Sentencia Civil 61/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 29/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Es la parte demandante quien interpone recurso de apelación alegando que se ha incurrido en la sentencia dictada por el juzgado a quo indebida aplicación e interpretación de las normas jurídicas y errónea valoración de la prueba.

Al amparo de los motivos alegados no encuentra justificación que la sentencia no estime la facturación de los materiales; es lo cierto que conforme el contrato suscrito entre las partes litigantes correspondía a esta representación la aportación de materiales lo que ratifica el propio director de la obra y redactor del contrato, lo cual justifica la indebida estimación de descuento de la partida de aportación de material en tanto que, conforme a lo especificado en el contrato aportó los materiales.

En el extremo referido en sentencia de estimar la excepción alegada por la codemandada Renova Norte SL de contrato no cumplido igualmente yerra la sentencia en orden a la valoración de las pruebas testificales y periciales exponiendo la parte apelante las manifestaciones de los testigos que aportó y cuya declaración se practicó en el acto del juicio; e igualmente realiza un exámen de la prueba pericial aportada por esta parte de la que estima concurre una mayor objetividad y rigor técnico, no estando justificada la falta de ponderación de la juzgadora.

Y, por último, se alega infracción de la doctrina de los actos propios en cuanto resulta que Renova ha venido firmando y validando todos los certificados emitidos por el director de obra, negando ahora un resultado satisfactorio imputando de ejecución incumplida.

SEGUNDO.- Lo primero que debemos puntualizar es la ratificación en todo caso de la absolución de la Comunidad de Propietarios, en tanto que ninguna alegación respecto de la absolución de esta codemandada se efectúa en el recurso de apelación y ello en punto a la apreciación declarada por probada en la sentencia recurrida de la alegación por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Barakaldo de pago incumplido; lo que ante la ausencia de alegaciones tendentes a la revocación en relación con esa codemandada en punto a su revisión quedara ratificada su absolución y por ende ninguna responsabilidad le puede ser requerida por la parte demandante.

TERCERO.- En lo que hace a la absolución de la otra codemandada Renova Norte SL, como hemos dicho en la sentencia de esta Sala en fecha 5 de octubre de 2022 del procedimiento ordinario 439/21: Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 3 ª, Sentencia 290/2010 de 13 Jul. 2010, Rec. 227/2010 "no existe duda que el contrato que liga a las partes constituye un genuino contrato de arrendamiento de obra, que pretendía tan sólo la confección y tapizado de asientos y fabricación de un toldo , o sea, un concreto resultado u opus, pues la jurisprudencial tiene reiteradamente declarado que en el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado - SS.T.S. de 19 de octubre de 1995 y 13 de marzo y 10 de mayo de 1997 cuyo objeto, no es tanto la actividad como el resultado, al paso que en el arrendamiento de servicios supone una actividad independiente del resultado - S.T.S. de 3 de noviembre de 1983 -; por lo que la cuestión a decidir se centra se ha existido un incumplimiento por parte de la arrendataria de sus obligaciones que justifique el pago de la indemnización que le impone la sentencia apelada, y para ello se precisa distinguir entre la exceptio non adimpleti contractus, alegada por la comitente para justificar la reclamación, y la exceptio non rite adimpleti contractus apreciada por la sentencia para reducirla.

Sabido es que la jurisprudencia ha venido distinguiendo ambas excepciones, aunque no siempre con la precisión deseable, en base a la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, concediendo al contratante cumplidor la excepción de contrato no cumplido que enerva la reclamación de la otra parte contratante en tanto no realice correctamente su prestación o la facultad de resolver el contrato cuando se produce un incumplimiento esencial irreversible que frustra la finalidad del contrato al amparo del artículo 1.124 del Código Civil , que habrá de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que haya sido declara judicialmente - SS. T. S. de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 17 de febrero de 2003 , entre otras muchas -; mientras que la exceptio non rite adimpleti contractus responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato no siendo instrumento hábil para su resolución al no tener entidad suficiente para ello, al tratarse de un incumplimiento grave pero no esencial en relación a lo correctamente ejecutado o cuando no resulte necesario para el equilibrio de las prestaciones, dando lugar a su subsanación por vía de reparación in natura o por reducción del precio - SS. T. S. de 8 de junio de 1996 , 12 de junio de 1998 , 21 de marzo de 2003 , 17 de noviembre de 2004 por todas-. Sobre esta excepción dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 que "los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una "exceptio non rite adimpleti contractus", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno (configurador de la "exceptio non adimpleti contractus"), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida" ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 Ene. 1985 )".

CUARTO.- DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 4ª, Sentencia 302/2022 de 10 Jun. 2022, Rec. 863/2021 :

A la vista de las alegaciones realizadas por la parte apelada sobre la valoración de la prueba que pueda hacer este tribunal en el momento de resolver el recurso de apelación, es preciso recordar que el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado primero: "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae , en la que el tribunal ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el tribunal a quo , tanto en lo que afecta a los hechos, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución apelada se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con las únicas limitaciones de prohibición de la reformatio in peius , la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación - tantum devolutum quantum appellatum - y la de resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia - pendente apellatione nihil innovetur -.

Ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de enero de 2010 que "la preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de preparación y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno".

En la sentencia de 18 de octubre de 2021 el Tribunal Supremo ha declarado: "en la apelación puede perseguirse que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se dicte otra favorable al recurrente mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el tribunal de primera instancia (y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la ley, se practique ante el tribunal de apelación), de acuerdo con lo dispuesto en el art. 456 LEC . Por ello, no cabe limitar la función del tribunal de apelación a la que es propia del Tribunal Supremo en el recurso de casación".

No se trata, por tanto, únicamente, de valorar la razonabilidad de las apreciaciones del juzgador a quo con relación a la prueba, sino una completa revisión de lo actuado en primera instancia en la medida en que haya sido objeto de impugnación".

Audiencia Provincial de Les Illes Balears, Sección 5ª, Sentencia 276/2013 de 25 Jun. 2013, Rec. 101/2013

"Por lo que se refiere a la prueba pericial, debe ponerse de relieve que su valoración debe abordarse teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, en atención a las siguientes pautas:

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , que viene a establecer que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

Con el sistema instaurado por la nueva LEC se establece que con los escritos rectores del procedimiento (demanda y contestación ) se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

Y que en la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ); b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ); c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ); d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

Aún mas la jurisprudencia viene entendiendo que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de perito, se vulneran las reglas de la "sana crítica", cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996); cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991); o cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 STS 15 julio 1988).

QUINTO.- LA CARGA DE LA PRUEBA.

El artículo 217.1 de la Ley Procesal dispone que "cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones". Se establecen como regla del juicio los criterios que debe actuar el tribunal cuando a la hora de decidir el proceso mediante sentencia se compruebe la existencia de hechos inciertos o no probados y relevantes para la decisión. Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de junio de 1.998 , "la doctrina de la carga de la prueba pretende identificar al litigante en quien redundarán los efectos perjudiciales cuando un hecho no resulte justificado; esto es, será aplicable en el supuesto de deficiencia probatoria, pues para que el juez pueda fallar conforme a las exigencias de los arts. 1.7 Código civil y 361 Ley de Enjuiciamiento Civil (1.881), el ordenamiento le ofrece un instrumento lógico para indicarle, en los casos de incerteza fáctica, si la sentencia ha de ser absolutoria o condenatoria. En la ciencia del Derecho, este instrumento se denomina 'regla del juicio' y, en el proceso civil, se encuentra en el artículo 1.214 Código civil (ahora art. 217 LEC ), de modo que lo decisivo para la aplicación de esta pauta legal es la presencia de la duda después del desarrollo, al menos, de una mínima actividad probatoria en el litigio, sin que, de otro lado, dicho mecanismo esté al alcance de la voluntad de las partes, las cuales no impedirán su utilización en las situaciones de incertidumbre". Conforme se ha señalado en las más recientes sentencias de 14 de junio de 2010 , 12 de septiembre de 2011 , 14 de febrero de 2012 Jurisprudencia citada STS , Sala de lo Civil, Sección 1ª, 14- 02-2012 (rec. 213/2009 ) o 10 de marzo de 2016, las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen como única finalidad identificar a la parte a la que han de ser atribuidas las consecuencias de no haber quedado demostrado en el proceso un hecho relevante y solo entran en juego cuando los Tribunales de las instancias no hubieran llegado a formarse un juicio de certeza sobre aquel.

En este sentido, el artículo 217 citado establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda (apartado 2º) y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior (apartado 3º). Finalmente, en el apartado 7º se establece que "para lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio". El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por por la disponibilidad o proximidad a su fuente".

SEXTO- Y asi comenzando con las partidas que la recurrente estima deben ser revisadas y en relación a la aportación de materiales queda evidente que la prueba objetiva adverada en el procedimiento da resultado a que la demandante no aportó los materiales cuyas partidas se descuentan y ahora se reclaman; aun cuando en el contrato se incluyera cláusula referida a los materiales a cargo del contratista, dicha afirmación queda desvirtuada por la prueba de la demandada, quien aporta la suficiente prueba que constata que fue Renova Norte SL quien aportó los materiales y ello no solo porque las testificales son rotundas y contundentes en que no se aportaron los materiales, sino también por la documental que aporta con la contestación a la demanda, como son los albaranes de entrega en la obra y el pago realizado por Renova; la prueba pericial del Sr. Javier revisando la documentación e inspeccionando la obra, así como tras entrevistarse con el cuerpo técnico encargado de la ejecución de la obra, concluye que los materiales no se aportaron por el demandante como se justifica con los albaranes de entrega y recepcionadas por los trabajadores de la empresa demandante en la misma obra; expone y concreta el mencionado perito con detalle aquellos errores que en la liquidación presentada con la demanda no se ajustan con lo realmente ejecutado poque no existen; otras partidas estas duplicadas y otras porque no tienen concordancia con el presupuesto; ante este detalle expositivo realiza unas cuentas liquidatorias de a lo que asciende a lo no ejecutado por la demandante, asumiendo la demandada la finalización de la obra ante la desatención y abandono de los trabajos por el demandante; todo ello ratificado en el acto de juicio dando unas explicaciones rotundas en sus conclusiones; se confronta este informe pericial con lo que insiste la parte demandante justifica su reclamación aportando informe pericial al respecto pero, como bien se afirma en sentencia, dicho informe carece de metodología e incluso admitiendo ciertos extremos que le pone de manifiesto el letrado de la parte apelada no descuenta tales partidas en su liquidación o se contesta con evasivas, no recordando los datos que se le preguntan; en conclusión realizada que ha sido la revisión de la prueba esta Sala llega al mismo convencimiento jurídico que el juzgado y en tal sentido se desestima la demanda ante la falta de prueba de los hecho que alega en la misma.

SEPTIMO.- Desestimado el recurso de apelación las costas se imponen a la parte apelante.

OCTAVO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.