1.- Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Aitor Suarez Fernandez, en nombre y representación de D. Leandro frente a Dña. Milagros, respecto de la sentencia nº 337/2019, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de Familia, en el procedimiento de determinación de medidas personales y patrimoniales de mutuo acuerdo MHM nº 441/2019.
2.- Se modifica la sentencia nº 337/2019, de 5 de junio, dictada por el Juzgado de Familia, en el procedimiento de determinación de medidas personales y patrimoniales de mutuo acuerdo MHM nº 441/2019, en el único sentido de establecer ahora que las entregas y recogidas del menor se realizarán en la parada del metro de DIRECCION000 , y a través de terceras personas, y ello mientras se encuentren en vigor las penas accesorias de prohibición de aproximación a Leandro y de comunicación con Leandro a las ha sido condenada Milagros .
3.- Se mantienen el resto de las medidas acordadas en la mencionada sentencia.
Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Planteamiento:
1.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima la modificación del régimen de guarda y custodia del menor Ramón, nacido el NUM000 de 2018, de 4 años de edad, acordado en convenio regulador de 6 de mayo de 2019, aprobado por sentencia de 5 de junio de 2019 (guarda y custodia exclusiva materna, siendo la patria potestad compartida, régimen de visitas paterno filial y contribución del padre a los alimentos del hijo en la cantidad de 200 euros mensuales más la mitad de los gastos extraordinarios), promovida por D. Leandro contra Dña. Milagros, que pretende, tras alterar su petición de guarda y custodia compartida contenida en la demanda, una guarda exclusiva paterna del hijo en común.
La Magistrada a quo mantiene la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, sin proceder a un cambio de custodia, porque no redundaría en un beneficio para el menor, y ello tras analizar las actuaciones penales, la documental médica y escolar del menor, el interrogatorio de las partes y el informe el Equipo Psicosocial Judicial, y " se considera que no existen motivos para en este momento proceder a un cambio de guarda y custodia, pasando a atribuírsela al padre como él demanda (una vez que la existencia de condenas en el marco de la violencia doméstica en la madre impide la custodia compartida). No ha quedado acreditado que la madre Milagros haya ejercido la guarda y custodia sobre el menor atribuida desde 2019 de forma inadecuada, sino que todas las instancias pondrían de manifiesto que ella fue la primera que pareció aceptar la situación del menor y por ello comenzó a realizar las gestiones para el tratamiento del mismo, consultas médicas etc, y el menor se encuentra perfectamente integrado en el ámbito materno, siendo así que no resultaría adecuado sino perjudicial para el menor, atendidas sus circunstancias y situación, proceder a un cambio de guarda y custodia que seguramente no entendería y le afectaría negativamente. Por otra parte, la madre tiene plena disponibilidad incluso en este momento para el cuidado del menor dado que no trabaja mientras que el padre silo hace al igual que la nueva esposa, de forma que manifiesta que contratan a una niñera cuando ellos no pueden cuidar al menor"
Ahora bien, modifica la sentencia de 5 de junio de 2019 en el único sentido de establecer ahora que las entregas y recogidas del menor, para el ejercicio del régimen de visitas paterno filial que se mantiene, se realicen en la parada del metro de DIRECCION000, y a través de terceras personas, y ello mientras se encuentren en vigor las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación con D. Leandro, durante dos años y medio, a las que ha sido condenada Dña. Milagros.
2.- El demandante D. Leandro ha interpuesto recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia recurrida en relación al mantenimiento de la guarda y custodia exclusiva del hijo menor a favor de Dña. Milagros, otorgando la guarda y custodia exclusiva del menor a D. Leandro, con el resto de pronunciamiento inherentes.
Denuncia infracción del art. 11.3 de la Ley 7/2015 de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, así como del art. 94 del Código Civil, puesto que a raíz de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 19 de mayo de 2022, se ha procedido a absolver a D. Leandro de la condena por sentencia de 13 de octubre de 2021 del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Barakaldo y se mantiene la condena Dña. Milagros, que no recurrió, por lo que no procede otorgar la guarda y custodia de un menor a la persona condenada por delitos de violencia
Alega error en la valoración del material probatorio porque no existe ninguna razón técnica o forense que desaconseje la custodia paterna. El informe psicosocial confirma que el apelante está capacitado para la crianza del menor. La Sra. Milagros no ha puesto en conocimiento del padre hechos relevantes del menor. Existe un procedimiento de ejecución forzosa por incumplimientos reiterados de la Sra. Milagros en las entregas del menor y no cabe penalizar al padre porque la Sra. Milagros no trabaje.
3.- El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, ya que el camino de atribución de la guarda de la madre al padre no es viable, ya que lo mejor para el hijo común es el mantenimiento de la situación de guarda y custodia materna, junto con el actual régimen de visitas a favor del padre, pues un cambio de tal calado sería perjudicial para el menor, no en vano, se trata de un niño que precisa de atenciones especiales, que le ha venido dispensando su madre durante su crianza, sin perjuicio del papel que ha tenido el padre en el desarrollo del menor.
4.- Dña. Milagros se opone al recurso de apelación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
Alega que la LRFPV admite que incluso existiendo condena penal cabe la posibilidad de que, con carácter excepcional, se acuerden estancias o un régimen de relación o de comunicación, en atención al interés del menor, a la entidad y gravedad del delito, a la naturaleza y duración de la pena fijada y al carácter reincidente o no del progenitor, así como de su peligrosidad. Lo importante es proteger y garantizar el superior interés del menor, y el cambio del régimen de custodia no solo no beneficia al menor sino que lo perjudica.
SEGUNDO.- De la guarda y custodia del hijo menor de edad:
1.-Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada no puede sino desestimar el motivo de apelación sobre cambio de la guarda y custodia del menor Ramón, considerando que no se ha constatado la existencia de un cambio cierto de las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas que se pretenden modificar, en atención al superior interés del menor, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto al mismo.
2.- El art. 13.4 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores de la Comunidad Autónoma del País Vasco, establece que las medidas convenidas entre las partes podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los últimos tiempos, a razón de la reforma del art. 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril.
No basta la existencia de un cambio cierto sino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor no custodio redunde en beneficio del menor. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor"
3.- Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, con especial mención al informe psicosocial emitido 14 de octubre de 2022 < folios 114 y ss de autos>, este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés del menor, deduciéndose del material probatorio que la instauración de un régimen de guarda y custodia paterna sería perjudicial para Ramón, atendiendo a que presenta un trastorno generalizado del desarrollo, por el que la Diputación Foral de Bizkaia le ha reconocido en mayo de 2022 un 40% de discapacidad.
En dicho informe psicosocial, con relación al menor Ramón se indica que "no ha adquirido los hitos del desarrollo que por edad cronológica se espera, por lo que no se puede acceder directamente a una valoración de su realidad personal. Se encuentra escolarizado en Educación Infantil en centro escolar de DIRECCION000, recibiendo los apoyos educativos pertinentes. De la interacción padres-hijos destaca un desarrollo adecuado mediante juegos y actividad correspondiente a su periodo evolutivo. Se observa en el menor ausencia de interacción voluntaria, así como escaso contacto visual. Muestra comprensión hacia lo que se le comunica aunque sin ofrecer respuestas claras, tan solo vocalizaciones o sonidos, ofreciendo la madre recursos para calmarlo cuando ha sido necesario".
Y sigue recogiendo que:
-"Desde el CSMNA DIRECCION001, se informa que tiene una evolución positiva a pesar de las dificultades en el desarrollo que continúan apreciándose. Según conoce, el padre muestra rechazo sobre un posible diagnóstico, solicitando una segunda valoración, Por el contrario, la madre busca orientación como apoyo. Se encuentra pendiente de realizar prueba diagnóstica. Se acuerda asistencia alterna de los progenitores a la consulta.
-"De la coordinación con los profesionales de DIRECCION002, que atienden al menor a través el Servicio de Atención Temprana, se desprende asistencia regular, siendo la madre la que acompaña y recoge al menor. Han sido ocasionales el acompañamiento por el padre. Destacan evolución general favorable y positiva en el menor. Respecto a la actitud que la familia ofrece, describen implicación y comprensión de la situación por parte de la madre, por otro lado, cierto rechazo o desconfianza por parte del padre, junto a falta de comprensión sobre las dificultades que presenta el menor asi como el proceso que ello conlleva. Inicialmente se dieron reuniones conjuntas con los padres que tras la separación se han abandonado. Aluden a ausencia de contacto propiciado por el padre acerca de la intervención."
-"Del contacto telefónico con consultora de centro educativo destaca la asistencia regular, evolución lenta pero favorable del menor, al que se le ha concedido apoyo educativo especifico desde Educación tanto en el centro como externos a éste. Describe actitud positiva y colaborativa en ambos progenitores actualmente, ya que al inicio el padre se mostraba reticente a las dificultades sobre el menor que el colegio le exponía. A pesar de no existir relación cordial entre los padres, el centro destaca colaboración conjunta, en beneficio del menor"
Para a continuar exponer como análisis y consideraciones que :
"La comunicación interparental parece no mantenerse de manera fluida, con desacuerdos en torno a las dificultades observadas en el menor, lo cual podría afectar al modo de atender y cubrir sus necesidades. Sin embargo han mostrado capacidades para que esta se produzca, según se recoge en el ámbito escolar.
Ambos progenitores presentan motivación para el ejercicio de la crianza, ofreciendo la madre habilidades adecuadas y un escenario de cuidado y atención exclusiva al menor en la actualidad, mientras que del padre se desprenden dificultades adaptativas relativas a la situación de desarrollo del niño, donde dispone de espacios de tiempo algo más limitados , disponiendo de apoyo para la cobertura temporal de los cuidados"
Y emite las siguientes conclusiones, teniendo en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodean la dinámica familiar y atendiendo especialmente al interés del menor:
"Ambos progenitores presentan capacidades y cualidades para la crianza, si bien en el padre se han observado más dificultades, como falta de sensibilidad relacionados con estrategias para la estimulación del desarrollo evolutivo, así como para comprender y delegar en otros profesionales los criterios diagnósticos que le confieren al menor, lo cual se encuentra directamente relacionado con su capacidad parental"
Teniendo en cuenta la situación así como las características descritos del menor, es conveniente un seguimiento de rutinas y situación convivencial estable.
Por ello convendría que todos los integrantes de la familia, especialmente el padre por los motivos citados, se beneficiaran de algún tipo de intervención de sensibilización específica y socioeducativa ante las necesidades del menor, que facilitase la toma de una mejor conciencia de la situación, así como les guiara en el proceso vital en el que se encuentran junto al hijo dadas las características que se observan en él, apoyándoles en sus actuaciones y sirviendo como recurso orientativo sobre todas las dudas que puedan ir surgiendo a raíz del mismo."
La Perito Judicial en el acto de la vista ha aclarado que, dada la alteración en el desarrollo de Ramón, cuantos menos cambios se hagan en el niño mejor dadas sus circunstancias, sin que se hayan advertido deficiencias en la madre en el cuidado del menor, que está adecuadamente tratado, considerando perjudicial el cambio de custodia atendiendo a las características del menor.
4.- En relación al principal motivo de impugnación vertido por el padre, es cierto que resultan de aplicación al supuesto de autos los siguientes preceptos de la Ley 7/2015 de relaciones Familiares de la CAPV:
Art. 11.3:."No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.
En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente."
Art. 11.4: "Excepcionalmente, el juez podrá establecer, si lo considera conveniente para la protección del interés superior e los hijos e hijas, en atención a los criterios anteriores, y, singularmente, a la entidad y gravedad del delito cometido, a la naturaleza y duración de la pena fijada, y a la reincidencia y peligrosidad del progenitor, un régimen de estancia, de relación o de mera comunicación respecto de ellos.
Extinguida la responsabilidad penal, el juez, a instancias de parte, deberá valorar, si procede la modificación de las medidas adoptadas atendiendo a los criterios anteriores"
La presente demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Leandro fue presentada el 7 de marzo de 2022, tras haberse dictado la sentencia nº 394/2021 de 13 de octubre, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Barakaldo, por un episodio de presuntas agresiones recíprocas acaecido el 10 de junio de 2021, en la que se condenó al Sr. Leandro como autor de un delito de maltrato a la pena de 12 meses de prisión, y prohibición de acercarse y comunicarse a la Sra. Milagros durante 2 años, y de delito leve de injurias a la pena de 5 días de localización permanente y la accesoria de prohibición de aproximarse y comunicarse durante s6 meses. A su vez Dña. Milagros también fue condenada como autora de un delito de maltrato a la pena de 12 meses de prisión, y a la prohibición de aproximarse y comunicarse con el Sr. Leandro durante 2 años, y un delito leve de injurias a la pena de 5 días de localización permanente y la accesoria de prohibición de aproximarse y comunicarse durante 6 meses.
Si bien, durante la tramitación de este procedimiento de modificación de medidas, se dicta sentencia nº 90148/2022, de 3 de mayo, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, estimando el recurso de apelación formulado por el Sr. Leandro frente a la citada sentencia condenatoria, revocándola y por lo tanto siendo absuelto de las citados delitos, al considerar que "no se ha acreditado que Leandro le propinó dos patadas en el muslo a Milagros". Sin embargo, Dña. Milagros no interpuso recurso de apelación frente a la citada sentencia que tuvo por acreditado que " a su vez arañó al primero en la pierna " sin objetivación de lesión alguna, siendo que por auto de 31 de octubre de 2022 se ha declarado la firmeza de la citada sentencia condenatoria respecto de la Sra. Milagros.
Por lo que expuestas las circunstancias especiales del menor Ramón y del devenir de la causa penal en relación con la entidad y gravedad de los hechos por lo que ha sido condenada la Sra. Milagros, estimamos la aplicación excepcional a la regla general en caso de condena que prevé el art. 11.4.1 de la LRFPV.
TERCERO.- De las costas procesales:
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC.
CUARTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey,
