ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Íñigo Hernández Martín, en nombre y representación de D. Víctor, contra BBVA S.A., y en consecuencia,
DECLARO la nulidad de las cláuslas de comisión de apertura y comisión por devolución en el seno del contrato de fecha de 23/07/2.019.
CONDENO a la demandada, al pago a la actora de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, junto con los intereses legales desde la fecha de siete de julio del pasado año, hasta el día de la presente resolución, y los intereses legales incrementados en dos puntos, desde la fecha de la presente hasta su completo pago, en cada uno de los contratos.
Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad."
Ha sido ponente parta este trámite la Ilma. Sra. magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCIA.
PRIMERO.- Controversias objeto de esta apelación:
1.- La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Víctor contra BBVA SA, al desestimar la acción de nulidad de la condición general de la contratación que establece el interés remuneratorio del contrato de préstamo personal suscrito el 23 de julio de 2019 y del contrato de seguro, y estima la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y de la comisión por devolución y con condena del reintegro de lo abonado en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, sin pronunciamiento de las costas procesales de la primera instancia.
La Magistrada a quo rechaza la pretensión de nulidad de las cláusulas que regulan los intereses del contrato de préstamo personal y del contrato de seguro por no superar el doble control de transparencia, porque " la prueba practicada, consistente únicamente en la documental por reproducida, de la lectura del contrato de financiación y del contrato de seguro se desprende que ambos superan el control de transparencia, pues se especifica y se determina el tipo de numeratorio aplicable, la TAE y el TIN en negrita y en apartado separado del resto de información, la cual se redacta de manera clara y comprensible. El contrato de seguro de vida, aportado como documento n º 4 de la demanda, es un contrato independiente del contrato de financiación, no se trata de una cláusula imbuida en el propio contrato. En el mismo se hacen constar clara, separada y pormenorizadamente las primas del seguro, las coberturas, el importe de la cuota y la duración mensual, siendo así mismo suscrito por el hoy actor"
Por el contario, declara la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y comisión de devolución, porque "no consta acreditado que se correspondan con servicios prestados a la actora, pues en el caso de la comisión de apertura se corresponde con el 2% del importe prestado, es decir, 412,76€. La cláusula de comisión por devolución, si bien se cobra únicamente cuando se produce el impago, no constancia que se hubiera aplicado al contrato objeto de autos, también ha de declararse nula, pues no presta la Entidad ningún servicio al cliente con su cobro, ni responde a la repercusión de un gasto en el que la entidad Bancaria hubiera incurrido."
2.- El demandante D. Víctor recurre en apelación interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se estime la pretensión ejercitada, declarando la falta de transparencia documental y/o reforzada en la incorporación de la cláusula que predispone el interés remuneratorio y que define el objeto, con condena a la restitución reciproca de prestaciones, incrementados en el interés legal desde cada pago e imponiendo las costas de la instancia a la demandada. Subsidiariamente, revoque la sentencia dictada en el sentido declarar la nulidad el contrato de seguro, con devolución de primas pagadas e intereses e imposición de costas. Más subsidiariamente, impongan las costas de la instancia a la demandada.
3.- La entidad bancaria BBVA SA también recurre la sentencia dictada a los efectos de que se revoque el pronunciamiento sobre la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena al pago de su importe.
SEGUNDO.- De la cláusula que regula el interés remuneratorio en el contrato de préstamo:
1.-Rechazamos la impugnación de la sentencia recurrida formulada por el demandante Sr. Víctor, sobre que la cláusula que regula los intereses remuneratorios no supera el control de transparencia formal y material, y, por lo tanto, debemos mantener su validez, confirmando lo resuelto en la instancia.
2.- A este respecto del examen del contrato de las condiciones económicas del préstamo, datado el 23 de julio de 2019 , en relación con la información normalizada sobre el crédito al consumo de igual fecha < folio 37 a 40 de autos> consta debidamente el importe total del préstamo de 14.171,31 euros, así como la duración de 72 meses, adeudándose un importe total de 18.386,88 euros, con un TIN del 8,99% y una TAE del 10.5844, y se establece como calendario de pagos el de 72 cuotas de 255,38 euros cada una.
La información de los intereses remuneratorios del préstamo personal está reflejada de forma clara, concreta y sencilla, según los arts. 5 y 7 de la LGC cumpliéndose el control de incorporación, al figurar los costes del crédito en las cantidades totales adeudadas así como la Tasa Anual Equivalente (TAE).
3.- Estas indicaciones contenidas en las condiciones particulares respecto a los intereses superan tanto el control de transparencia en su primera fase o control de incorporación, como la segunda fase de control de transparencia o control de comprensibilidad, pues, como hemos dicho, en el propio contrato de préstamo se detalla el tipo fijado como interés remuneratorio, de forma legible y de fácil y sencilla comprensión, y, en el caso examinado, el total adeudado e incluso las cuotas fijas a satisfacer, no encerrando en sí ningún elemento que pueda suponer nulidad o falta de transparencia, en tanto que, reiteramos, cumplen las exigencias de transparencia requeridas no sólo para su incorporación al contrato, sino también el control propiamente de transparencia que tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez la carga económica del contrato, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial que va a realizar a cambio de la prestación económica que quiere obtener, y la carga jurídica del mismo.
4.-Por todo ello, estamos de acuerdo con la sentencia recurrida en que en este concreto caso se superó el control de transparencia, en los términos recogidos en la STS de 24 de abril de 2018, en la que se indica que "además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."
TERCERO.- Del contrato de contrato de seguro:
1.- Tampoco puede prosperar el segundo motivo de impugnación vertido por el apelante Sr. Víctor que pretende se declare la nulidad del contrato de seguro con devolución de la prima pagada e intereses, en base a una supuesta infracción el art. 3 de la Ley del Contrato de Seguro, por no existir ningún condicionado particular donde se resuman las condiciones del seguro y sin que consten específicamente aceptadas las cláusulas limitativas, por no haberse comercializado con arreglo a la ley de contrato de seguro, sin que haya tenido el adherente la oportunidad de conocer las cláusulas del contrato de seguro.
2.- En el caso de autos, consta la aportación del contrato de seguro colectivo de vida, plan de pagos protegidos autos BBVA, y el extracto de las condiciones de la póliza de seguro colectivo, en el que consta las coberturas contratadas, el capital garantizado, la duración del seguro, así como el importe de la prima de 758,55 €
3.- Estas indicaciones contenidas en las condiciones de la póliza de seguro colectivo de vida superan tanto el control de transparencia en su primera fase o control de incorporación, como la segunda fase de control de transparencia o control de comprensibilidad, máxime cuando ni siquiera la parte apelante ha cuestionado o concretado qué clausulas delimitadoras del riesgo o cláusulas limitativas o cualesquiera otras pudieran no superar el doble control de transparencia.
CUARTA.- De la nulidad de la comisión de apertura.
1.- Tampoco acogemos el recurso de apelación vertido por la entidad bancaria BBVA SA sobre la validez de la cláusula que regula la comisión de apertura por importe de 412,76 € contenida en el contrato de préstamo.
2.- En nuestras Sentencias nº 314/2023 de 28 de abril de 2023 y nº 318/2023 de 2 de mayo de 2023, y en las más recientes, como la dictada por esa Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de 7 de junio de 2023, con motivo de la STS nº 816/2023 de 29 de mayo, hemos argumentado que:
"3.2.- La normativa bancaria aplicable y a la que hemos de estar, en términos generales, es la Ley 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Asimismo, la orden ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre la trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que fue derogada posteriormente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Junto con la Circular del Banco de España 8/90, de 7 de septiembre, en la actualidad Circula 5/2012, de 27 de junio. El contrato se suscribe el 30 de Julio de 2014.
3.3.- En la citada Orden Ministerial, en su artículo 3.1 se contiene la previsión de la Ley 2/2009 ( artículo 5) cuando dice "Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.
Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos."
3.4.- En similar sentido la OEHA 2899/2011, que en su artículo 3.1 remarca la previsión de la Ley 2/2009 "Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". En su artículo 6 reitera la necesidad de facilitar al cliente la información precontractual (Ficha de información patrimonial, FIRPE, que viene a sustituir al folleto informativo y la ficha de advertencias estandarizadas, FiAE, así como la obligación de entregar la oferta vinculante mediante una ficha información personalizada, FIPER), y en su artículo 18, sobre "Evaluación de la solvencia en el préstamo responsable" impone a la entidad financiera la obligación de evaluar la capacidad del cliente a efectos de solvencia.
3.5.- Por su parte la orden de 1994 define la comisión de apertura como aquella comisión que cubre "Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo..."
3.5.- Del análisis general del régimen normativo aplicable se desprende:
a) la obligación de la entidad de crédito de suministrar precisa información precontractual cuya carga de la prueba de su cumplimiento le incumbe a ésta,
b) la obligación de analizar la solvencia del solicitante sin perjuicio de la colaboración del cliente para su realización,
c) y la obligación de que la comisión se corresponda a servicios prestados efectivamente y expresamente solicitados por el cliente.
3.6.- Y por ello, podemos concluir, por una parte, que esta comisión no es un servicio que redunde en beneficio del prestatario pues éste no recibe ninguna prestación adicional o extra que vaya más allá de la concesión del préstamo y por otra parte, que sólo beneficia a la prestamista ya que se trata de una comisión de "tramitación" que se configura como accesoria al propio préstamo y que se va a devengar por voluntad unilateral del Banco, es decir, sin ser solicitada por el prestatario, a quien se le impone desde el momento mismo en que solicita el préstamo, y, por esa razón no es posible que sea rechazada por el cliente. Así lo entiende también la AP de Murcia en la citada sentencia "En definitiva, con esta comisión el Banco traslada a su cliente el coste económico de todas aquellas actuaciones que son consustanciales a la fase preparatoria de un contrato de préstamo (examen de la documentación, comprobación de la solvencia, análisis del riesgo, citas de su personal con el futuro prestatario, contabilidad interna, preparación de la documentación del contrato, etc.) gestiones todas ellas cuya realización corresponde, precisamente, al Banco y que se imponen legalmente a dicha entidad y no al cliente".
3.7.- En el supuesto enjuiciado si la entidad prestamista, conforme a la normativa citada, debe realizar comprobaciones de solvencia y viabilidad antes de conceder un préstamo, se puede considerar desequilibrado y contrario a la buena fe que la entidad bancaria traslade el coste de dichas actuaciones a su cliente. De facto, el artículo 89.3 del TRLGDCU expresamente reputa abusivas aquellas cláusulas que impliquen "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario". Sin embargo, esta prescripción no quiere decir que esté prohibido, pero sí que para trasladar su repercusión económica al consumidor debe existir una efectiva y real negociación junto con su aceptación. Circunstancia que no se infiere de la documentación obrante en los autos.
3.8.- Tampoco es posible afirmar que a través de la comisión cuestionada se remunere, como servicio específico, la emisión de la oferta, dado que tal actuación implica trasladar costes internos al consumidor-prestatario, lo que le supone incrementar la carga económica que debe afrontar, sin obtener ningún beneficio.
3.9.- De la misma manera, no se corresponde con el coste de elaboración de un estudio de solvencia ya que en tal supuesto la entidad financiera actúa conforme a sus propios intereses, para evaluar las expectativas económicas que le reporta la concesión del préstamo.
3.10.- Y tampoco podemos afirmar que se trate de un servicio de mantenimiento, dado que sino en la totalidad de los casos sí en la inmensa mayoría que han accedido a esta sala, se abona al inicio de la celebración del contrato y de una vez.
3.11.- Por último, y si bien nuestra normativa contempla la comisión de apertura y la define, no puede ser inferible, per se, que responda a un servicio expresamente solicitado y aceptado por el cliente prestatario, como esa propia normativa establece, ni tampoco permite eludir la protección que la normativa otorga a los consumidores frente a las cláusulas abusivas que generan desequilibrios importantes en sus derechos y obligaciones . Como recuerda la ya cita sentencia de la AP de Murcia se busca "dotar de mayor protección al consumidor desde el punto de vista de las exigencias informativas que deben ser verificadas por el profesional a fin de que el consumidor conozca, cumplidamente, no sólo cuál es el interés remuneratorio que ha de abonar por el crédito sino todos los demás costes que haya que asumir. Y la traslación de los costes delBanco, típicos de su negocio, al cliente, requiere una negociaciónindividualizada atendiendo a las circunstancias del caso. "
3.12.- Además, y en relación con el desequilibrio entre derechos y obligaciones, la STJUE de 16 de marzo de 2023 viene a señalar (parágrafos 58 y 59), que su validez está condicionada al examen y comprobación de su contenido de tal manera que es contraria a la Directiva 93/13 una jurisprudencia que limite la facultad de su examen por los tribunales nacionales (parágrafo 60) y por ello el control se ha de basar, tanto en la comprobación de la concurrencia de desequilibrio en perjuicio del consumidor en el contrato por la aplicación de dicha cláusula (parágrafos 50 y 51) como en la comprobación de las prestaciones que se remuneran por la comisión o que el importe fijado sea desproporcionado en relación al importe del préstamo (parágrafo 59).
3.13.- Por tanto, en cumplimiento de este deber de control, debemos analizar las circunstancias concurrentes en este caso.
3.14.- La carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información y del efectivo conocimiento por parte del consumidor de la existencia de dicha comisión, así como del alcance de los servicios que se remuneran y de la posibilidad de negociación individual de dicha cláusula para la asunción voluntaria y consciente por el consumidor, corresponde a la entidad de crédito conforme al principio de facilidad probatoria del artículo 217.7 LEC y a la previsión del artículo 8 de la Ley 2/2009 . Y en el supuesto litigioso, no se acredita el cumplimiento de los deberes de información y transparencia, por lo que la referida comisión resulta nula al suponer un notable desequilibrio en la posición del consumidor por abonar gastos previos a la formalización cuya asunción corresponde la entidad de crédito, ya que no se constata negociación individual sobre tales gastos. El actor consumidor tenía conocimiento de la imposición del pago de la comisión de apertura y su importe, pero no se consta que se le informase de los servicios que a través de la misma se remuneraban por lo que no pudo conocer si los mismos se correspondían o no con la tramitación singularizada del préstamo hipotecario.
3.15.- No consta tampoco, justificación de haber negociado el pago con el consumidor ni la asunción voluntaria del prestatario del importe relativo a servicios de obligatorio cumplimiento y asunción por la entidad bancaria.
3.16.- Por todo ello, se infiere el desequilibrio, ya que se impone al consumidor una obligación adicional no prevista en las normas nacionales, y con base en el artículo 89.3 TRLGDCU, resulta abusiva la cláusula que establece la comisión de apertura que no supera en este caso el control de transparencia, al no permitir a los prestatarios conocer las consecuencias jurídicas y económicas de lo que contrata por lo que resulta nula de pleno derecho."
3.- Siendo extrapolables al caso enjuiciado todas las argumentaciones expuestas sobre las circunstancias allí analizadas, relativas a la falta de acreditación del cumplimiento de los deberes de información y transparencia y a la falta de justificación de haber negociado su pago por el consumidor o de la asunción voluntaria del prestatario del importe de los servicios de la Entidad Bancaria, se desestima el recurso de apelación.
QUINTO.- De las costas procesales de la instancia.
Confirmamos la no imposición de las costas procesales causadas en la instancia a la entidad bancaria, puesto que es de aplicación lo establecido en el art. 394.2 de la LEC, ya que se ha estimado parcialmente la segunda pretensión subsidiaria al declarase nulas las cláusulas de comisión de apertura y de devolución pero no la del contrato de seguro.
SEXTO.- De las costas procesales de esta alzada:
1.-La desestimación del recurso de apelación formulado el actor D. Víctor conlleva la imposición de las costas procesales por el mismo a dicho apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC
2.- El rechazo del recurso de apelación interpuesto por BBVA, implica que las costas procesales causadas por él sean impuestas a la apelante BBVA SA, en virtud del art. 398.1 de la LEC.
SEPTIMO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida de los depósitos.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
