entre los progenitores sobre los tratamientos médicos a seguir por la menor Elisenda, vamos a rechazar la impugnación de la resolución recurrida vertida por el padre Sr. Justo que pretende se deje sin efecto la facultad de decidir sobre esta materia a la madre por el plazo de dos años.

Ratificamos la valoración de la prueba que se realizada en la sentencia recurrida para la adopción de dicho pronunciamiento al amparo el art. 156 del Código Civil, debido a la falta de comunicación y acuerdo entre los progenitores en cuestiones esenciales como son los tratamientos odontológico y psicopedagógico que se consideran imprescindibles para la menor, en base a los informes médicos obrantes en autos < folios 367 y 373 de autos>, ya que el resto de los servicios médicos tienen cobertura en la sanidad pública.

CUARTO.- De las costas procesales:

1.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva la imposición de las costas procesales causadas por él a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.

2.- La desestimación de la impugnación de la sentencia recurrida conlleva la imposición de las costas procesales motivadas por ella a la parte impugnante, en virtud del art. 398.1º de la LEC.

QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Ana, representada por la Procuradora Dña. Maite López Bajo, y desestimando la impugnación de la resolución recurrida interpuesta por DON Justo , representado por la Procuradora Dña. Oihana Pérez Valcárcel, contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo, en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 340/2021, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas por el recurso de apelación a la parte apelante y por la impugnación de la sentencia recurrida a la parte impugnante.

Transfiérase el depósito por el/la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art.478.1. 2º LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 4704000000002823. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el día de la fecha de la firma electrónica, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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