Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Planteamiento:
1.- La sentencia dictada en la primera instancia desestima íntegramente la demanda de modificación de medidas definitivas en relación con la menor Victoria, nacida el NUM000 de 2014, acordadas en sentencia de divorcio de 17 de mayo de 2018, que aprueba el convenio regulador de 19 de abril de 2018 (guarda y custodia materna, régimen de visitas paterno filial de fines de semana alternos, dos días entre semana y mitad de periodo vacacionales, atribución del uso de la vivienda familiar a la hija menor y a la madre, y pensión de alimentos a cargo del padre de 360 euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios en proporción del 60% a cargo del padre y del 40% a cargo de la madre), promovida por D. Salvador contra Ofelia.
Las pretensiones modificativas que se desestiman son la fijación de una guarda y custodia compartida semanal, cada uno en su respectivo domicilio, un régimen de visitas a favor del progenitor que no ejerza la custodia de un día entre semana y reparto de periodos vacacionales, y contribución de alimentos el 70% a cargo de la madre y el 30% a cargo del padre, sin atribución del uso de la vivienda familiar y en caso de que se atribuya a la Sra. Ofelia, lo sea por el plazo de un año y se fije una compensación por pérdida de uso de la vivienda por importe de 400 euros mensuales. Con carácter subsidiario, se interesa se acuerde tratamiento psicológico de la hija menor con una terapeuta y una vez se superen los problemas emocionales que padece, se instaure el régimen de guarda y custodia compartida planteado.
La Magistrada de familia analiza la prueba practicada en cuanto al estado psicológico del padre al tiempo del divorcio y en la actualidad, su situación laboral y el hecho la adquisición de nueva vivienda, así como el informe pericial psicosocial practicado en estas actuaciones, para llegar a considerar que no ha habido ninguna modificación de las circunstancias y que el régimen de guarda y custodia planteada por el demandante no protege en mejor medida el superior interés de la hija menor Victoria.
Se rechaza la modificación de la contribución da los alimentos de la hija, porque no ha habido modificación del régimen de guarda y custodia ni, por ende, del sistema de contribución a los alimentos, y porque de la documental aportada no consta que haya habido ninguna variación sustancial de la capacidad económica de los progenitores ni de las necesidades de la hija.
Tampoco se acuerda la extinción de la atribución el uso de la vivienda familiar por convivencia marital de la demandada con otra persona, porque de la prueba practicada no se puede concluir que su actual pareja, D. Anibal, viva en la vivienda familiar, por lo que no ha perdido tal carácter. Ni se fija una compensación por la pérdida de uso de la vivienda familiar por importe de 400 euros mensuales, al no haber habido ninguna modificación de las circunstancias y la atribución del uso de la vivienda familiar ya fue considerada por las partes a la hora de cuantificar la contribución de los alimentos de la hija.
Por último, se rechaza la petición subsidiaria, porque la demandada no se opone a que la hija menor reciba tratamiento psicológico y no cabe efectuar hipótesis sobre cuándo ocurrirá que la hija supere el malestar emocional que presenta, ni tampoco puede aventurarse cuál será la situación en ese momento y si entonces el régimen de guarda y custodia compartida planteada por el padre resultará o no más beneficiosa para la hija en común.
2.- El demandante D. Salvador ha interpuesto recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de que se acuerde la instauración de una guarda y custodia compartida de Victoria a favor de ambos progenitores, en la forma concretada en la demanda, y se estime el resto de las solicitudes planteadas: reducción de la prestación alimenticia en el supuesto de mantener el sistema de custodia monoparental, extinción del derecho de uso respecto de la vivienda familiar y/o establecer la compensación económica por el uso.
Igualmente solicita se acuerde la comunicación diaria con la menor tanto por el padre como por la madre por teléfono, DIRECCION000, video conferencia y/o cualquier medio telemático, siendo que la comunicación sea a través de los teléfonos de las partes.
Se deje sin efecto la condena en costas de la instancia y no se condene en costas al recurrente en el supuesto de desestimación del recurso.
- En lo atinente a la modificación de la guarda y custodia materna acordada de mutuo acuerdo por las partes a una guarda y custodia compartida semanal, el apelante alega la oportunidad y conveniencia de ello, teniendo en cuenta el interés prevalente de la hija, invocando como concretos motivos de apelación que: (1) no se ha valorado correctamente el principio de protección del interés de la menor motivando suficientemente la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda compartida, sin que la sentencia de instancia proteja adecuadamente el interés de Victoria; (2) errónea interpretación de la prueba obrante en las actuaciones, y (3) vulneración del art. 92 del Código Civil y art. 9 de la LRFPV y de la doctrina jurisprudencial sobre implementación de la guarda y custodia compartida salvo que suponga un riesgo para los menores, añadiendo que no es preciso acreditar una alteración sustancial como exige el art. 775 de la LEC, sino que basta que ese cambio que se pretende resulte más beneficioso para la menor.
A continuación aborda el examen de circunstancias que favorecen al régimen de guarda y custodia compartida, como: el propio crecimiento de la menor; la adquisición de una vivienda por parte del apelante próxima al domicilio que fuera familiar y donde reside la menor; el padre al momento del divorcio requirió apoyo psicológico; el padre no presenta limitación cognitiva o intelectual ni se objetiva situación invalidante alguna en su competencia parental, teniendo habilidades parentales suficientes y adecuadas para ejercer los cuidado de Victoria; la relación entre las partes es la habitual en los procesos de ruptura, habiéndose desarrollado comunicaciones inter parentales dentro de los parámetros de la normalidad; analiza el informe pericial obrante en autos, si bien se recoge en el mismo que la madre es la figura de referencia, lo es porque la menor se encuentra bajo el sistema de guarda monoparental materna, pero también que ambos progenitores han sumido funciones de crianza, educación y cuidados instrumentales y de representación social de Victoria, existiendo vinculación afectiva entre el padre y la hija, y, por último, cuestiona la alegación de dificultades del padre para comprender y dar respuesta a las necesidades emocionales de Victoria, destacando que en ningún caso se concreta ningún perjuicio en el supuesto de implantarse un sistema de custodia compartida; y, la disponibilidad del padre para llevar a cabo la custodia compartida, ya que en su condición de taxista-autónomo puede conciliar su trabajo con la vida familiar. Concluye afirmando que ni el equipo psicosocial ni la madre ni la sentencia de instancia han sido capaces de identificar el daño que conllevaría implantar el sistema de custodia compartida, sin que se haya identificado perjuicio alguno, porque no existe.
- En cuanto a la revisión del importe de la pensión alimenticia a satisfacer por el Sr. Salvador, defiende la modificación sustancial de las circunstancias al considerar que la Sra. Ofelia en el año 2018 tuvo unos ingresos de 33.798 euros y en 2019 de 39.583 euros, mientras que los del Sr. Salvador en el año 2018 fueron de 12.400 euros y en el año 2020 de 10.1621 euros, habiéndose incrementado sus cargas al abonar la cuota de préstamo hipotecario por importe de 300 euros mensuales con motivo de la adquisición de una vivienda de VPO.
- Sobre la extinción del derecho de uso establecido en favor de la Sra. Ofelia, insiste que la vivienda familiar ha perdido la condición de vivienda familiar, porque la Sra. Ofelia convive de forma permanente con el Sr. Anibal, efectuando valoraciones sobre el interrogatorio de la Sra. Ofelia, el informe de detectives, el contrato de arrendamiento aportado y la prueba testifical del arrendador.
- Reproduce su petición de compensación económica a su favor por la pérdida del uso de la vivienda familiar, en el importe de 400 euros mensuales, por mor del art. 12.7 de la LRFPV.
- Interesa se deje sin efecto la imposición de las costas acordada en la instancia, dada la especialidad de la materia.
- Por último, interesa en virtud del favor filii que se establezca la posibilidad de comunicación diaria por parte del padre y la madre con su hija por teléfono, DIRECCION000, video conferencia y/o cualquier medio telemático, sin que tenga que realizarse mediante el teléfono del Sr. Anibal.
3.- La demandada Dña. Ofelia se opone al recurso de apelación formulado de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
- No procede alterar el sistema de guarda y custodia de la menor Victoria, porque: (1)Se ha valorado correctamente el principio de protección de la menor, ya que la sentencia recurrida refleja las circunstancias de la hija que han sido tenidas en cuenta para determinar que la custodia planteada por el padre no protege en mejor medida el interés de la hija menor Victoria, como se desprende del informe pericial psicosocial: el padre muestra algunas dificultades para comprender y dar respuesta a las necesidades de Victoria; no otorga relevancia al DIRECCION001 que sufrió la menor; resta importancia a estos hechos y se ha negado a que su hija reciba tratamiento psicológico; muestra cierto déficit en recursos de carácter emotivo que le pueden estar impidiendo entender y cubrir adecuadamente las necesidades emocionales de Victoria; la menor tiene ambos contextos, materno y paterno disociados por lo que el adecuado ejercicio de la coparentalidad se ve enormemente dificultado; la menor muestra una clara preferencia por su madre, siendo la Sra. Ofelia es su principal figura de referencia a nivel afectivo y de cuidado; la menor señala mantener escasos momentos de calidad con su progenitor; la menor verbaliza su deseo de mantener el reparto del tiempo como esta en la actualidad; y en interacción con el progenitor se infiere una tensión importante en la menor. Para concluir que "el sistema de guarda y custodia compartida propuesto por el padre implica modificaciones sustanciales en las rutinas cotidianas y en el estilo de vida de Victoria, lo cual podría afectarle dada la vulnerabilidad que se infiere en ella"; (2) Se ha realizado una correcta apreciación de las prueba obrante en las actuaciones; y (3) No se incurre en vulneración alguna de la doctrina jurisprudencial ni de los arts. 92 del Código Civil y art. 9 de la LRFPV, al haber sido dictado el convenio regulador aprobado judicialmente con posterioridad a la entrada en vigor de la LRFPV.
- Respecto a la modificación de la contribución a los alimentos de la menor, la actividad laboral del Sr. Salvador sigue siendo la misma, taxista, sus declaraciones del IRPF nos muestran que tiene unos ingresos parecidos, y la pequeña modificación a la baja sufrida en 2020 lo fue a consecuencia del confinamiento. Los ingresos declarados fiscalmente no se corresponden con el nivel de vida y gastos que tiene el Sr. Salvador.
- En relación con la extinción de la atribución de la vivienda familiar por convivencia marital de la demanda con otra persona, sostiene que siguen viviendo en el que fue domicilio familiar únicamente ella y su hija.
- En lo atinente a una compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar por importe de 400 euros mensuales, es improcedente porque el convenio regulador, que es posterior a la LRFPV, atribuyó el uso de la vivienda familiar a la menor y a la progenitora custodia sin ninguna compensación económica.
SEGUNDO.- De la guarda y custodia de la hija menor de edad:
1.- Esta Sala, valorando en su conjunto la prueba practicada no puede sino desestimar el principal y primer motivo de apelación, considerando que, aun cuando no se ha constatado la existencia de un cambio ciertode las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas que se pretenden modificar, la pretensión del actor Sr. Salvador no prospera en atención al superior interés de la menor, siendo el criterio que ha de tenerse en cuenta para adoptar cualquier decisión respecto a la misma.
2.- El art.5.9 de la LRFPV estable que las medidas convenidas por los miembros de la pareja podrán ser modificadas judicialmente cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los progenitores, y el art. 13.4 de la LRFPV establece que las medidas convenidas entre las partes podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ha venido establecido en los últimos tiempos, a razón de la reforma del art. 90.3 del Código Civil por la Ley 15/2015, de 2 de julio, que para promover la modificación de las medidas es suficiente con probar un cambio significativo, sin que se precise un cambiosustancial. Las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambiosustancial, pero sí cierto", tal y como reiteran, entre otras muchas, lassentencias 211/2019, de 5 de abril,567/2017, de 19 de octubre; 242/2016, de 12 de abril.
Ahora bien, no basta la existencia de uncambio cierto,sino que es esencial que la modificación interesada por el progenitor no custodio redunde en beneficio del menor. Como razona laSentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2021" El interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores "que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos", según el art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990 ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre de 2020, FJ 3 , y 64/2019, de 9 de mayo , FJ 4, entre las más recientes). Como dice laSTC 178/2020, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor, ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio, de modo que el tribunal debe realizar la ponderación de cuál sea el interés superior del menor en cada caso, ofreciendo una motivación reforzada sustentada en su mayor beneficio y con pleno respeto a sus derechos.
Dado el carácter de principio general, de "cláusula general" y "principio jurídico indeterminado" que puede atribuirse a la protección del interés del menor es preciso llenar su contenido. En cada caso concreto hay que identificar lo que resulta más adecuado al interés de ese menor en sus concretas circunstancias. El art. 2 LOPJM recoge algunos de los criterios generales que pueden servir para interpretar y aplicar en cada caso el interés del menor. Se trata de criterios que habían venido siendo tenidos en cuenta en las decisiones de los tribunales.
En particular, el art. 2.2.b) LOPJM menciona "la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". El art. 9 LOPJM reconoce el derecho del menor a ser oído y escuchado en el ámbito familiar y en cualquier procedimiento en que esté afectado y conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. Además, elart. 92 CCreitera este derecho del menor que tenga suficiente juicio a ser oído cuando el juez vaya a adoptar cualquier medida de guarda ycustodia.
En la línea de los desarrollos del Tribunal Constitucional, el art. 2.3 LOPJM, además, añade que los criterios deben ponderarse teniendo en cuenta de manera conjunta, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, una serie de elementos generales, entre los que se encuentran: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores. Es decir, una lista abierta que permite considerar cualquier elemento que sea relevante en cada ocasión y respecto del menor que se vaya a ver afectado por la medida.
Lo dice el art. 2 LOPJM, y no podía ser de otra manera, estos criterios generales lo son sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Porque en definitiva, el "interés del menor" es en cada caso y en cada situación el interés del concreto menor al que va a afectar la medida o decisión que se va a adoptar.
El interés del menor, según doctrina dela sala ( sentencias 566/2017 , de 19 de octubrey579/2017, de 25 de octubre , entre otras muchas), es la suma de varios factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales, que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor."
3.- Del examen de la prueba practicada en la primera instancia, con especial mención al informe psicosocial emitido 27 de enero de 2022 < folios 363y ss de autos> , este Tribunal considera que la sentencia de instancia no incide en ninguna errónea valoración de la prueba practicada ni infracción de la normativa y doctrina jurisprudencial imperante en esta materia, pues analiza y examina el debate entre las partes desde la óptica del superior interés de la menor, deduciéndose del material probatorio que no se ha producido ninguna modificación para la instauración de un régimen de guarda y custodia compartida de la menor Victoria.
En definitiva, no se aprecia razón jurídica ni fáctica que conduzca a la estimación del motivo de impugnación del Sr. Salvador, debiendo confirmarse la sentencia de instancia por sus propios fundamentos, que esta Sala comparte y ha expuesto sucintamente.
4.- Confirmamos la valoración que se efectúa por la Magistrada de familia del informe del Equipo Psicosocial de 27 de enero de 2022 < folio 363 y ss de autos> , en el sentido de que no existe ningún motivo para acordar un cambio de custodia, porque la menor Victoria, atendiendo a vulnerabilidad y a la situación existencial que está pasado por sus problemas emocionales que padece, precisa de estabilidad y apoyo emocional.
Destaquemos que, con relación al recurrente Sr. Salvador, se ha informado en el sentido de "... refiere haberse implicado en el cuidado de su hija en la misma medida que su exmujer... Se evidencia que es un padre cariñoso, con conocimiento y vinculación positiva con su hija, pero muestra algunas dificultades para comprender y dar respuesta a necesidades emocionales de Victoria. No otorga relevancia al DIRECCION001 que presentó la menor tras la separación de los progenitores, ya que asevera que "veía a la niña en perfectas condiciones". Posteriormente Victoria ha mostrado algunas conductas y actitudes que pueden denotar vulnerabilidad, como conductas desafiantes o regresivas (solicitarle a su padre que le dé de comer como si fuera un bebé, etc.). El Sr. Salvador resta importancia a estos hechos y se ha negado a que su hija reciba tratamiento psicológico... asevera tener flexibilidad laboral, aunque se infiere de la exploración de todo el sistema familiar que puede dedicar muchas horas a su desempeño profesional, requiriendo delegar el cuidado de su hija. El padre ha adquirido una vivienda nueva, cercana al domicilio familiar donde vive la progenitora con Victoria, pero la menor parece no disponer de un espacio propio en el nuevo domicilio paterno, ya que comparte habitación con el hijo de la pareja de su padre, situación que el progenitor expresa que solventará a la mayor brevedad que pueda. El Sr. Salvador valora a la progenitora de Victoria en su función parental, pero explica que actualmente no hay abiertos canales de comunicación fluidos con su expareja para cuestiones relacionadas con su hija, ya que solo hablan por correo electrónico o a través de los letrados... se infiere de su discurso un deseo genuino de hacerse cargo del cuidado de su hija, así como implicación activa en el seguimiento de la menor, pero muestra cierto déficit en recursos de carácter emotivo que le pueden estar impidiendo entender y cubrir adecuadamente las necesidades emocionales de Victoria", mientras que con relación a la apelada Sra. Ofelia "... ostenta la guarda y custodia de su hija Victoria, con la cual convive en el que fuera domicilio familiar, y refiere que mantiene una relación de pareja sin convivencia. Trabaja en un colegio en horario aproximado entre las 9 y las 17 horas, conciliando su vida profesional y personal con ayuda puntual de su familia.... refiere quejas en relación a una supuesta falta de implicación del progenitor en el proyecto familiar, relatando que él pasaba mucho tiempo dedicado a su trabajo, encargándose ella del cuidado de la menor y la organización del hogar. Considera que, según expresa su hija, el número de horas que trabaja el padre no ha variado, por lo que Victoria pasa tiempo con la nueva pareja del padre o la abuela paterna. La progenitora muestra preocupación por el estado emocional de su hija, quien señala que presenta conductas regresivas tras las estancias vacacionales con el progenitor, así como actitudes desafiantes, tartamudez, enuresis, retraimiento a nivel social y algunos problemas en el ámbito académico (lectura y comprensión, cálculo). Con respecto a su plan para ejercer la guarda y custodia, desea que ésta se mantenga como en la actualidad, alegando que la menor muestra vulnerabilidades y que podría desestabilizarse ante un cambio de esa magnitud... dispone de los recursos emotivos, cognitivos y conductuales que le permiten vincularse a su hija y proporcionarle respuestas adecuadas a sus necesidades... reconoce dificultades en el control de la conducta de la menor. Valora a la figura paterna en su función de cuidado de su hija a nivel instrumental, pero considera que su expareja no puede cubrir adecuadamente las necesidades emocionales de Victoria.... se evidencia que desea dotar a su hija de estabilidad, aunque se orienta a que la comunicación parental mejore para procurar el bienestar integral de la menor.
Con respecto a la menor Victoria se informa de que " ... mantiene relaciones positivas con iguales... y tiene algunas dificultades en el ámbito académico. Anteriormente se observó en la menor afectación por el divorcio de los progenitores, dando lugar a que la madre buscara ayuda terapéutica para Victoria, a la cual se diagnosticó un DIRECCION001. Con posterioridad a este hecho ha mostrado actitudes de tipo desafiante-oposicionista y conductas regresivas, considerando la madre que necesita apoyo psicológico, opinión que no es compartida por el padre... indica tener vinculación con ambos progenitores, así como con la familia extensa, aunque muestra una clara preferencia por su madre. Se desprende que es la Sra. Ofelia su principal figura de referencia a nivel afectivo y de cuidado, describiendo relaciones próximas y afectuosas. Refiere suficiente estimulación, preocupación y afecto por parte de su progenitora, a la vez que detalla la existencia de espacios normativos que comprende y resultan acordes a su edad, aunque reconoce no gustarle cumplir las normas. Con respecto al Sr. Salvador, refiere vinculación afectiva positiva pero escasa confianza, no siendo capaz de expresarle libremente lo que piensa o siente. La menor señala mantener escasos momentos de calidad con su progenitor debido al trabajo de éste, y relata algunas conductas en su progenitor que no ayudan a que aumente la vinculación positiva con él. La menor verbaliza su deseo de mantener el reparto de tiempo como está en la actualidad. En interacción con el progenitor, Victoria muestra bloqueo y no realiza ninguna verbalización a pesar de los intentos de su padre de generar un clima agradable. Se infiere una tensión importante en la menor. El progenitor se muestra cálido y cercano con ella. En interacción con la progenitora, la menor continúa con la misma ausencia de comunicación verbal, llegando incluso a comunicarse por gestos. La progenitora se muestra comprensiva con ella".
Como consideraciones se recogen en el dictamen pericial que:
"Sobre la capacidad del progenitor para el ejercicio de las funciones parentales, se evidencia que mantiene vinculación afectiva con su hija, pero ha podido mostrarse más periférico en relación al cuidado de Victoria desde el nacimiento de ésta. Se desconoce si su horario laboral le permite disponer de tiempo para hacerse cargo de la menor sin delegar en terceras personas, y muestra algunas dificultades para comprender las necesidades de su hija a nivel emocional.
Sobre la capacidad de la progenitora para el ejercicio de las funciones inherentes al cuidado y protección de Victoria, cabe señalar que ha sido figura de referencia en relación al cuidado de la menor, y no se recogen indicadores que cuestionen su idoneidad para el ejercicio de las responsabilidades parentales. Muestra vinculación con la menor y conocimiento de ésta, interesándose por cubrir tanto las necesidades instrumentales como las emocionales de su hija de forma adecuada.
La menor mantiene vinculación afectiva con ambos progenitores, aunque muestra una clara preferencia por el contexto materno. Presenta un adecuado desarrollo madurativo, pero se infieren indicadores de malestar y desajuste en algunos aspectos. El sistema de guarda y custodia compartida propuesto por el padre implica modificaciones sustanciales en las rutinas cotidianas y en el estilo de vida de Victoria, lo cual podría afectarle dada la vulnerabilidad que se infiere en ella. Se considera que la menor podría beneficiarse de un apoyo psicológico que le permita aprender a comprender y gestionar sus emociones adecuadamente ."
Para concluir que " teniendo en cuenta la globalidad de las circunstancias que rodean a la familia, no se orienta a introducir cambios en el reparto de tiempo que se da en la actualidad. Se aconseja que la menor disponga de apoyo psicológico para gestionar el malestar emocional que se infiere en ella y evitar un posible empeoramiento en etapas posteriores de su desarrollo evolutivo."
5.- En resumen, no se obtiene ningún dato que permita concluir que el cambio decustodia, para instaurar una guarda y custodia compartida, en vez de una guarda y custodia materna, fuera positivo para el desarrollo de la menor, por lo que debemos mantener la guarda y custodia materna como factor favorable la continuidad y estabilidad de la menor Victoria, quien no ha expresado a la su deseo a una modificación del régimen establecido "muestra una clara preferencia por su madre" y "verbaliza su deseo de mantener el reparto de tiempo como está en la actualidad", con desestimación del recurso de apelación formulado.
TERCERO.- De la cuantía de la pensión alimenticia de los hijos comunes:
1.- La modificación de las medidas derivada de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.
En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, respecto de las reglas de la carga probatoria , que incumbe, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que en dicha acreditación los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas a la realidad de la nueva situación existente.
2.- Rechazamos este segundo motivo de apelación vertido por el Sr. Salvador que, con carácter subsidiario a la desestimación de la petición principal de instauración de una guarda y custodia compartida, interesa se ajuste el importe de la prestación alimenticia que debe satisfacer a favor de su hija, en base al incremento de los ingresos de la Sra. Ofelia y la reducción de los ingresos del Sr. Salvador; que, aun cuando no se formuló ni siquiera con carácter subsidiario en la demanda inicial de este litigio, ha sido objeto de resolución en la sentencia recurrida tras valorarse las alegaciones y el material probatorio sobre la capacidad económica de los progenitores.
Es lo cierto que el conjunto de la prueba practicada, valorada en los términos en que se pronuncia la Magistrado de familia , no permite sustentar con éxito ese cambio de circunstancias que se alega, máxime cuando esa alteración sustancial de las mismas, presupuesto básico de la acción ejercitada, ha de reunir como antes decíamos, las notas y exigencias que proclama la doctrina jurisprudencial, imponiéndose al respecto una aplicación e interpretación restrictiva por los Tribunales.
Precisar que fueron los progenitores los que de mutuo acuerdo acordaron en 2018, mediante contenido regulador aprobado judicialmente, que el padre abonaría una pensión de alimentos por importe de 360 euros mensuales.
No se ha producido ninguna variación en los términos expresados por la parte apelante, puesto que la menor tiene las necesidades habituales de una niña de su edad y además los mismos gastos escolares de ikastola de 2.500 euros anules y del IMQ de 461,59 euros anuales, que representa 246.88 euros mensuales, que tenían cuando se suscribió el convenio regulador. Y ambos progenitores siguen ejerciendo su misma actividad profesional, la Sra. Ofelia como trabajadora por cuenta ajena, mientras que el Sr. Salvador de autónomo como taxista, sin que se haya demostrado la cuantificación real de los ingresos económicos que obtiene el Sr. Salvador por su actividad como autónomo, los cuales no se corresponde con los declarados fiscalmente. La parte demandante no ha conseguido acreditar con las notas anteriormente precisadas (entre ellas, entidad suficiente y permanencia en el tiempo), la modificación de los ingresos de los progenitores, y cuya carga probatoria le incumbía.
Por todo ello, la Sala no puede sino compartir el criterio de la Magistrada a quo debiendo confirmar así la sentencia recurrida y desestimar el recurso de apelación.
CUARTO.- De la extinción del uso de la vivienda que fue familiar:
1.- Rechazamos la extinción de la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, en virtud de la sentencia de divorcio que aprueba el convenio regulador de 19 de abril de 2018, pretendido por el apelante Sr. Salvador, por mor del art. 12.11.b) de la LRFPV (es causa de extinción del derecho de uso " el matrimonio o convivencia marital del beneficiario del uso con otra persona, salvo que expresamente se hubiera pactado lo contrario) y de la orientación jurisprudencial tras laSTS 641/2018, de 20 de noviembre recogida, entre otras, en laSTS 568/2019 de 29 de octubre de 2019o en laSentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2020, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar del cónyuge custodio cuando aparece un tercero y se crea otra unidad familiar: "(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726 / 2013, de 19 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-11-2013 (rec. 357/2012 )). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida..
2.- Con el fin de dotar de significado al concepto "vida marital" elTS, en sus sentencias de 9 de febreroy28 de marzo de 2012, razona de la siguiente manera literal:
"Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en elart. 101.1 CC, que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión "vivir maritalmente" como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.
Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en suart. 233-19 ,1, b), tal como lo había recogido elart. 86.1,c) CF.
Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio."
3.- A estos efectos para tener por probada la convivencia marital, es doctrina jurisprudencial reiterada que, con carácter general, en estos procedimientos no existe prueba plena y directa de una convivencia estable y permanente similar a la marital, sino que la misma ha de deducirse racionalmente por la presencia de datos indiciarios. Es igualmente frecuente que el beneficiario del uso y disfrute de la vivienda familiar trate de ocultar o evitar cualquier signo o actitud pública de la que pueda desprenderse tal convivencia por las graves consecuencias que ello le irrogaría. Y, finalmente, que mientras que la prueba de la convivencia o relación fundada en la fidelidad incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial, corresponde al demandado, en virtud de la facilidad probatoria de que goza ( art. 217 LEC), toda vez que es quien se beneficia del uso de la vivienda que fue familiar y quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona.
Llegados a este punto, debemos confirmar la valoración de la prueba que se realiza por la Magistrada a quo, en el sentido de que si bien se reconoce que demandada Sra. Ofelia y el Sr. Anibal tienen una relación sentimental o de pareja, sin embargo, no es posible sostener que se desarrolla mediante una convivencia común de ambos en la vivienda familiar.
El informe de detectives aportado por la parte actora < folios 102 y ss de autos> , únicamente comprueba que la Sra. Ofelia mantiene dicha relación sentimental con el Sr. Anibal, quien acude a su casa incluso haciendo uso de sus propias llaves y permanece en el domicilio, es decir, se constata del mismo que la pareja de la demandada acude a dicha vivienda pero no que conviva en la vivienda familiar, ateniendo al seguimiento que se ha realizado; máxime cuando se ha aportado contrato de arrendamiento de habitación por el mismo, y en el informe psicosocial, previa exploración de los miembros de la unidad familiar, no se consta ninguna circunstancia sospecha de que la pareja de la Sra. Ofelia conviva en dicha vivienda familiar, lo que incluso es negado al recogerse que "mantiene una relación de pareja sin convivencia" < folio 364 de autos> .
QUINTO.- De la compensación por pérdida de uso de la vivienda familiar:
1.- Confirmamos la denegación de fijación de compensación económica por perdida de uso del domicilio familiar que, por importe de 400 euros, se pretende por el Sr. Salvador, con fundamento en el art. 12.7 de la LRFPV, sin alterar las demás medidas económicas adoptadas y en concreto la de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de la hija en común.
2.- La razón de la no concesión de esta compensación por pérdida del uso de la vivienda familiar, en procedimiento de modificación de medidas paterno filiares acordadas en sentencia de divorcio de 17 de mayo de 2018, posterior a lo dispuesto en el art. 12.7 de la Ley 7/2015, de 30 de junio de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, que entró en vigor el 10 de octubre de 2015, lo es por no operar modificación sustancial alguna, puesto que tal pérdida de uso ya había sido valorada en el convenio regulador suscrito por ambos progenitores de mutuo acuerdo y aprobado por sentencia de divorcio.
Efectivamente, en los procedimientos de familia, las medidas, tanto personales como principalmente de carácter económico, las mismas se hallan de tal forma interrelacionadas entre sí que el señalamiento de una u otra medida se halla condicionado por el resto de las demás, hasta el punto de que la resolución judicial que se adopta intenta lograr el mayor equilibrio posible entre las distintas medidas adoptadas, lo que conlleva que si posteriormente se varía una de ellas, se desequilibren el resto. Por ello la compensación establecida por la LRFPV por el uso de la vivienda no plantea problema alguno cuando tal medida es examinada por primera vez en un procedimiento matrimonial ya que se busca el equilibrio a que se ha aludido anteriormente; pero si se solicita al amparo de una demanda de modificación de medidas, se ha de ser extremadamente cauteloso pues sino va a dar lugar a que se rompa el conjunto de las demás medidas de carácter económico en su día adoptadas.
Por ello, se considera que la atribución del uso de la vivienda común a la esposa e hija se correlacionó con el señalamiento de una cantidad determinada de pensión de alimentos, y si no se introdujo dicha compensación y se acordó que el uso de la vivienda familiar se otorgara a la madre y la hija menor de edad, se tuvo en cuenta para fijar la pensión de alimentos.
SEXTO.- De la comunicación paterno filial:
1.- No acogemos la petición introducido ex novo por el Sr. Salvador en su recurso de apelación de que se establezca la posibilidad de comunicación diaria por parte del padre y la madre con su hija por teléfono, DIRECCION000, video conferencia y/o cualquier medio telemático, sin que tenga que realizarse mediante el teléfono del Sr. Anibal, pretensión nueva sobre el régimen de visitas de la menor que no queda amparado por el art. 752 de la LEC.
2.- No cabe duda que, con la apelación, el Tribunal asume plena competencia de decisión sobre las cuestiones que surjan de las posiciones mantenidas por las partes en los respectivos escritos expositivos, como dispone elart 456.1 LEC, sin que sea permisible que puedan aducirse cuestiones no alegadas en la primera instancia, que alteren los términos en que quedó delimitado el debate judicial ( STS de 17 de enero de 2007). En este sentido, sostiene laSTS 30 de octubre de 2008en la que remite a la dictada el 18 de mayo de 2006 que " [...] el planteamiento en segunda instancia de cuestionesnuevascontradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, [...] sin que pueda olvidarse que el concepto depretensionesnuevascomprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal a quo como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas".
Ahora bien, en este caso no deviene aplicable las especialidades contempladas en losapartados 1y3 del art752LEC, ya que la extemporaneidad de la pretensión no puede salvarse por la vía del mencionado precepto legal, pues que el pleito deba decidirse de acuerdo con loshechos que hayan sido objeto de debatey resulten probados,con independencia del momentoen que hubieran sido alegados o introducidos en el procedimiento, no quiere decir que puedan introducirsenuevas pretensionesextemporáneamente, sino que las deducidas oportunamente deben resolverse conforme a dichos hechos, de manera que una cosa es alegar y traer hechos al debate y otra formular pretensiones, por lo que en el caso resulta de plena aplicación cuanto dispone elartículo 412 de la LECal prohibir lamutatio libellio cambio del objeto del proceso.
SÉPTIMO.- De las costas procesales de la primera instancia:
1.- La imposición al demandante de las costas procesales de la primera instancia es acorde con lo dispuesto en elart. 394.1 de la LECpor haber visto rechazadas todas sus pretensiones y dado que no se aprecian dudas de hecho ni de derecho que supongan su exención.
2.- En este sentido, ha de considerarse que si bien en aquellos pleitos en los que se adoptan por primera vez medidas relativas a un menor por razón de la ruptura conyugal o convivencial de los progenitores se sigue un criterio de flexibilidad en la aplicación del principio de vencimiento objetivo delart. 394 de la LEC, por cuanto que la intervención judicial es ineludible, en los pleitos de modificación de medidas, que desde la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se configuran como un procedimiento autónomo no incidental, tal transigencia no es permisible al tratarse de una contienda litigiosa posterior que tiene por objeto variar unas medidas ya sancionadas, siendo lógico que sea el litigante cuyas pretensiones son desestimadas quien asuma los gastos originados a la contraparte.
OCTAVO.- De las costas procesales de esta alzada:
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, de conformidad con el art. 398.1º de la LEC.
NOVENO .- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
