Sentencia Civil 210/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 224/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación :

1.- Contextualización: El derecho a ser participante.

Concretando las alegaciones del recurso la parte apelante mantiene que el debate en el presente procedimiento no consiste en centrarnos si de forma intencionada la empresa de apuestas decidió o no establecer un contrato de duración indefinida para aludiendo a una supuesta reciprocidad resolver relaciones a su conveniencia y sin justa causa. Que el debate consiste en determinar si una empresa que presta un servicio en un establecimiento abierto al publico y dentro de una actividad regulada puede a su entera discreción excluir sin justa a causa a un determinado perfil de usuarios. No existiendo duda ni controversia en el hecho de encontrarnos ante una contratación celebrada por vía electrónica, la conocida como LSSI viene a decirnos que salvo que la legislación específica establezca una cuestión diferente (que la ley de juego no lo hace) y mientras que la actividad o servicio sea accesible para los destinatarios, todos (los destinatarios) podrán acceder y consumir ese servicio.

Por consiguiente, mantiene que las empresas operadoras de apuestas sin causa que lo justifique y mientras sigan explotando sus servicios, están obligadas a admitir a todos los usuarios que cumplan con los requisitos establecidos por la normativa vigente y este hecho no es ni perpetuar una relación ni vincular a las partes de forma indefinida, es simple y llanamente permitir a todas aquellas personas que cumplan los requisitos acceder a una actividad regulada.

En conclusión el recurrente sostiene que la nulidad de la cláusula nada tiene que ver con ser o no una cláusula aceptada (no existía otra opción), sino con que la misma otorga al profesional unos derechos que son contrarios tanto a la normativa de juego, como a la LSSI, y que entre otras cuestiones y en materia de protección de derecho al consumidor generan desequilibrio entre las partes, vulneran sus derechos como consumidor y conceden al empresario facultades de modificar e incluso extinguir el contrato sin justa causa.

2.- Vulneración del principio del juego

En dicho apartado la parte apelante vuelve a reiterar sus argumentos respecto de su derecho al juego y la no facultad de limitar su derecho por la parte demandada cuando aquél cumple los requisitos legales para ejercitar tal derecho.

3.- Motivos de nulidad de la cláusula

Artículo 85.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Establece el artículo 85 que tendrán la consideración de abusivas aquellas cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario y concretamente aquellas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

Por medio de la cláusula cuya nulidad se solicita, queda a la exclusiva voluntad del empresario la facultad de resolver la relación. La sentencia reconoce que sin que existiese justa causa y a lo largo de la relación, BWIN impuso restricciones injustificadas a la capacidad de apostar de Don Geronimo, medida de carácter puramente económico por el carácter ganador del mismo. Además, la sentencia también reconoce que ni existe ni se probó causa alguna para excluir a Geronimo del juego.

Reconocer y dar por buena la interpretación realizada por la sentencia recurrida es habilitar a las empresas operadoras de juego a excluir a aquellos jugadores que son ganadores. Evidentemente nos encontramos ante una actividad en la que las dos partes intervienen con ánimo de lucro, la empresa de apuestas lo hace porque es su negocio y evidentemente su interés es que los apostantes no acierten. Para los apostadores y a pesar de ser una actividad puramente recreativa, cuando hacen una apuesta lo hacen con la intención de acertar y ganar. Permitir a su libre criterio excluir y sin justa causa excluir a determina.

Artículo 86.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Se reitera que , desde el momento en que el juego es una actividad regulada y licita en España existe el derecho de participar en dicha actividad. Ese derecho de participación viene regulado en la Ley de Juego y no es posible que sin causa alguna los operadores de juego puedan a su libre criterio impedir el acceso a quien cumple los requisitos.

Artículo 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Falta del principio de reciprocidad .

4.- Derecho unilateral de desistimiento o derecho de admisión.

Refiere la parte apelante que no existiendo dudas acerca del carácter de establecimiento abierto al público de una plataforma de apuestas online, en el que el acceso se realiza a través de dispositivos electrónicos o telemáticos pero previa identificación de quien accede, procede analizar que los únicos derechos que asisten a la casa de apuesta para prohibir la entrada y permanencia en su establecimiento son de un lado las causas que legalmente aparecen establecidas en la normativa de juego (situaciones de ludopatía, uso de cuentas por tercero, conductas colusorias o fraudulentas) y de otro, las propias del derecho de admisión, de ninguna forma un derecho unilateral de desistimiento que impide la entrada a usuarios que cumplen los requisitos de acceso.

Por todo ello solicita se dicte Sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Resolución de los motivos de apelación .

Debe en primer lugar proceder a resolverse sobre la pretendida nulidad de la cláusula 18.3 párrafo primero de los términos y condiciones que vinculan a las partes y que establece literalmente "la empresa podrá resolver unilateralmente la relación contractual con usted ".

Considera la parte apelante que la cláusula debería ser reputada abusiva y por consiguiente declarada nula de acuerdo con lo dispuesto en el art. 85.3, 86.7 y 87 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Sin embargo atendiendo a la fundamentación dela sentencia recurrida debe esta Sala compartir con la parte hoy apelada que si bien el art. 85 que determina las cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario en su apartado tercero establece que Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes : 3.- Las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato.

En los contratos referidos a servicios financieros lo establecido en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las cláusulas por las que el empresario se reserve la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés adeudado por el consumidor o al consumidor, así como el importe de otros gastos relacionados con los servicios financieros, cuando aquéllos se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna.

Igualmente podrán modificarse unilateralmente las condiciones de un contrato de servicios financieros de duración indeterminada por los motivos válidos expresados en él, siempre que el empresario esté obligado a informar al consumidor y usuario con antelación razonable y éste tenga la facultad de resolver el contrato, o, en su caso, rescindir unilateralmente, sin previo aviso en el supuesto de razón válida, a condición de que el empresario informe de ello inmediatamente a los demás contratantes. Lo cierto es que su apartado cuarto recoge así mismo : . Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración determinada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable.

Lo previsto en este párrafo no afecta a las cláusulas en las que se prevea la resolución del contrato por incumplimiento o por motivos graves, ajenos a la voluntad de las partes, que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del contrato. Y en el caso de autos como ya recoge la sentencia hoy recurrida estamos ante un contrato de duración indefinida y la cláusula faculta a la demandada a resolver el contrato de forma unilateral con un preaviso de siete días , siendo así que tal y como consta conforme al doc. nº 5 aportado con la demanda de la Dirección General de Ordenación del Juego, en la Sección de consultas Frecuentes relativas a las orientaciones para la redacción y contenidos de los contratos de juego se establece un plazo de preaviso no debería ser en ningún caso inferior a 48 horas, que resulta sensiblemente inferior al previsto en la cláusula cuya nulidad se pretende por abusiva.

Por lo que hace al art. Artículo 86.7 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, se reitera que , desde el momento en que el juego es una actividad regulada y licita en España existe el derecho de participar en dicha actividad. Ese derecho de participación viene regulado en la Ley de Juego y no es posible que sin causa alguna los operadores de juego puedan a su libre criterio impedir el acceso a quien cumple los requisitos.

Pues bien se ha de precisar que para acceder al juego se ha de suscribir un contrato con un concreto operador, y dicho contrato podrá tener una duración determinada o ser indefinido , pero en este caso contrato indefinido tal y como ya recógela resolución recurrida al respecto se pronuncia la SAP de Madrid, sección 9ª , de 10 de mayo de 2021 manteniendo que en este caso : " La doctrina jurisprudencial ha confirmado la facultad de la resolución unilateral " ad nutum " en los contratos de servicios por tiempo indefinido, tanto en los supuestos en que las partes han omitido cualquier condicionamiento a dicha facultad resolutoria, por ejemplo, el respeto de un plazo de preaviso o una indemnización por su inobservancia ( SSTS n° 386/1997 de 12 de mayo y n° 972/1998 de 28 de octubre ), como en los casos en que sí se han adoptado condicionantes a la libre resolución del contrato ( SSTS de 19 de diciembre de 1991 rec. 1485/1990 y 30 de marzo de 1992 rec. 243/1990 (...)

3.- Señala el STS n° 862/2010 que el ejercicio de esta facultad de provocar la extinción, que asiste a ambas partes, no requiere la invocación ni menos la prueba de una "justa causa ". Por tanto sin perjuicio del derecho al juego lo cierto es que ello no otorga per se un derecho subjetivo que pueda ser exigido frente a nadie ni tampoco deja al arbitrio del jugador mantener permanentemente una relación contractual indefinida, tal y como opone la contraparte.

En cuanto al art. 87 que establece el supuesto de : " La autorización al empresario para resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad.", y sobre la falta de reciprocidad de la facultad de resolución unilateral contemplada en la cláusula, tampoco cabe apreciarse ya que de una mera lectura de la cláusula se extrae lo contrario , ya que la facultad esta prevista para ambas partes contratantes. Por tanto se ha de mantener el pronunciamiento de la instancia cuando mantiene que " Asimismo, aduce la parte actora la vulneración de la Ley Consumidores y Usuarios.

Vulneración que no puede entenderse producida puesto que en esa misma clausula 18.3 se reconoce el actor la posibilidad de desistir del contrato en cualquier momento, con la única condición de que exista un preaviso de al menos 7 días. Esto es, la facultad de resolución unilateral del contrato no se reconoce exclusivamente al empresario, sino que igualmente viene a conferirse al cliente. No puede entenderse".

Por tanto el motivo se desestima.

TERCERO.- Resolución del resto de las alegaciones que fundamentan el recurso .

Sin perjuicio de que la parte recurrente reúna las condiciones para acceder al juego y suscriba el contrato con el operador, ello no excluye la facultad de resolución que para ambos contratantes prevé el contrato en cuestión. Ello obviamente siempre en el ámbito de dicho contrato, lo que no excluye el derecho que al juego se pueda tener por reunir las condiciones precisas para ello. Como ya recoge la sentencia de instancia la posibilidad de resolución unilateral de los contratos indefinidos ha venido siendo admitida de forma constante, pacifica e ininterrumpida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, precisamente por considerar inadmisible la existencia de vinculaciones contractuales perpetuas como pretende la recurrente. Así entre otras la que se cita de 16/11/2016 que recoge : " El Tribunal de apelación no niega el carácter de indefinido del contrato. Lo que sucede es que añade que, no obstante la redacción de esos acuerdos y la consecuencia que se infiere de ellos de una ausencia expresa de fijación de plazo, la jurisprudencia viene entendiendo que "los contratos para toda la vida son nulos y que en caso de contratos de duración, en principio indefinida, puede cualquiera de las partes desvincularse por su sola voluntad, si bien ateniéndose a determinadas obligaciones entre las que está asumir los daños y perjuicios que puedan originarse a la contraparte".

De ahí que la sentencia recurrida concluya que en contratos de plazo indefinido se admita la resolución "ad Nutum ", es decir sin necesidad de causa justificada, para luego hacer una serie de consideraciones sobre las circunstancias del caso concreto a efectos de daños y perjuicios.

Por tanto la sentencia recurrida no es que infrinja las normas del Código Civil sobre la interpretación de los contratos, sino que niega, aún partiendo de que se pactase el plazo de duración del contrato como indefinido, que ello signifique, en contra de la jurisprudencia, que ese plazo pueda ser perpetuo, esto es "para toda la vida", como pretende la recurrente.

3.- La atribución del desistimiento ad Nutum , contemplada incluso legalmente en algunos supuestos, trae causa de la prohibición de que una vinculación obligatoria sea indefinida o perpetua ( art 1583 CC ), en aras, en última instancia, según autorizada doctrina, de la necesaria protección de la libertad individual.

Partiendo de la ratio que subyace a los supuestos que legalmente lo tienen previsto, la doctrina y la jurisprudencia aplican el desistimiento unilateral como principio general a supuestos no previstos ex lege , cuando se de relaciones duraderas o de tracto sucesivo, que carezcan de plazo de duración o éste se contemple como indefinido. Normalmente se prevé tal facultad en relaciones en las que existe un intuitupersonae , o lo que es lo mismo, fundadas en la confianza que las partes se merecen recíprocamente, si ésta se frustra. Según recoge la STS de 9 de octubre de 1997 "[E]n estos supuestos de duración indeterminada las relaciones obligatorias creadas son válidas, pero conforme a nuestra tradición jurídica, doctrina científica y decir del Código Civil [... ] resulta que hay que admitir la imposibilidad de reputarlas perpetuas [...] por lo que le asiste a los contratantes facultad de liberación de las mismas, mediante su receso, producido por resolución unilateral, condicionada dentro de los parámetros de la buena fe, ya que las partes no deben permanecer indefinidamente vinculadas".

Ese condicionante a parámetros de la buena fe se encuentra estrechamente relacionado con la figura del preaviso, como término o plazo suspensivo de eficacia, para evitar una determinación por sorpresa de la relación, pudiendo la contraparte tomar medidas que protejan sus intereses.

"En este sentido la sentencia 130/2011, de 15 de marzo , reiterando la 1009/2005, de 16 de diciembre afirma que "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse, como observa la, que, si bien ello es así sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mal a fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios"."

Distinta de esa indemnización es la de los daños y perjuicios que puedan tener su origen en la frustración contractual que se causa con tal desistimiento.

La doctrina sienta que el derecho de la parte a la ruptura unilateral del contrato celebrado por tiempo indeterminado no contradice el artículo 1256 CC , y así lo ha reconocido la jurisprudencia ( STS de 11 de enero de 1984 y 19 de diciembre de 1985 ).

Por tanto objetivamente no existe infracción delos preceptos que se alegan ni puede mantenerse objetivamente la nulidad de la cláusula, debiendo reiterar que no se trata de vetar o prohibir o restringir el derecho al juego del que pueda ostentar el recurrente sino de que en el marco contractual suscrito ambas partes al tratarse de un contrato indefinido cuentan con la facultad de resolución con el preaviso previsto en los términos del concreto contrato suscrito.

Por tanto, solo cabe recordar que lo que pretende el apelante es sustituir su propia valoración por la efectuada por la juzgadora la cual no puede ser acogida por la instancia superior cuando se colige que las conclusiones de la juzgadora son acertadas al resultado del procedimiento de tal manera que se ratifica la sentencia y por los fundamentos de la instancia, siendo esta remisión ajustada a derecho como reiteradamente hemos expuesto en cuanto que, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso no puede prosperar, en tanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 ) como de la Sala Primeradel Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2y 23 de noviembre de 2001) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC.

QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación