Sentencia Civil 207/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 232/2022 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de la parte demandada, Igualatorio Médico Quirúrgico, S.A.; y ello en fundamento a que esta parte recurrente sostiene que se ha realizado por la juzgadora una improcedente aplicación de la doctrina de la responsabilidad objetiva. La actuación de los facultativos conforme a lex artis descarta la concurrencia de responsabilidad frente a esta entidad.

En punto a este motivo invoca que en el ámbito de la responsabilidad civil sanitaria, también en los asuntos de infecciones nosocomiales, la exigencia de culpa es predicable con todo rigor: el elemento culposo es requisito indispensable del acaecimiento de responsabilidad. Por ello insiste en que habiendo declarado la Sentencia que la actuación de los facultativos fue conforme a la lex artis, y no mediar, por tanto, conducta antijurídica, debe descartarse la concurrencia de responsabilidad. Por ello dice esta parte no combate la base fáctica fijada en la Sentencia, solamente la valoración jurídica dada a los hechos probados por el Juzgado a quo.

Es errónea la declaración que en la sentencia establece de condena a esta representación, fundamentada en que no ha mediado acción culposa por ningún facultativo. La juzgadora considera que el daño reclamado habría sido causado por una de las infiltraciones practicadas a la Sra. Marí Jose, y ello a pesar de no mediar mala praxis, declara la existencia de responsabilidad; dice la sentencia recurrida que "No obstante, habiendo tenido la infección y consecuencias posteriores, por la práctica de infiltración en centro médico del IMQ, sin que se haya probado que el motivo fuera imputable a un modo de desenvolverse o alguna circunstancia personal de la demandante, se va a estimar la demanda, aplicando la doctrina de la responsabilidad objetiva, en el sentido recogido en la sentencia de la Audiencia Provincial, Madrid Sección 25, de fecha 26/11/2018 , antes parcialmente trascrita" (F. J. 3.º). 4.

En razonamiento a lo expuesto, condena a IMQ al abono de 53.302,79 euros.

En el caso analizado no concurre una conducta antijurídica; se debe partir de que la sentencia recurrida ha declarado que los facultativos que atendieron a la Sra. Marí Jose actuaron de conformidad con una "buena praxis" (F.J. 3.º). No concurre, así, desidia en la diligencia exigible al profesional o acto que haya incrementado los riesgos inherentes a la asistencia médica prestada. Los facultativos actuaron, por tanto, con la diligencia que les era exigible y adoptaron las medidas de prevención y de precaución, en lo que a la asepsia se refiere, adecuadas para con el riesgo de infección nosocomial que posteriormente se materializó. Esta buena praxis responde a que las propias circunstancias en las que se manifestó la infección, como extensamente desarrolla el Dr. Victorio en su informe pericial.

Si no hay mala praxis, como declara la Sentencia, necesariamente procede la desestimación de la acción ejercitada por la parte hoy recurrida. No existe ninguna figura ni doctrina en el ámbito de la responsabilidad civil sanitaria que prescinda del reproche culpabilístico. No puede obviarse que, tal y como declaró el perito Dr. Victorio (el único perito que actúa en el procedimiento), la primera causa y la más probable del resultado lesivo acaecido no es la contaminación que pudo haber provocado un facultativo omitiendo las medidas de asepsia oportunas, sino que la causa más probable es una diseminación hematógena, propia de circunstancias biológicas, totalmente ajena a la asistencia médica. En definitiva, el reproche culpabilístico es inexorable y nuestra jurisprudencia no ampara, incluso en el ámbito de las infecciones nosocomiales, su sustitución, como hace la Sentencia, por una simple y llana responsabilidad objetiva, menos aun habiendo declarado expresamente con anterioridad la buena praxis de los facultativos: declarada una buena praxis, no puede prosperar la acción ejercitada. En consecuencia, la Sentencia debe ser revocada y desestimada la demanda con absolución de esta parte apelante.

SEGUNDO.- Responsabilidad Medica

SAP, Civil de Bizkaia sección 3 del 26 de septiembre de 2018 En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( sentencias 508/2008, 10 de junio ; 778/2009, de 20 de noviembre 2009 ; 475/2013, de 3 de julio , entre otras)

Igualmente como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona SAP, Civil sección 1 del 07 de marzo de 2018 "----.Criterios jurisprudenciales sobre prueba en asuntos sobre responsabilidad médica .

Los actores apelan la sentencia alegando que se han producido diversos errores a la hora de valorar la prueba practicada, y que a pesar de que se razona en la misma que debía ser la demandada la que probase que el resultado dañoso se produjo con independencia de la actuación diligente del médico, por ser inevitable o imprevisible, después esa parte teórica de la sentencia no se corresponde con los fundamentos de la misma, porque la demandada no sólo no probó una actuación diligente, sino que quedó patente todo lo contrario.

Pues bien, antes de pasar a analizar la prueba practicada en autos, conviene precisar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido recuperando la responsabilidad clásica, por culpa, sobre todo en materia de responsabilidad médica.

Así, en STS 475/2013, de 3 de julio , el alto tribunal se refiere a la superación de la jurisprudencia en la que se decía que la culpabilidad derivaba del simple nexo causal entre el daño y la enfermedad, al tiempo que establece, a modo de resumen general sobre el tema, lo siguiente:

" En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha de quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la abssoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada"----..

SAP, Civil de Bizkaia sección 3 del 12 de diciembre de 2007 en esta resolución se analizó la responsabilidad, en su caso, del IMQ (si bien desde la legitmación pasiva ad causam denunciada por dicha entidad aseguradora ) y en la que se razonó que " esta Sala ha de reseñar la transcendencia para el caso presente de la pretendida legitimación o no de la parte demandada (en aquel supuesto Igualatorio Medico Quirúrgico), no deja de presentar en definitiva un carácter de legitimación ad causam y no ad procesum, y ello por una evidente y que las propias resoluciones que la parte recurrente aportó en esta alzada determinan consideración, a saber que, y en todo caso, admitiendo la existencia de responsabilidad en la parte demandada, Igualatorio Médico Quirúrgico S.A. (Así la sentencia aportada de fecha 19 junio 2.001 ) ésta se apoya en la acreditación, en todo caso, de las deficiencias de los servicios que se compromete a prestar la entidad, en este caso la parte hoy apelada, y que tales deficiencias, se produzcan dentro del círculo de médicos, personal sanitario, centros y medios concertados o contratados por la misma a los efectos de la realización de dichos servicios. Por ello, aún cuando se analice la responsabilidad con base a los términos de la "lex artis", cara a los profesionales, fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida, o se analice en base a predicar la responsabilidad de carácter plenamente objetivo que se predica, lo que es indudable y necesario es la acreditación del daño y la relación de causal con el mismo...".

" Señala la A.P. Valencia Sª 30 de Abril 2.003 "... en orden al motivo de recurso referido a la extensión de responsabilidad a la Aseguradora con la que el demandante tenía concertada una póliza de seguros de asistencia médica, admitido que ha sido por el demandado que en virtud de ella se obliga a la puesta a disposición de su asegurado un listado o cuadro de profesionales de la medicina y centros médicos concretos, teniendo con aquellos concertado un contrato de arrendamiento de servicios... no asumiendo la obligación de responder por los actos ejecutados por los Médicos incluídos en el cuadro, al agotar sus obligaciones con la puesta a disposición de los medios necesarios y costear su importe, procede su desestimación considerando la doctrina sentada por el T.S. en el sentido de que las aseguradoras, en el conocido como seguro de asistencia médica, no solo aseguran el pago de los gastos médicos, sino la efectiva prestación de la asistencia sanitaria a través de los facultativos y los medios que la misma determina y en las condiciones y requisitos que la póliza detalla, los cuales no son de absoluta libre elección por el asegurado, que ha de limitarse al cuadro de centros y profesionales de la compañía, siendo indiferente al efecto que la relación sea o no laboral, ni el mayor o menos grado de dependencia de profesional de la medicina respecto de la Aseguradora que lo incluye en su "cuadro médico" o entre aquellos y los centros que figuran en el mismo, pues dichas cuestiones no invalidan en modo alguno la responsabilidad directa de la Compañía, como prestataria de los servicios, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 25 y 28 de la Ley 26/1.984 Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, y siendo además incuestionable la conexión de tales normas con el art. 1.903 del C.c ., pues lo que vienen a establecer es que cuando las deficiencias de los servicios que se compromete a prestar la aseguradora se produzcan dentro de círculo de los médicos, personal sanitario, centros y medios concertados o contratados por aquellos a efectos de la prestación de dichos servicios, existe presumida por la Ley la relación de dependencia a que aquel precepto se refiere, aunque la relación no se formule como dependencia laboral, pues basta con la dependencia económica o funcional que subyace bajo los contratos individuales celebrados con aquéllos, para que se produzcan los supuestos normativos de responsabilidad directa y objetiva. O, lo que es lo mismo, siendo así que el hoy demandante no era libre para el elegir el especialista en Anatomía patológica que había de proceder al examen hispotalógico de la muestra de tejido que le había sido extraída, sino que había de limitarse a uno que la Aseguradora incluye con tal especialidad en su "cuadro" de conformidad con la doctrina expuesta, ha de responder de los daños ocasionados en el actuar negligente del profesional médico ofertado, al asumir la obligación de resarcimiento por culpa "in eligendo" respondiendo, en definitiva, frente al perjudicado solidariamente con él ...".

En palabras de la Sentencia de la A.P. Navarra, de fecha 12 febrero 2.003 " ... puesto en funcionamiento por el Igualatorio un sistema de asistencia sanitaria, sin perjuicio del componente financiero, esta situación conlleva, en tanto en cuanto recae sobre la prestación a los asegurados de un sistema de asistencia sanitaria, a través de un cuadro médico y de un establecimiento hospitalario, la exigencia de que a la hora de prestarse ésta ataña también al Igualatorio la exigencia de que, y ello " aunque haya elección del médico por el paciente y no exista entre dicho médico y el Igualatorio una relación de dependencia Jerárquica".

Las anteriores consideraciones sirven para determinar, en este sentido, la legitimación del Igualatorio y por ende en forma solidaria de la entidad LLoyd's & Trenwick Internacional Limited.".

Así mismo la S. De la AP de Alava de 4 de mayo de 2005 la cual recoge: "...que como sostiene el Tribunal Supremo, en sentencias, como la de 10 de noviembre de 1999 :... el hecho de que el doctor Juan Luis. no poseyera la condición de empleado de "Mutua..." sino que se tratara de un profesional ligado a la misma en virtud de un arrendamiento de servicios y al que se le pagaba por cada actuación concreta, es indiferente a los efectos de apreciar la obligación reparatoria civil, directa y solidaria, de esta recurrente, debido a que la responsabilidad por hecho ajeno aparece suficientemente concurrente, con apoyo probatorio adecuado, pues entre "Mutua..." y el médico, medió conexión contractual, correspondiente a arrendamiento de servicios, y si bien la misma no crea propia relación jerárquica, sí genera la contractual relativa a dicho contrato, como han sentado las SSTS de 12 de febrero de 1990 y 2 de noviembre de 1999 , la que resulta incrementada por la especialidad que supone la prestación de servicios sanitarios a fin de procurar la mejora de la salud de las personas aseguradas mediante la oportuna póliza, la STS citada en último lugar sienta la doctrina, que por su aplicación al supuesto de este debate, expresamos a continuación; "dicha responsabilidad convive con la también contractual entre aseguradora y asegurado, y obliga a aquélla a prestar la asistencia no sólo correspondiente al padecimiento de cada enfermo, sino la más segura y eficaz que alcanza a la elección del facultativo adecuado y que se pone al servicio del cliente, quien resulta defraudado si la asistencia facilitada resulta incorrecta y, como sucede en este caso, con graves consecuencias en la salud, derivadas de la actuación carente de la diligencia y pericia debida del facultativo que atendió a la lesionada; con lo que vino a solidarizarse con el resultado negativo producido, por lo que debe asumir las correspondientes responsabilidades, no sólo por el hecho ajeno, sino también por el hecho propio, dándose yuxtaposición de culpas: la contractual referida (aseguradora-asegurado) y la extracontractual, ésta en relación a la actuación del médico en su tratamiento al enfermo, habida cuenta de que en el supuesto de responsabilidad médica por asistencia prestada a un paciente concurren conjuntamente los aspectos contractual y extracontractual ( SSTS de 7 de febrero de 1990 y 22 de febrero de 1991 ), actuando la extracontractual para completar la contractual ( SSTS de 11 de marzo y 8 de julio de 1996 )", doctrina ésta plenamente aplicable al presente caso, en el que, además, concurre la circunstancia de que el Dr. Pablo Jesús , formaba parte del cuadro médico ofertado.

Así cabe citar también la S. De la AP de Barcelona de 21 de mayo de 2002 la cual recoge :" Lo que se quiere significar es que "Seguros A., S.A." no puede ser ajena al resultado de las actuaciones de los facultativos a los que tiene contratados ni de las clínicas con las que tiene concierto de asistencia, porque las cualidades de tales medios materiales y humanos son decisivas para asegurar el buen fin de las asistencias que se dispensan y que los asegurados confiadamente contratan. Es la entidad aseguradora la que debe velar por la adecuación de esos medios que pone a disposición de los asegurados. Por eso -no puede decirse que el funcionamiento del servicio contratado no dependa de la aseguradora. Depende porque ésta puede contratar a unos o a otros y puede, antes de contratar, hacer las comprobaciones que considere oportunas, por ejemplo en cuanto a medios materiales de los hospitales.". Y en igual sentido las SS de 30/04/03 de la AP de Valencia , de 22/01/02 de la AP de Cádiz , y AP de Madrid de 12/02/02 ."

Y dicho lo anterior también incide esta resolcuion que no debe de olvidarse como ha venido siendo reconocido por reiterada doctrina jurisprudencial, que la relación médico o profesional sanitario-enfermo, genera obligaciones de medios y no de resultados, puesto que no se garantiza la curación y recuperación de la salud del enfermo, sino el empleo de las técnicas adecuadas y el suministro de todos los cuidados que requiera según el estado actual de la Ciencia Médica, de modo que puede deducirse a la luz de la doctrina jurídica más generalizada y de los principios de la deontología médica y del sentido común humanitario, la existencia de un deber fundamental de asistencia médica a un paciente en estado grave, en cuanto derivado de una urgencia vital, y por ende, el surgimiento de responsabilidad por conducta omisiva de asistencia médica y hospitalaria (Sentencias del T. Supremo 26 Mayo 1.986, 12 Julio 1.988, 17 Julio 1.989, 12 Febrero y 6 Julio 1.990 y St. A. Provincial de Barcelona 29 Enero 1.991 ).

En la conducta, pues, de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando, por tanto, a cargo de quien reclama la consiguiente indemnización de daños y perjuicios la prueba de la relación o nexo de causalidad y la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, que puede manifestarse a través de la negligencia o más generalmente en una acción culposa, siempre teniendo presente que la actuación de los médicos debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional ( St. Supremo 24 Mayo 1.990 y 11 Marzo de 1.991 ). En consecuencia, cuando no ha sido posible establecer la relación de causalidad o el resultado dañoso no depende de una conducta culposa, no puede afirmarse la existencia de responsabilidad sanitaria ( St. T.Supremo 12 febrero y 12 julio 1.988 ).

Como expresamente reconocen las sentencias del T. Supremo de 7 de Febrero y 29 de Junio de 1.990 "la actuación de los médicos debe regirse por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional" ( Sentencia del T. Supremo de 11 de Marzo de 1.991 ). Pues bien, la simple consideración de los mentados presupuestos, excluye, de por sí, cualquier infracción cuando el daño pueda estimarse producido por un suceso imprevisible o inevitable, exigiendo el Artº 1105 del C. Civil para apreciar el caso fortuito, que conste acreditada la situación de imprevisibilidad o irresistibilidad del evento dañoso, cuestión ésta de la previsibilidad o imprevisibilidad que tiene la cualidad de hecho ( Sentencia del T. Supremo 8 de Julio de 1.988 , 2 de Febrero de 1.989 y 23 y 29 de Junio de 1.990 ).

En sentencia de fecha 13 de septiembre de 1999 reiterando la doctrina anterior establece la Sala primera del TS que " dentro del concepto y alcance de la citada Lex Artis, con sus requisitos integradores, es claro, que esa exoneración, como en su caso, la correspondiente imputación de responsabilidad, siempre están abiertas a lo que se derive del conjunto de implicaciones que se detallan acaecibles en el caso concreto o acto médico enjuiciado. Señala igualmente el alto Tribunal en Sentencia de 16 de diciembre de 1997 : "Y es que, en sede de responsabilidad médica, conviene verificar las siguientes precisiones ajustadas a una respetuosa hermenéutica de nuestro Derecho Positivo, en relación con la cuestionada carga de la prueba: 1) Que ante todo conflicto tendente a exigir responsabilidad al autor de una conducta o ilícito, la carga de la prueba prevista en el art. 1214 CC , es inevitable: El actor o perjudicado debe probar la obligación cuyo cumplimiento reclama, y el demandado la extinción de esa obligación por su no incumplimiento; en consecuencia, aquél doctor habrá de acreditar no sólo la existencia de la obligación, sino que el obligado no la ha cumplido por no actuar adecuadamente en la observancia de su prestación. 2) Trasladada esa teoría a las clases de responsabilidad contractual como extracontractual -pues en ambas opera- resulta: 1) en la contractual, el acreedor o perjudicado que acciona, deberá acreditar la obligación y características de la prestación -si es de hacer o de dar, si es de medios o de resultado- así como el no cumplimiento porque el deudor no ha actuado bajo la observancia de los deberes de esa prestación ( art. 1101 C.C .), al no concurrir la exoneración del "casus" del art. 1105 C.C . mientras que el deudor puede oponer, previa prueba, el pago o cumplimiento. 2) En la extracontractual, ex art. 1902 C.C ., el perjudicado o dañado, habrá de acreditar no sólo ese daño, -es el subrogado de la obligación precedente- sino la autoría de la conducta dañosa, el nexo causal y la voluntariedad de esa autoría por infrigirse deberes de prevención o el general "naeminem laedere"; es obvio, que, en esta responsabilidad huelga la distinción entre la obligación de medios y de resultado (antes del "factum" dañoso ni existe un destinatario de la acción ni, menos aún, una concreta prestación, salvo el genérico "alterum non laedere"), más propia del contexto o diseño de la responsabilidad contractual; al autor le basta con oponerse a la reclamación. Una jurisprudencia y muy clásica -y sin apoyaturas dogmáticas-, por razones de solidaridad o justicia social, viene defendiendo desde la emblemática S. 10-7-1943, que en la extracontractual rige el principio de inversión de la carga de la prueba; o sea, al perjudicado que accione le basta con acreditar el daño, del que ya, sin más, resultaran los demás presupuestos de la responsabilidad del autor -acción, culpa o infracción deberes y nexo-, salvo prueba de no culpa a cargo de éste o demandado. 3) En la responsabilidad médica, por lo general, de tipo contractual, tanto porque haya un contrato de asistencia, directo o a través de Entidad o S.S., tanto porque se integre merced al mismo acto médico, el mecanismo de prueba de responsabilidad será al acorde con lo antes dicho a propósito de la contractual: el actor o paciente habrá de acreditar, no solo el daño sino la autoría y relación de causalidad y hasta la infracción de los deberes profesionales o "lex artis ad hoc"; de ahí que se afirme, desde siempre, que al ser la obligación del médico, la de observar esos deberes asistenciales, - entre los que está, sin duda, el de información adecuada-, o sea los medios para curar y no el resultado o la curación del paciente, (de imprevisible previsión hasta por el enigma somático o reacción fisiológica del enfermo), no cabe derivar del daño o mal del paciente, sin más, la responsabilidad del médico. 4) Por ello, cuando se ubica la responsabilidad del médico en sede extracontractual la jurisprudencia ha sostenido la excepción a referida inversión del "onus probandi" o el seguimiento de que "al actor le incumbe la prueba", con lo que, por este camino, se alcanza igual solución a la de la contractual. 5) Sostener, sin más, que siempre se presume la culpa del deudor (médico en el caso de autos) en base al art. 1183 C.C . no es sino simplificar el problema y desconocer que este art. sólo se refiere a las obligaciones de dar al incumplirse, entonces, la accesoria de conservar, ex art. 1094 C.C ., mientras que en sede de responsabilidad médica, la prestación de hacer o "facere profesional o medial (salvo en la singularidad de la cirugía estética, Sent 28-6-1997, o cuando el resultado dañoso en el paciente sea tan desproporcionado por su gravedad o magnitud, que revela una actuación profesional carente de la exigible diligencia) es inconcusa; sin que tampoco quepa extraer de aquel aserto que en toda clase de obligaciones se presume la culpa del deudor en caso de incumplimiento, ni del art. 1098, ni del 1099, ni, por supuesto delart. 1103 ni del 1104 todos del C.C ., en especial, a propósito de las obligaciones de hacer en que se enmarca la prestación del médico, porque si el primero de los citados -el 1098- sanciona que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa", que informe a todos los demás, es menester delimitar esa prestación, o sea, esa "alguna Cosa" a lo que obliga el facultativo para "si no lo hiciere" ejecutarlo a su costa, y ya se vió que "desde siempre" el médico se obliga a "procurar la salud o curación-medios" pero no a la curación efectiva-resultado; luego sólo cuando en esa procura se demuestre su culpa por falta de diligencia responderá, y claro es, que ese presupuesto entra de lleno en el "onus probandi" del actor o paciente. Por último, sería innecesario reproducir una serie de Sentencias de esta Sala en las que se confirma que en sede de responsabilidad médica -tanto contractual como en la extracontractual- la culpa así como relación de causalidad entre el daño o mal del paciente y la actuación médica ha de probarla el paciente, salvo las excepciones referidas; a los meros datos estadísticos se señala que tras la antes indicada sentencia de 10 de julio de 1943 , que inició la repetida praxis de la inversión de la carga de la prueba o dispensa de prueba para el perjudicado o víctima, seguida, entre otras por las de 10-5-82, 7-4-83, 10-7-85, 13-12-85, 31-1-86 y 19-2-87, se consagra la excepción a esa inversión y se unifica el criterio de que tanto en la contractual como en la extracontractual, esa carga incumbe al actor o paciente, entre otras muchas, en la siguientes: 13-7-1987, 12-7-1988, 6-11-90, 6- 6-90, 8-10- 92, 4-3-93, 23-3-93, 2-2-93, 15-2-93, 25-4-94, 12-7-94, 14-11-94, 20-2-95, 16-2-95, 10-2-96, 8-4-96, 1-6-96, 23-9-96, 25- 7-96, 31-7-96, 10-12-96, 20-6-97, 10-11-97 ...".

TERCERO-. Valoración de la prueba Y Reglas sobre la carga de la prueba.

De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En orden a la valoración probatoria ha de tenerse en cuenta la conocida, por reiterada, doctrina jurisprudencial que entiende que en la apreciación de las pruebas no puede prevalecer el particular interés de las partes sobre el criterio objetivo e imparcial del Juzgador a quo , salvo que sus resultados sean ilógicos o absurdos, o contrarios a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica (en este sentido se pronuncian las SSTS de 11 y 30 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 13 de febrero de 1990 , 8 julio y 25 noviembre 1991 , 18 abril 1992 , 1 marzo y 28 octubre 1994 , 3 y 20 julio 1995 , 23 noviembre 1996 , 29 julio 1998 , 24 julio 2001 , 20 noviembre 2002 y 3 abril 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ).

en orden a la valoración de la prueba esta Sala viene manifestando de forma contundente y por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC EDL 2000/77463 y con mayor énfasis en la nueva LEC EDL 2000/77463 , que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE EDL 1978/3879 ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio EDJ 1997/6079 y 3 de julio de 1.997 EDJ 1997/6163 y de 23 de febrero de 1.999 EDJ 1999/848 ; y STC 138/1991, de 20 de junio EDJ 1991/6631 : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 EDJ 1990/10902 ; 21/1993, de 18 de enero , FJ 4 EDJ 1993/188 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 EDJ 1994/10551 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2 EDJ 1998/10009). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE EDL 1978/3879 si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

CUARTO.- Caso analizado

Es cuestión no discutida que la sentencia admite que en el caso " En la vista el perito ratificó su dictamen, salvo puntuales correcciones en la página 10(relativa a la numeración de los apartados) y en la 11 (donde dice 21.02.2017 debe decir 21.02.2018 y en vez de 13.3.2017 y 15.3.2017, debe ser 13.3.2018 y 15.3.2018), describiendotres posibles causas de la artritis séptica, en el sentido recogido en su informe, y recordando que la causa más probable de la infección fuera la infiltración de la articulación que tuvo lugar el21.02.2018, aunque no descarta que pudieran ser las anteriores, incluida la de agosto de 2017; nitampoco las infiltraciones para el bloqueo del nervio supraescapular. La prueba practicada no ha determinado ni el día concreto ni la causa precisa de lainfección; sin embargo, lleva a tener por cierto que fue como consecuencia de las infiltracionesrealizadas a cargo del IMQ. No se ha aportado ningún dato que acredite una actuación de losprofesionales médicos que no fuera acorde a la buena praxis; no obstante, habiendo tenido lainfección y consecuencias posteriores, por la práctica de infiltración en centro médico del IMQ,sin que se haya probado que el motivo fuera imputable a un modo de desenvolverse o algunacircunstancia personal de la demandante, se va a estimar la demanda, aplicando la doctrina de laresponsabilidad objetiva, en el sentido recogido en la sentencia de laAudiencia ProvincialMadrid Sección 25, de fecha 26/11/2018 , antes parcialmente trascrita."

Y la conclusión que la sentencia recurrida estima suficiente para condenar al IMQ no es compartida por esta Sala, y ello en cuanto que su responsabilidad vendrá aunada a la apreciación de responsabilidad de los médicos que prestan el servicio sanitario dentro del ámbito aseguraticio y contractual entre las partes; y lo cierto es que, en el caso, tras la prueba pericial que de forma objetiva, y con explicación de los criterios que a su entender son de aplicación al caso, resulta que concluye el perito Doctor Sr. Victorio que no puede ser imputable al cuadro médico ninguna negligencia en el tratamiento que se le diagnosticó a la demandante, ni tampoco que no se pusieran por la entidad aseguradora medica los medios necesarios para realizar el tratamiento adecuadamente; no pudiendo admitir que la ausencia de prueba de la causa de la infección, en tanto que tampoco conste alguna causa imputable a las propias circunstancias de la demandante, permita establecer una responsabilidad objetiva frente al IMQ .

Las explicaciones del perito Dr. Victorio en el acto del juicio oral (incidiendo, única prueba pericial traída al procedimiento) nos lleva a convencimiento jurídico distinto del que la juzgadora ha explicitado en la consecuencia paraestablecer responsabilidad frente al recurrente; a nuestro entender, es lo cierto que si el perito (medico) nos dice que si la infiltración hubiese supuesto una contaminación infecciosa sustantiva del hombro, propia de una técnica con asepsia deficiente, en los días siguientes la infección hubiese sido evidente y hubiese cursado mucho más rápidamente, y en ello que "las infecciones iatrogénicas o nosocomiales son un riesgo inevitable de todo procedimientos quirúrgico. Salvo que se identifique un error específico que justifique la posible infección del paciente, lo que aquí no ha ocurrido, sólo el hecho de que estas infecciones sean más frecuentes de lo esperado sugiere que su causa sea evitable. El mero hecho de que un paciente sufra una infección, cuando la frecuencia de esta complicación es igual o inferior a la esperada, no permite afirmar que sea una "falta de asepsia del personal o instalaciones, o falta de preparación adecuada de la zona de incisión de las inyecciones..."

No hay datos concretos de que en ninguno de los procedimientos de infiltración se vulneraran las normas de asepsia, no hay datos de que en los centros donde se realizaron la tasa de infecciones nosocomiales sea superior a la considerada normal, los profesionales que las realizaron tienen experiencia en ellas y, terapéuticamente, fueron eficaces. Además, la infiltración que con mayor probabilidad pudo ser la responsable de la infección, se hizo 21 días antes de que la infección fuese clínicamente evidente, luego tuvo que ser una contaminación mínima, o una activación de un foco de infección encapsulado debido a infiltraciones anteriores. Partiendo de estas premisas, creo que no puede afirmarse que las infiltraciones se hicieran de forma incorrecta o con vulneración de las normas de aspesia/antisepsia de estos procedimientos" [...] "no se aporta ningún dato que permita afirmar que el tratamiento seguido para el cuadro de omalgia y cervicobraquialgia derechos de la paciente se haya realizado incorrectamente, o que se hayan cometido errores o vulnerado las normas de asepsiadurante la práctica de las infiltraciones a que fue sometida".

Y en línea con lo anterior nos dice el perito que la causa más probable de una artritis séptica es lo que se llama la diseminación hematógena. Es decir, todos en nuestra sangre, aunque es parcialmente estéril, tenemos bacterias. Entonces, la artritis séptica primaria se produce porque alguna de estas bacterias se asienta en la articulación o en otro tejido [...]. Cuando tú tienes una articulación inflamada esto es más fácil que se produzca, ¿por qué? porque cuando llega el germen, los mecanismos de defensa que tiene esta articulación son peores. Y si además a esa articulación, por ejemplo, se le han inyectado corticoides u otras sustancias, pues hombre, eso también es un factor (ininteligible). La causa más frecuente de artritis es la causa hematógena, que yo particularmente creo que aquí es la causa. La segunda, aquí la podemos descartar. Digo por orden de probabilidad general. La segunda es que tú tengas un foco séptico al lado, por ejemplo, que tengas una infección de la cabeza del húmero y eso te llega a la articulación. Aquí lo podemos descartar porque, entre otras cosas, es que el día 20 le habían hecho a la paciente una resonancia y estaba todo normal.

Se continua por el perito y a explicaciones de los letrados de las partes señalando que puede ocurrir una tercera causa que provoque la infección por contaminación y en ello explicita , "que tú contamines a la hora de inyectar, que es lo que el señor Letrado plantea en su escrito. Respecto de esto hay que decir dos cosas. La primera, cuando se limpia la piel para hacer una infiltración no se puede conseguir lo que se llama la esterilización, es decir, que es la eliminación de todos los gérmenes. Lo que se consigue es lo que se llama la desinfección, es decir, reduces el número de gérmenes y eso se hace para evitar, es decir, para reducir la frecuencia con la que se puedan producir las infecciones. Entonces, en este caso, yo entiendo que esto se debió hacer, entre otras cosas, ¿por qué? porque ni se refiere que haya habido infecciones frecuentes antes o después y si tú no limpias la piel pues no llegarías a producir la "antisepsia". Entonces, primer elemento, la contaminación directa. En este caso, yo creo que, en términos generales, se debieron de hacer las cosas correctamente porque no tienen una historia de infecciones frecuentes. Pero es que ocurre lo segundo, cuando tu infectas la articulación directamente normalmente la evolución, la evolución de esa infección es rápida. Normalmente a partir de las 24/48/76 horas ya la articulación está inflamada y ya le persona pues empieza a tener fiebre dolor, etc. Y aquí eso no ocurre.

Y de esta explicación considera que de las tres causas posibles que puede tener la infección, cree que la más probable sea la de la manipulación, siendo posible que al inyectar intraarticularmente se contaminara; es improbable pero puede ocurrir.

Y precisamente por ello para el perito la causa es endógena : entendiendo que una bacteria que se pueda tener en la sangre se asienta, y ello aunque muchas veces no se sabe porqué ocurre en articulaciones que están completamente sanas. Y señalando que por ejemplo, si tiene en la articulación inflamación porque tienes un proceso crónico inflamatorio, pues es más probable . O si, por ejemplo, te han hecho una manipulación de ella pues también. Porque claro, cuando tú inyectas, aunque lo hagas en condiciones (ininteligible), siempre se producen pequeñas lesiones de los tejidos.

Lo que permite sostener que tal circunstancia anterior concurrente es ajena a la intervención del médico.

Por tanto, el perito nos está ofreciendo una explicación a la infección que tuvo la demandante completamente ajena a la intervención médica, lo que excluye concurrencia de negligencia o, en su caso, falta de asistencia o mala praxis, tanto en la realización de las infiltraciones como de los medios utilizados para su ejecución; siendo que por ello estimamos que no se puede responsabilizar a la parte demandada.

En conclusión, se estima el recurso de apelación con desestimación de la demanda.

QUINTO.- En cuando a las costas, tanto de primera instancia como del recurso de apelación, apreciando circunstancias concurrentes en el caso, siendo que, efectivamente, concurre un proceso infeccioso sufrido por la paciente, se hace ponderación de la narración fáctica expuesta en demanda y no se hace expresa imposición en ninguna de las dos instancias.

SEXTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey