Que estimando parcialmente la demanda formulada por DON Hugo contra DOÑA Aida, modifico la sentencia de divorcio número 342/2014 de fecha 22 de mayo de 2014,dictada en el procedimiento DUC 831/2013 estableciendo que los intercambios de los menores se lleven a cabo en el centro escolar o en el domicilio materno, dejado sin efecto la intervención del Punto de Encuentro Familiar.
No se realiza especial imposición de costas del presente procedimiento, debiendo abonar cada parte las suyas y las comunes por mitad."
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.-La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Hugo contra Dña. Aida, manteniendo la guardia y custodia a favor de la madre de los hijos menores, Mateo e Jaime, nacidos el NUM000 de 2006 y el NUM001 de 2009, de 17 y 14 años de edad, así como la cuantía de la pensión de alimentos de 400 euros actualizables y el régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos, una tarde entre semana y mitad de vacaciones, acordadas en sentencia de divorcio 22 de mayo de 2014, si bien la modifica únicamente estableciendo que los intercambios de los menores se lleven a cabo en el centro escolar o en el domicilio materno, dejando sin efecto la intervención del Punto de Encuentro Familiar.
La Magistrada a quo desestima la pretensión del Sr. Hugo de que se modifique el régimen de guarda y custodia de los hijos comunes, acordando una guarda y custodia compartida, amparando su solicitud en la edad de los menores, en su disponibilidad personal y laboral, y en la proximidad de los domicilio de los progenitores, en base a: 1) La voluntad de los menores reflejada en el informe psicosocial; 2) La cronificada e histórica conflictividad familiar con diversos procedimientos penales entre los progenitores y la familia extensa, con repercusión negativa para los menores que están inmersos en dicho conflicto, siendo nula la comunicación entre los progenitores; y 3) El informe psicosocial que se postura en la necesidad de no modificar el sistema convivencial de los menores.
Respecto a la petición subsidiaria de disminución de la cuantía de la pensión alimenticia por disminución de los ingresos del actor Sr. Hugo, tampoco prospera porque la Magistrada a quo apreciada que los ingresos del apelante considerados en la sentencia de divorcio dictada en el año 2014 fueron de 1.690 euros, que ha percibido en el año 2021 la cantidad 2.146,56 euros mensuales, y que ha iniciado nuevo contrato de trabajo desde enero de 2023 con una retribución bruta de 26.000 euros anuales. Por lo que no entiende acreditada una disminución sustancial de los ingresos del apelante entre los considerados en la sentencia de divorcio, -aun cuando en el momento de la interposición de esta demanda se encontraba efectivamente en situación de desempleo con ingresos inferiores a los entonces, pero al final sus ingresos a lo largo del año 2021 no lo fueron-, y, los percibidos en la actualidad según contrato laboral que presenta.
2.- El actor D. Hugo interpone recurso de apelación contra la referida resolución, interesando la revocación de la sentencia recurrida para establecer la guarda y custodia compartida a favor de ambos progenitores con las medidas inherentes postuladas en la demanda, y, subsidiariamente, la modificación de las condiciones económicas y se establezca la disminución de la pensión alimenticia en el sentido expuesto en la demanda formulada.
En base a la infracción del art. 9 de la LRFPV rebate las argumentaciones contenidas en la sentencia recurrida para postular la alteración del régimen de guarda y custodia de ambos hijos menores de edad: 1) Los menores tienen buena relación con el padre, pese a que no han podido desarrollar una relación de afectividad con él de modo amplio atendiendo a las circunstancias y a la obstaculización de la madre, lo que no es beneficioso para los menores; 2) El padre ostenta capacidad para ejercer la guarda y custodia de sus hijos, al haber alquilado una vivienda en DIRECCION000 para estar cerca del entorno de sus hijos, estar trabajando como comercial en horario laboral compatible con la vida escolar de sus hijos, sin que exista impedimento para que se ejerza una guarda y custodia compartida; y, 3) La conflictividad de los progenitores y las malas relaciones entre ambos no son obstáculo para instaurar una guarda y custodia compartida.
Respecto a la petición subsidiaria de disminución de la pensión alimenticia, denuncia una errónea valoración de la prueba practicada que acredita la disminución de ingresos del Sr. Hugo y el aumento de sus gastos. Manifiesta que hasta el mes de enero de 2023 no ha contado con un trabajo establece y abona en concepto de alquiler de vivienda en DIRECCION000 la cantidad de 900 euros. La madre es enfermera de Osakidetza percibiendo unos ingresos en 2021 de 2.021,51 euros mensuales. Únicamente se han acreditado unos gastos escolares del colegio concertado Salesianos de los menores de 40 euros para Jaime y 85 euros para Mateo.
3.- La demandada Dña. Aida interesa la confirmación de la resolución recurrida.
Sostiene, a la vista el resultado de las pruebas practicadas y de las manifestaciones realizadas por los dos menores en la exploración del Equipo Psicosocial, que lo más conveniente, en el interés superior de los menores, es el mantener la guarda y custodia exclusiva materna. Aparte del deseo de ambos menores, el dictamen pericial no considera no adecuada una custodia compartida debido al desarrollo histórico de los menores y a la conflictiva e historia cronificada de la situación que pondría en el foco del conflicto a los menores, sin que haya circunstancias para modificar la situación actual, que es la adecuada. Rebate las alegaciones vertidas de contrario sobre la obstaculización de la madre a la relación de sus hijos con el apelante. El hecho de que el padre pueda llevar una guarda y custodia compartida no significa que sea lo mejor para los menores, como así se ha considerado por el Equipo Psicosocial
En cuanto a la disminución de la pensión de alimentos, se opone porque no ha operado ninguna alteración sustancial de sus circunstancias económicas, ya que el Sr. Hugo está en situación laboral activa y no ha acreditado que abona la cantidad de 900 euros mensuales de alquiler de vivienda.
4.- Por auto de fecha 26 de septiembre de 2023 se acordó, en virtud del art. 775 de la LEC y art. 9 de la LOJM y SSTS de 7 de marzo de 2017, y 19 y 27 de julio de 2021 y 19 de abril de 2022, la audiencia de los menores Mateo e Jaime que no había sido practicada en la primera instancia, lo que se llevó a cabo en esta alzada.
SEGUNDO.- De la guarda y custodia de las hijos menores de edad:
1.- Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada no puede sino desestimar este motivo de apelación, ya que la pretensión de instaurar una guarda y custodia compartida del Sr. Hugo no puede prosperar, en atención al superior interés de los menores, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto a los mismos.
2.- El art. 13.4 de la LRF PV establece que las medidas que el juez adopte en defectos de acuerdo podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
Aa doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los últimos tiempos, a razón de la reforma del art. 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambio sustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, las sentencias 211/2019, de 5 de abril, 567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril.
Ahora bien, no basta la existencia de un cambio cierto sino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor no custodio redunde en beneficio del menor. Como razona la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021 " El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice la STC 178/2020 , para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, el art. 92 CC reitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda y custodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina de la sala (sentencias 566/2017, de 19 de octubre y 579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor"
3.- Para confirmar el mantenimiento del sistema de guarda y custodia materna de los menores Mateo e Jaime es fundamental el dictamen del Equipo Psicosocial, emitido en estas actuaciones, de fecha 11 de enero de 2023, , en el que se recoge que:
"A lo largo de la evaluación de la familia Hugo- Aida, se puede observar la deteriorada y cronificada conflictiva relacional entre ambos progenitores, situación de la que Mateo e Jaime son testigos y está repercutiendo negativamente en ellos, encontrándose ambos en un conflicto de lealtades. Dicha situación se valora negativamente para el correcto desarrollo y adaptación de los menores, siendo importante que los progenitores acudan a un recurso especializado que intervenga y trabaje con ellos el conflicto existente en beneficio de los hijos que tienen en común.
Por todo lo recogido a lo largo del presente informe, se considera adecuado mantener el actual sistema familiar, es decir, que continúe siendo la madre figura principal y habitual de los hijos, teniendo el padre un amplio régimen de visitas que favorezca su participación en la cotidianidad y responsabilidades de cuidado de los menores.
En la actualidad, el PEF ha llegado al límite de la posible intervención favorable con la familia Hugo- Aida. Sin embargo, sin el establecimiento de un recurso objetivo que intervenga y realice trabajos de mediación entre ambos progenitores, los menores van a estar expuestos a un continuo conflicto entre los adultos, situación nada favorable para ellos. Además, sin un recurso ajeno y objetivo que pueda establecer horarios de entregas y recogidas de los menores, la posibilidad de conflicto entre el Sr. Hugo y la Sra. Aida es muy alta, pudiendo realizarse el intercambio en el centro escolar, que cuenta con un horario establecido, pudiendo evitar igualmente el encuentro de los adultos. Además, la edad de los menores favorece la posibilidad de que sean autónomos para la realización de los intercambios, pudiendo desplazarse ellos mismos sin necesidad de supervisión.
Por otro lado, y mientras continúe la conflictiva interparental y no se ponga fin a dicha problemática, si se prescinde del PEF, se considera conveniente un establecimiento estricto y concreto de los periodos de tiempo que los menores pasan con cada progenitor; ya que, los intercambios de los fines de semana se podrían realizar en el centro escolar, pero no así los periodos vacacionales ni en las estancias intrasemanales."
4.- Se ha practicado en esta alzada la exploración de los menores Mateo e Jaime, de 17 y 14 años de edad, respectivamente, quedando probado que su voluntad es que se mantenga la situación actual de guarda materna con visitas paterno filiales, ya que ambos menores transmitieron que se encontraban conformes con el sistema que estaban siguiendo en ese momento, es decir, con la madre y visitas con el padre, reconociendo que la custodia compartida era una decisión unilateral del padre.
La valoración de las manifestaciones y la voluntad expresada por los menores debe valorarse " ... de manera razonada con arreglo a la sana crítica, según la lógica y la experiencia del juzgador. Además, esa voluntad debe ponderarse en función del interés superior del menor que, como reitera la jurisprudencia de esta sala, "no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso. Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido, relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, étnico y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales" ( STS 76/2015, de 17 de febrero , y 93/2018, de 20 de febrero , entre otras muchas)", aun considerando que la voluntad del menor no es vinculante para el juzgador, "... quien debe basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al menor la responsabilidad de la decisión. Pero es relevante una opinión libremente emitida, no mediatizada o interferida por la conducta o la influencia de alguno de los padres, cuando sus razones sean atendibles porque no están inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, y no esté desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los que, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores".
5.- Por todo lo expuesto, no se obtiene ningún dato que permita concluir que el cambio de custodia, para instaurar una guarda y custodia compartida, en vez de una guarda y custodia materna que fue acordada judicialmente, fuera positivo para el desarrollo de los menores, por lo que debemos mantener la guarda y custodia materna como factor favorable la continuidad y estabilidad de los menores, quienes en la actualidad no han expresado su deseo de modificación del régimen establecido.
En consecuencia, en el momento actual, se considera que lo más beneficioso para los menores es continuar bajo la custodia de la madre.
TERCERO.- De la cuantía de la pensión de alimentos:
1.- La modificación de la cuantía de la pensión de alimentos que fue fijada judicialmente por sentencia de divorcio, de conformidad con los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.
En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria, que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.
2.- Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los términos en que se pronuncia la Magistrada de familia, no permite sustentar con éxito ese cambio de circunstancias que se alega, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes decíamos, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.
No se aprecia una disminución sustancial de los ingresos económicos percibidos por el Sr. Hugo cuando se fijó la pensión de alimentos de 400 euros actualizables para los dos hijos comunes, en la sentencia de divorcio de 2014, en la que se constató ingresos del apelante de 1.690 euros mensuales, con respecto a los percibidos en el año 2021, prorrateados de 2.146,56 euros, -aún cuando en el momento de interponer la demanda de modificación de medidas estaba en desempleo-, con los actuales que obtiene por su trabajo desde enero de 2023 de 26.000 euros brutos anuales.
Tampoco ha probado que se hayan incrementado sus gastos, puesto que la necesidad de procurarse vivienda ya se apreció para fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la sentencia de divorcio cuando se otorgó el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos menores de edad y a la progenitora custodia.
Por otro lado, los gastos de los menores no han variado puesto que son los mismos que existían y existen como los habituales de jóvenes de dicha edad, y se mantienen los gastos escolares porque en este curso escolar siguen estudiando en el colegio concertado de Salesianos.
Por todo ello, la Sala no puede sino compartir el criterio de la Magistrada a quo, debiendo confirmar así la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación.
CUARTO.- De las costa procesales:
Desestimado el recurso de apelación, las costas procesales de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
