Sentencia Civil 284/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 295/2022 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se estime su demanda y:

A.-Se declare la nulidad/anulabilidad de los contratos de suscripción/adquisición de Acciones del Banco Popular Español, S.A., desde la fecha de la primera compra por concurrir vicio en el consentimiento prestado por esta parte por error grave e invalidante en el momento de la suscripción/adquisición de Acciones del Banco Popular Español, S.A., como consecuencia del dolo y/o negligencia mostrado por la demandada al tiempo de hacer pública su información financiera en las ampliaciones de capital de 2012 y 2015 así como el resto de las compras señaladas.

B.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad por daños y perjuicios de la demandada, al amparo del art.38 y del art. 124 de la LMV por los ocasionados a esta parte como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto informativo y demás documentación de la ampliación de capital realizada en 2012 y 2016 así como del resto de las compras señaladas.

C.- Subsidiariamente, se declare la responsabilidad por daños y perjuicios de la demandada al amparo del art. 1101 del Cº Civil por incumplimiento del Banco Popular Español, S.A. de sus obligaciones contractuales de información exacta, transparente y veraz sobre el estado financiero real de la entidad, así como, por ende, de diligencia y lealtad en la comercialización asesorada exacta y real.

D) Se declare todo ello, sin perjuicio de compensar aquellas partidas que se hayan podido devengar a favor de esta parte a consecuencia de las acciones objeto del proceso.

Y, en consecuencia, se condene a la demandada al abono de la cantidad invertida de 72.960,98 euros más sus intereses legales. Todo ello con base a la restitución recíproca de prestaciones entre las partes prevista en el art. 1303 Cº Civil y art. 1108 Cª Civil, en la indemnización de todos los daños y perjuicios prevista en el art. 38 y art. 124 LMV y, en su caso, en la indemnización de todos los daños y perjuicios prevista en el art. 1101 del Cº Civil, con imposición de las costas de la instancia.

Y ello por entender frente a lo considerado por la Juzgadora de instancia ( en su sentencia solo hace referencia a la ampliación de 23016 obviando la adquisiciones de 2012) dado que la pérdida total del valor de las acciones vino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014, así como la Ley 11/2015 de 18 de junio que traspone al ordenamiento jurídico español la referida Directiva nada tiene que ver con tales sino que tienen su razón de ser en hechos anteriores a la misma, como se ha considerado por las distintas Secciones de esta Audiencia Provincial, citadas en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, que admiten la legitimación pasiva del Banco Santander, como sucesor del Banco Popular, en un supuesto como los de autos acción de anulabilidad al estar ante adquisiciones en el mercado primario ( ampliación de capital y suscripción) en el que estamos ante una responsabilidad de daños y perjuicios ante el incumplimiento de sus obligaciones legales

La intervención de la JUR no es la causa de la pérdida sino el acto que pone de manifiesto la misma, pues se demanda en base a la pérdida derivada de las compras con base a una información no veraz sobre la situación financiera del emisor, no teniendo por ello la condición de accionistas sino de terceros, como ya aclaró el TJUE y el Tribunal Supremo, Sala Primera, en las sentencias dictadas en nuestro escrito de recurso de apelación.

No se olvide que la perspectiva a considerar no es la del accionista sino la del inversor quien mantiene una relación contractual con la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de su condición de inversor la cual tenía hasta el momento en el que se perfeccionó la compra de acciones, y es en esa condición de inversor en la que resultó defraudado.

De igual modo, la normativa en la que la JUR funda su resolución. la cual esta parte no cuestiona, no coarta el derecho a la indemnización del inversor, pues, como se argumenta en el escrito de recurso de apelación, es posible el ejercicio de la acción tendente a obtener la de indemnización de daños y perjuicios ante el incumplimiento de los deberes de información del art. 38 y 124 LMV ya que la Ley 11/2015 trata a los adquirentes como terceros con derecho de indemnización adquiridos antes de la intervención, justo al momento de perfeccionar el contrato de compraventa. Nuestra pretensión, en este punto. se sustente en el incumplimiento previo de sus obligaciones legales y contractuales por el Banco Popular los cuales se han evidenciado con su resolución, constatándose la totalidad de las falsedades y mentiras vertidas.

Lo así considerado determinaría la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva y con ello la procedencia del análisis de las distintas acciones ejercitadas en la demanda, en los términos en ella interesados que se reiteran en el escrito de interposición del recurso de apelación, con la valoración adecuada de la prueba practicada, incluida la pericial del Sr. Pena la cual evidencia la realidad de las inexactitudes, irregularidades y falsedad sobre la situación económica del Banco Popular, debiendo responder frente a esta parte que no es un cliente profesional sino minorista en el sentido de la Directiva 2004/39/CE, quien a la citada entidad sucede la demandada por la pérdida de la inversión sufrida.

La parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, interesa que se acuerde la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE por la Audiencia Provincial de A Coruña, C - 410/20 por su transcendencia sobre la cuestión litigiosa.

Y en todo caso, que se desestime el recurso con confirmación de la resolución recurrida y costas.

SEGUNDO.- La suspensión del procedimiento por prejudicialidad comunitaria.

Planteada tal petición en el escrito de oposición al recurso de apelación lo cierto es que cuando se remiten las actuaciones a la Audiencia Provincial, tras la tramitación del recurso en la instancia, y se turnan a esta Sección, el día 17 y 18 de mayo de 2022, ya se había dictado el día 5 de ese mismo mes por el TJUE la sentencia a la que se refiere la cuestión prejudicial, lo que determina la carencia de interés en la resolución de este motivo del oposición, al haber desaparecido la razón de ser en la que el mismo se sustentaba.

TERCERO .- La falta de legitimación de Banco Santander para soportar las acciones ejercitadas de nulidad/anulabilidad por vicio del consentimiento; subsidiariamente, de responsabilidad por daños y perjuicios al amparo del art.38 y del art. 124 de la LMV por los ocasionados por informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto informativo y demás documentación de la ampliación de capital realizada en 2012 y 2016 así como del resto de las compras señaladas; s ubsidiariamente, de responsabilidad por daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del Cº Civil por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de información exacta, transparente y veraz sobre el estado financiero real de la entidad, así como, por ende, de diligencia y lealtad en la comercialización asesorada exacta y real.

Es un hecho no controvertido, en esta alzada, que el actor cuando se da la intervención del Banco Popular por la JUR el día 6 de junio de 2017, dictando el FROB el día 7 siguiente una resolución que conlleva que el día 8 se amorticen las acciones, decretándose la venta de la entidad al Banco Santander, S.A por un (1) euros perdiendo aquellas todo su valor quedando reducida la inversión a " 0 euros", entre las que se encontraban las acciones por él adquiridas, en el mercado secundario, o en el periodo de suscripción de la ampliación de capital de 2016, en el mercado primario, mediante distintas órdenes de compra y suscripción entre marzo de 2013 y 20 de junio de 2016, con venta en ese periodo de alguna de ellos, lo que le supuso un desembolso de 72.960,98 de euros en el que se valora su pérdida final ( doc. nº 7 demanda).

Si ello es así, se cuestiona por la parte apelante la estimación que realiza la Juzgadora de instancia de la falta de legitimación pasiva por parte de Banco Santander, S.A. al entender que la pérdida total del valor de las acciones vino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014, así como la Ley 11/2015 de 18 de junio que traspone al ordenamiento jurídico español la referida Directiva, de ahí que el actor como accionista deba soportar las pérdidas de la entidad Banco Popular, S.A., no pudiendo reclamar indemnización alguna por nulidad o anulabilidad, o en concepto de daños y perjuicios a la entidad que le sucede ni siquiera al amparo del art. 38 y 124 LMV o por el art. 1001 Cº Civil, lo que, como acorde al Derecho Comunitario, se ha avalado por el TJUE, Sala Tercera, en su sentencia de 5 de mayo de 2022.

La aplicación de esta sentencia se ha dado por quien ahora es Magistrada Ponte tanto en sus sentencias unipersonales de 23 de mayo y 14 de julio de 2022 como en la dictadas por esta Sala como órgano colegiado en sus sentencias de 9 de mayo, 7 y 30 de junio y 7 y 14 de setiembre de 2022 y 12 y 25 de enero, 16 de febrero, 17 de mayo, 8 de junio, 13 de Julio, 13 y 21 de setiembre y 4 y 5 de octubre de 2023 de las que fue Magistrada Ponente, declarando lo siguiente:

" Al respecto, sin desconocer, como se hace referencia en el escrito de interposición del recurso de apelación la existencia de resoluciones judiciales de otras Audiencias Provinciales que en atención al instrumento jurídico aplicado para la resolución del Banco Popular por parte de la JUR, consideran que las acciones ejercitadas no son posibles ( Audiencia Provincial de Cantabria, Sec. 2ª en su sentencia de 26 de febrero de 2020, y Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 4ª en su sentencia de 21 de octubre de 2019 y Sec. 5ª en su sentencia de16 de enero de 2020), así como el planteamiento de la cuestión prejudicial por Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 4ª en su auto de 28 de julio de 2020 pendiente de decisión por el TJUE ( C 410/20), pese a ello el criterio reiterado de esta Sala y de la Sección Tercera de esta Audiencia a quien, igualmente, corresponde la resolución de los recursos de apelación en los procesos como el de autos, era no solo no suspender los procesos como el presente por prejudicialidad en tanto en cuanto no se resolviese la Cuestión prejudicial C410/20 ante el TJUE como así se ha denegado en la cuestión incidental de previo pronunciamiento planteada en el actual recurso INC 38/ 22 ( auto de1 de abril de 2022), sino también entender que era posible el ejercicio de la acción de autos que ahora se reitera, contando por ello con legitimación pasiva del Banco Santander, como se ha expresado en sentencias que han devenido firmes al aquietarse con ellas la ahora apelada, como las de 14 y 22 de mayo de 2020, de 15 de abril, 12 de mayo y 13 de octubre de 2021 y 16 de febrero de 2022, entre otras, con idéntica alegación que la actual por la parte apelada, entonces apelante, como lo es el de las demás Secciones de esta Audiencia Provincial y el mayoritario de otras Audiencias Provinciales, ( A.P. de Barcelona, Sec. 1ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2019,Sec. 11º en su sentencia 11 de febrero de 2021 y Sec. 13ª en su sentencia de 3 de setiembre de 2021, A.P. de Álava, Sec. 1ª en su sentencia de 8 de marzo de 2019, A.P. de León, Sec. 1ª en su sentencia de 14 de enero y 30 de julio de 2021, A.P de Zamora, Sec. 1ª en su sentencia de 30 de julio de 2021, A.P. Burgos, Sec. 3ª en su sentencia de 11de setiembre de 2020 y Sec.2ª en su sentencia de 28 y 23 de julio de 2021, A.P. Soria.Sec.1ª en su sentencia de 1 de setiembre de 2021, A.P. Madrid, Sec. 9ª en sus sentencias de 29 de julio y 16 de octubre de 2021 y Sec. 11ª en su sentencia de 23 de julio de 2021como consecuencia del acuerdo de Junta General de las Secciones Civiles de 8 de octubre de 2020, A.P. Granada, Sec. 5ª en su sentencia de 28 de julio de 2021, A.P. Pontevedra, sec. 6ª en su sentencia de 26 de julio de 2021, A.P. Valladolid, Sec. 1ª en su sentencia de 23 de julio de 2021, A.P. Zaragoza, Sec. 5ª en su sentencia de 2 de julio de2021, entre otras).

Y ello por cuanto, además de lo considerado en las citadas resoluciones, no se debe olvidar que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR ni en la resolución que así la acuerda, no siendo de aplicación el art. 39.2 b) de la Ley 11/2015 porque la acción no se ejercita para exigir responsabilidad por la amortización de las acciones derivada de intervención y consiguiente resolución de la entidad, sino para exigir responsabilidad civil a quien indujo a la contratación con la emisión de un folleto que contenía errores relevantes o incumpliendo las obligaciones que le impone la LMV aplicable de una información veraz sobre el estado de la entidad bancaria, aun después, de la finalización del plazo de vigencia del folleto, induciendo con ello a la contratación de un producto sobre el que se informó incorrectamente, de modo que la responsabilidad se retrotrae a un momento anterior a la pérdida de valor de las acciones, al momento en el que decide su inversión, se le considera, por tanto, no como accionista o socio sino desde la perspectiva de un inversor.

Sin embargo, a fecha en la que se ha señalado el fallo del presente recurso de apelación la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto la Cuestión Prejudicial nº C 410/20 su sentencia de 5 de mayo de 2022 concluyendo en ella lo siguiente:

" Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con lasdel artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero,letras b ) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo , de15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y laresolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que semodifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE,2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 delParlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que seoponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capitalsocial de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de unprocedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de unaoferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes delinicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresao contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la informacióncontenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE delParlamento Europeo y del Consejo , de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto quedebe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por laque se modifica la Directiva 2001/34/CE , en su versión modificada por la Directiva2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008 , o unaacción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta desus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones,más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.".

Para ello razona lo siguiente:

" ...

31 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinarconjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si lasdisposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53,apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), dela Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, conposterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidadde crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento deresolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública desuscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de talprocedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra laentidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida enel folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción denulidad del contrato de suscripción de esas acciones, con arreglo al Derecho nacional,que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalorde tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dichocontrato.

32 Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento.

33 Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.

34 El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.

35 Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.

36 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C 526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).

37 Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.

38 A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza que las excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.

39 Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C- 441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).

40 Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.

41 Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por la información contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.

42 Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato de suscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.

43 En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .

44 Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.

45 Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de 2013, Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.

46 En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.

47 Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).

48 A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece un mecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.

49 Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz del considerando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.

50 El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marco de un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia1 entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.

51 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato. ".

La consecuencia de lo así decidido por el TJUE ante la prevalencia del Derecho Unión, como nos recuerda la sentencia del citado órgano en su sentencia de 9 de setiembre de 2021 (C-107/19):

" 45 Procede recordar que, en virtud del principio de primacía del Derecho de la Unión, cuando no resulte posible interpretar la normativa nacional conforme a lasexigencias del Derecho de la Unión, el juez nacional encargado de aplicar, en el ámbito de su competencia, las disposiciones del Derecho de la Unión tendrá laobligación de garantizar la plena eficacia de tales disposiciones, dejando inaplicadasi fuera necesario, y por su propia iniciativa, cualquier disposición contraria de lalegislación nacional, aun posterior, sin que deba solicitar o esperar su previaeliminación por vía legislativa o mediante cualquier otro procedimiento constitucional ( sentencia de 24 de juniode 2019, Poplawski, C-573/17 , EU:C:2019:530 , apartado 58y jurisprudencia citada).

46 A este respecto, el juez nacional que haya ejercido la facultad que le otorga el artículo 267 TFUE , párrafo segundo, está vinculado, a la hora de resolver el litigio principal, por la interpretación de las disposiciones de que se trate realizada por el Tribunal de Justicia y debe, en su caso, dejar de lado las valoraciones de un órgano jurisdiccional superior si, habida cuenta de la antedicha interpretación, estima que las referidas valoraciones no son compatibles con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartado 30).

47 En estas circunstancias, el requisito de que se garantice la plena eficacia del Derecho de la Unión incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35 y jurisprudencia citada)", de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ, no es otra que la actora la Sra. Dolores, como accionista del Banco Popular, carece de acción para reclamar a la demandada Banco Santander, S.A. como adquirente de Banco Popular y, por ello, como su sucesora, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de la misma por un procedimiento de resolución, por los daños y perjuicios derivados de incumplimientos de los deberes de información de la LMV por causa de incumplimiento de la entidad bancaria de sus obligaciones de imagen fiel, transparencia y claridad de información y preservación de los intereses del cliente, tanto en la emisión del folleto como con posterioridad a su periodo de validez, que determinaron su decisión de compra no estando obligada la demandada a soportar las acciones ejercitadas.

Igualmente, aplica tal decisión del TJUE con idénticas conclusiones que las de esta Sala la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial en su sentencia de 19 de mayo de 2022 y posteriores así como otras Audiencias Provinciales, como la AP. de Madrid Sec.19ª en su sentencia de 23 de junio de 2022 y la Sec. 18ª en su sentencia de 26 de mayo de 2022; la AP. de Cantabria Sec.2ª en su sentencia de 6 de junio de 2022; la AP. de Girona Sec.1ª en sus sentencias de 6 junio y 8 de julio de 2022 y Sec. 2ª en sus sentencias de 15 y 22 de junio y 11 11 de julio de 2022; la AP. de Barcelona Sec.13ª en su sentencia de 23 de junio de 2022; la AP. de Valladolid, Sec. 3ª en su sentencia de 21 de junio de 2022 y la A.P. de A Coruña, Sec. 3ª en su sentencia de 22 de junio de 2022.

Finalmente, la consideración de tal conclusión tras la sentencia del TJUE la recoge:

I.- El auto del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022, como fundamento para inadmitir un recurso de casación por interés casacional, concluyendo lo siguiente:

" SEGUNDO.- La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en elasunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperacióny la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone aque, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de créditoobjeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayanadquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso deresolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad delcontrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos,conllevan efectos restitutorios.

...

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad".

Procede, por ello, analizar en qué medida la sentencia del TJUE afecta a la admisibilidad de los recursos interpuestos por los accionistas contra las sentencias que les son desfavorables, como es el caso de este litigio, ...

TERCERO.- La demanda formulada por D. Cesar y D.ª Bernarda y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que les es desfavorable, se fundaba en el presupuesto de que los accionistas el Banco Popular podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido ahora el TJUE. Por ello, el presupuesto de la acción y del recurso ha desaparecido a raíz de la sentencia. Si, como afirma el TJUE, la Directiva 2014/59 impide el ejercicio de una acción de responsabilidad o de una acción de nulidad contra la entidad de crédito emisora del folleto, o contra la entidad que la suceda con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución, desaparece ese presupuesto esencial de la acción ejercitada en la demanda y del propio recurso de casación.

Estas circunstancias han privado al recurso del fundamento que pudiera tener en el momento en el que fue interpuesto, ya que esta sala, por mandato del art. 4 bis LOPJ , debe aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso nunca podría ser estimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma" ( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18 , y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Por todo ello, debe aplicarse la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.4.º LEC , sobre la carencia de fundamento del recurso, y acordar la inadmisión del presente recurso de casación", lo que se reitera en autos posteriores, entre otros, de 30 de noviembre y 14 de diciembre de 2022 y 3 de mayo de 2023.

II.- Las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Sala Primera, resolviendo los recursos, en su día admitidos a trámite, sobre la cuestión de autos:

.- El día 12 de julio de 2023 con el nº 1139/2023 en el recurso de casación formulado por Banco Santander, referido a la suscripción de acciones en la ampliación de capital de mayo de 2016 para estimarlo y desestimar con ello la demanda planteada por los accionistas.

.- El día 12 de julio de 2023 con el nº 1138/2023 en el recurso de casación formulado por Banco Santander, referido a la compra de acciones en el mercado secundario entre mayo de 2014 y enero de 2016 para estimarlo y desestimar con ello la demanda planteada por los accionistas.

.- El día 12 de julio de 2023 con el nº 1137/2023 en el recurso de casación formulado por Banco Santander, referido a la compra de acciones y de derechos de suscripción preferente en el mercado secundario entre noviembre de 2012 y el día 1 de junio de 2016 y la suscripción de acciones, mercado primario, en la ampliación de capital de mayo de 2016 para estimarlo y desestimar con ello la demanda planteada por los accionistas.

Doctrina que se reitera en sus sentencias de 25 y 26 de julio de 2023.

CUARTO.- Lo expuesto en el fundamento de Derecho precedente conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida cuando desestima la demanda, incluida la no imposición de las costas de la instancia, con lo que se aquieta la parte demandada al no impugnar dicho pronunciamiento, limitándose a oponerse al recurso de apelación.

De igual modo, pese a la desestimación del recurso de apelación no procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 nº 2 LEC), pues basta la lectura de esta resolución para considerar las dudas de Derecho que sobre la cuestión resuelta por el TJUE existían al momento de interponerse la demanda, de dictarse sentencia y de interponerse el recurso de apelación en febrero de 2022 junto con el criterio conocido de esta Audiencia contrario a la apreciación de la referida falta de legitimación en aplicación de la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014 en relación con la Ley 11/2015 de 18 de junio.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.