PRIMERO.- Por la representación del Sr. Virgilio se interpuso demanda frente al Banco Santander y en determinación de las diferentes responsabilidades que a dicha entidad incumben como consecuencia de la suscripción de 12.900 títulos por importe de 8.501 € que verificó en fecha 18 de mayo de 2.017 de Banco Popular. Desde las determinaciones de hecho y de derecho que explicitaba en la demanda, instaba con carácter principal el incumplimiento de la entidad demandada en función de lo dispuesto en el art. 38 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores; subsidiariamente se declare la responsabilidad de la demandada en función de lo dispuesto en el art. 124 del mismo cuerpo legal; subsidiariamente la anulabilidad del contrato de adquisición de acciones en base a error, vicio del consentimiento; subsidiariamente la responsabilidad por incumplimiento contractual; subsidiariamente se declare la responsabilidad extracontractual de la demandada; subsidiariamente responsabilidad por no advertencia del riesgo de resolución o asignación de pérdidas por autoridad competente (riesgo bail in) y por ultimo se declare la nulidad del contrato por concurrir causa torpe, en todo los casos con condena de la entidad demandada al abono de la cantidad desembolsada, mas los correspondientes intereses.
Frente a dicha demanda se formuló contestación a la demanda por Banco Santander incidiendo en la existencia de cuestión prejudicial, y en los términos que determina. Excepción procesal de falta de legitimación pasiva señalando que las acciones adquiridas lo fueron en el mercado secundario. Argumentaba en este punto la aplicación de la Ley 11/2015 de 18 de Junio sobre Recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de inversión (sistema bail in). En cuanto al fondo incidía en que no cabe desplazar el riesgo de inversión de adquisición de acciones. Expresaba las concretas augumentaciones por las que debían ser desestimadas las distintas acciones ejercitadas. Por demás hacía determinación sobre los términos de la ampliación Banco Popular año 2.016, y del devenir de actuaciones que se imputan al Banco Popular, llegaba a la conclusión de que la falta de solvencia del Banco Popular lo fue, no una actividad imputable al mismo, sino a la fuga de depósitos y ello con variación de tesorería neta. Tras determinar los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, incidente por lo que se expresara la alegación de falta de legitimación pasiva derivada de la resolución de la entidad en virtud de la Ley 11/2015 y por adquisición de acciones en el mercado secundario, terminaba instando la desestimación de la demanda interpuesta de contrario.
Con fecha 18 de Octubre de 2.021 se dictó por el Juzgado de Instancia nº 11 de los de Bilbao a quien por turno de reparto correspondió el conocimiento del presente procedimiento, sentencia estimando en su integridad la demanda.
Frente a dicha resolución la representación del Banco Santander formuló recurso de apelación en primer lugar, reiterando la cuestión de la prejudicialidad formulada en la contestación a la demanda, infracción de doctrina jurisprudencial en punto a la falta de legitimación. Falta de legitimación pasiva respecto de las acciones ejercitadas ex art. 1.301 y ss. Del C.c. y art. 38 y 124 de la LMV incidiendo en la naturaleza del Mecanismo Unico de Resolución y su regulación en España Ley 11/2.015. Por demás y en cuanto al fondo, en su esencia venía en reiterar los argumentos que en tal consideración determinaba en la contestación a la demanda. Instaba la suspensión del procedimiento por motivo de la prejudicialidad civil. Instaba, por demás la revocación de la Sentencia de la Instancia, con desestimación de la demanda de contrario interpuesta.
La representación del Sr. Virgilio formuló oposición al recurso de apelación, instando la confirmación de la resolución recurrida, y ello por los argumentos que determinaba, estimando la citada resolución ajustada a derecho.
SEGUNDO.- La cuestión jurídica planteada a resolver en este recurso ha sido ya objeto de dictado de varias Sentencias de esta sección Tercera tras la novedosa resolución dictada por el TJUE de fecha 5 de mayo de 2.022; los pronunciamientos que dicha Sentencia contiene han conllevado un cambio de postura jurisprudencial de esta Sección.
En tal sentido y como decimos en el AOR 314/21 o en el AOR 336/21, o en el AOR 420/21, " en cuanto la Sentencia del TJUE de fecha 5 de mayo de 2.022 analiza la misma situación fáctica que el ahora analizado, se deben reproducir los razonamientos dictados en dicha resolución y así dice:
"SEGUNDO. Modo en el cual se llevó a cabo la Resolución del Banco Popular.
Al haberse comunicado por el TJUE su resolución dictada en el seno de la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de A Coruña (Asunto C-410/20 ), y dada la trascendencia que la misma tiene para la resolución de esta Litis, comenzaremos analizando la alegación de incompatibilidad de las acciones ejercitadas respecto a la regulación contenida en la Directiva 2014/59 y Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, normas que hacen recaer sobre accionistas y titulares de instrumentos de capital las pérdidas derivadas de la Resolución de la entidad.
Es un hecho plenamente acreditado por ser notorio y no controvertido, que el Banco Popular fue declarado inviable por el Banco Central Europeo y así se lo comunicó a la JUR que acordó la Resolución de la entidad en fecha 7 de junio de 2017 lo que conllevó, entre otras medidas, la amortización de todas las acciones en circulación (documento 3 de la demanda).
En este orden de cosas, y a la vista de las numerosas acciones ejercitadas por la actora así como los términos en los cuales se ha pronunciado el TJUE se hace necesario hacer un breve análisis de cómo se llevó a cabo la Resolución del Banco Popular y su posterior adquisición por el Banco Santander. Lo resume detalladamente la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de la Sección 7 del 29 de mayo de 2020 (ROJ: SAP O 2407/2020 ): Apreciada por la Junta Única de Resolución el 6 de junio de 2017 la insolvencia e inviabilidad del BP, el FROB implementa las medidas acordadas por la JUR que consisten en reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Con carácter simultáneo se ordena igualmente ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Por otra parte las medidas adoptadas ordenan la reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
Igualmente la decisión implementada por el FROB, con carácter simultáneo acuerda un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. Se designa a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.
Finalmente para completar el proceso se acuerda transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
TERCERO.- Análisis de la aplicabilidad de la Ley 11/2015. STJUE de 5 de mayo de 2022.
Esta Sección de la Audiencia Provincial de Bizkaia ha venido sosteniendo de forma reiterada que ni las acciones de anulabilidad por error en el consentimiento de las adquisiciones de acciones en el mercado primario ni las indemnizatorias de daños y perjuicios derivados de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros en el mercado secundario, se veían impedidas por el proceso resolutorio seguido por Banco Popular ni eran incompatibles con la normativa reguladora de este proceso.
A la vista de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 5 de mayo de 2022 (ROJ: PTJUE 124/2022) nos vemos en la obligación de cambiar nuestra postura. Esta Sentencia se dicta tras plantear cuestión prejudicial la Audiencia Provincial de A Coruña en la cual pregunta sobre la posibilidad de estimar una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, ejercitada con arreglo al artículo 6 de la Directiva 2003/71 , con posterioridad a la conclusión del procedimiento de resolución de la entidad de crédito o de la empresa de servicios de inversión emisora, o una demanda de nulidad, por vicio del consentimiento, del contrato de suscripción de acciones adquiridas sobre la base de un folleto erróneo, en particular con arreglo al artículo 1307 del Código Civil , asimismo tras la conclusión de tal procedimiento. A este respecto, puntualiza que el carácter retroactivo de la declaración de nulidad prevista en el Derecho nacional implica que el contrato de suscripción de acciones nunca produjo efectos, de modo que, en definitiva, los adquirentes deberían ser tratados como acreedores y no como accionistas de la entidad bancaria de que se trata.
El TJUE analiza la Directiva 2014/59 que parte del principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento. Explica a partir del parágrafo 33 que: 33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitidas por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior.
34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión deinstrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes.
35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes.
36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentesen garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54).
37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económicoexcepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.
38. A este respecto, en el considerando 120 de la Directiva 2014/59 se puntualiza quelas excepciones incluidas en esta Directiva a las normas obligatorias para la protección de los accionistas y acreedores de las entidades comprendidas en el ámbito de aplicación de las directivas de la Unión sobre Derecho de sociedades, que pueden suponer un obstáculo para la actuación eficaz y la utilización de competencias e instrumentos de resolución por parte de las autoridades competentes, no solo deben ser adecuadas, sino también estar definidas de manera clara y precisa, a fin de garantizar la máxima seguridad jurídica para los interesados.
39. Como se desprende, en particular, de su considerando 18, la Directiva 2003/71 tenía como objetivo la protección de los inversores en el momento en que deciden adquirir valores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión. La emisión de un folleto de venta de valores, en la medida en que debe ofrecer una información completa, fiable y fácilmente accesible sobre ellos, permite aumentar la confianza del público en dichos valores y contribuye por lo tanto al funcionamiento apropiado y al desarrollo de los mercados de valores, evitando que se vean alterados por alguna irregularidad (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de septiembre de 2014, Almer Beheer y Daedalus Holding, C- 441/12 , EU:C:2014:2226 , apartado 33).
40. Por lo tanto, esta Directiva está materialmente comprendida entre las "directivasde la Unión sobre Derecho de sociedades", en el sentido del considerando 120 de la Directiva 2014/59 . Pues bien, esta última permite establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión, como las de la Directiva 2003/71 , siempre que su aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, aun cuando dichas disposiciones no estén expresamente mencionadas en la Directiva 2014/59 en el sentido de que pueden ser objeto de las excepciones que en ella se establecen.
41. Por lo que respecta, en particular, a la acción para exigir la responsabilidad por lainformación contenida en el folleto de venta de valores prevista en el artículo 6 de la Directiva
2003/71, esta acción, como manifestó el Abogado General en el punto 53 de sus conclusiones, está comprendida en la categoría de las obligaciones o créditos que se consideran liberados a todos los efectos, siempre que no hayan vencido en el momento de la resolución, y que, por consiguiente, no pueden oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o a la entidad de crédito que la haya sucedido, como resulta del propio tenor del artículo 53, apartado 3, de la Directiva 2014/59 e, implícitamente, del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, de esta Directiva.
42. Lo mismo cabe decir por lo que respecta a una acción de nulidad de un contrato desuscripción de acciones, ejercitada contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o contra la entidad que la suceda, una vez aplicado el procedimiento de resolución.
43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalena exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 .
44. Habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a ), 53, apartados 1 y 3 , y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión emisora del folleto o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones.
45. Esta constatación no queda desvirtuada por la sentencia de 19 de diciembre de
2013, Hirmann ( C-174/12 , EU:C:2013:856 ), apartados 23 y 28, en la que el Tribunal de Justicia declaró, en particular, que las disposiciones de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 , Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el párrafo segundo del artículo [54 TFUE ], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p. 1; EE 17/01, p. 44), cuyo objetivo consiste en garantizar el mantenimiento del capital social de las sociedades anónimas y la igualdad de trato de los accionistas, no pueden oponerse a una medida nacional de transposición de la Directiva 2003/71 que, por un lado, prevé la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta y, por otro, las obliga, por razón de esa responsabilidad, a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de estas.
46. En efecto, en el asunto que dio lugar a dicha sentencia, se discutían directivas de laUnión sobre Derecho de sociedades cuya aplicación debe conciliarse en la medida de lo posible, mientras que el asunto del litigio principal versa sobre la aplicación de la Directiva 2014/59 , que, como se ha expuesto en los apartados 36 y 37 de la presente sentencia, establece un régimen de excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, el cual está comprendido en el ámbito del Derecho común de sociedades, a fin de preservar el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero.
47. Además, es preciso recordar que ni el derecho de propiedad recogido en el artículo17 de la Carta de los Derechos Fundamentales, ni el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 47 de dicha Carta son derechos absolutos (véase en este sentido, en relación con el derecho de propiedad, la sentencia de 13 de junio de 2017, Florescu y otros, C-258/14 , EU:C:2017:448 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia de 19 de diciembre de 2019, Deutsche Umwelthilfe, C-752/18 , EU:C:2019:1114 , apartado 44 y jurisprudencia citada).
48. A este respecto, es preciso subrayar que la Directiva 2014/59 también establece unmecanismo de salvaguardia para los accionistas y acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución. A tenor del artículo 73, letra b ), de dicha Directiva, al que remite el artículo 34, apartado 1, letra g), de esta, en dicho procedimiento se reconoce a los accionistas y a los acreedores el derecho a un reembolso o a una indemnización por sus créditos que no sea inferior a la estimación de lo que habrían recibido si la totalidad de la entidad o empresa de que se trate hubiera sido liquidada con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios.
49. Así pues, el artículo 74 de la citada Directiva, interpretado a la luz delconsiderando 51 de esta, dispone que, a efectos de valorar si los accionistas y acreedores habrían recibido mejor trato en el supuesto de que a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión de que se trate se le hubieran aplicado procedimientos de insolvencia ordinarios, es preciso comparar a posteriori el trato que se ha dado a accionistas y acreedores y el trato que habrían recibido con arreglo a procedimientos de insolvencia ordinarios. A tal fin, los Estados miembros deben velar por que la valoración la realice lo antes posible una persona independiente una vez ejecutada la medida de resolución. Cabe la posibilidad de oponerse a tal comparación de forma independiente a la decisión de resolución.
50. El artículo 75 de la Directiva 2014/59 precisa que, si se constata que, en el marcode un procedimiento de resolución, los accionistas y los acreedores recibieron, como pago o compensación de sus créditos, menos de lo que habrían recibido con arreglo a los procedimientos de insolvencia ordinarios, tendrán derecho al pago de la diferencia. Como señaló el Abogado General en el punto 105 de sus conclusiones, únicamente se garantiza el pago de la diferencia entre las pérdidas soportadas en el marco de la resolución y las que se habrían sufrido en el marco de un procedimiento de liquidación ordinario.
51. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a lascuestiones prejudiciales planteadas que las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato.
Así las cosas, el TJUE explica los motivos por los cuales considera que en casos como el que nos ocupa no resulta de aplicación la doctrina expuesta en la Sentencia dictada por este mismo Tribunal en fecha 19 de diciembre de 2013 Hirmann (C-174/12 , EU:C:2013:856 ) lo que determina la estimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera al resultar plenamente aplicables las disposiciones contenidas en la Directiva 2014/59 , y por ende en la Ley 11/2015 que la ha traspuesto a nuestro ordenamiento jurídico. Y es que esta legislación hace recaer el coste de la reestructuración o resolución sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso.
Por ello, estando fuera de toda duda tanto la primacía del derecho comunitario sobre el Derecho nacional (principio establecido y desarrollado desde las Sentencias dictadas en los asuntos Van Gend & Loos y Costa/E. N. E. L) como el carácter de máximo intérprete del Derecho comunitario del Tribunal de Justicia de la Unión Europea hemos de resolver las cuestiones planteadas aplicando las conclusiones que se extraen de la Sentencia que hemos transcrito anteriormente.
Así, entendiendo el TJUE que resulta de aplicación la Directiva 2014/59 y concluir que sus artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3 , y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b ) y c), de la Directiva 2014/59 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 , o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, conlleva la desestimación por falta de acción las acciones ejercitadas por la parte actora.
El único mecanismo resarcitorio que le quedaría al titular de acciones una vez verificado el proceso resolutorio de la Entidad sería el previsto en la propia Directiva en cuestión.
Como ya anticipaba la Audiencia Provincial de Asturias en la Sentencia citada en el fundamento anterior: Esta conclusión se impone tanto respecto a la acción principal de anulabilidad, como respecto de la atinente a la falta de información atribuida al Banco Popular -en su día emisor-, cualquiera que sea el título de imputación que invoque el accionante que es la que fue deducida con carácter subsidiario por la parte, la cual acoge la sentencia de instancia y así tanto en orden a la responsabilidad por faltad e información, como en una hipotética responsabilidad extracontractual o contractual que en aquella litis, también se instaba, dijimos en nuestra sentencia de 9 de marzo, reiterando el criterio de las demás secciones, lo que sigue: ha de concluirse igualmente en la falta de acción de los demandantes frente al adquirente, tal y como fue acordado por la Unificación de criterios de 11 de octubre y resuelven las sentencias precedentes. A la vista del proceso de adquisición de las acciones operado el Banco de Santander no responde de los daños y perjuicios causados por una información deficiente imputable al emisor (artículo 38 -1 LMV) o basada en cualquier otra razón, añadimos, ni en virtud de la responsabilidad extracontractual o contractual invocadas que le es también ajena, puesto que sobre todas ellas prima el régimen legal de responsabilidad específico que regula la Ley 11/2015 frente a otras normas, cual señala la sentencia de la sección 4ª de 4 de marzo, en tanto en cuanto no cabe el ejercicio de acciones indemnizatorias frente al adquirente, cualquiera que sea la vía por la que se ejerciten, de modo que no se produce, -por imperativo del proceso específico legal que ha dado lugar a la adquisición en favor de la demandada-, la subrogación del Banco de Santander en la responsabilidad en que haya podido incurrir la entidad abocada al procedimiento de recapitalización interna y amortización de acciones, conforme a la Ley 11/2015, habida cuenta de que ambas acciones, según señala la sentencia de la sección 6ª de 11 de febrero, se dirigen a impugnar actos del emisor y no del adquirente posteriores a la transmisión (...)".
TERCERO .- Por todos los motivos expuestos en los fundamentos anteriores procede la estimación del recurso de apelación lo que determina la desestimación de la demanda sin imponer las costas causadas a ninguna de las partes dadas las dudas jurídicas que planteaba la cuestión evidenciadas por los pronunciamientos dictados con anterioridad por esta Sección que venían estimando las pretensiones de los adquirentes de acciones del Banco Popular.
CUARTO.- En cuanto a las costas generadas en esta segunda instancia, la estimación del recurso de apelación conlleva su no imposición a ninguna de las partes ( artículos 394 y 398 LEC).
QUINTO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.
