"Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza, en nombre y representación de Dª Candida, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora."
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
PRIMERO.- Objeto de esta alzada:
1.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dña. Candida contra BBVA SA, que interesaba la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving "Affinity Card" suscrito el 24 de septiembre de 2004 por ser usurario, y, subsidiariamente, la nulidad de la cláusula relativa a los intereses remuneratorios por falta de transparencia y abusividad, con los efectos restitutorios oportunos, más intereses legales y costas procesales.
En lo que a esta alzada interesa, la Magistrada de instancia, examinado el contrato de tarjeta de crédito aportado y datado en el año 2004, analizando la acción de nulidad ejercitada por falta de transparencia, argumenta que " en el presente caso que las cláusulas controvertidas superan dicho inicial control de incorporación, así como el de transparencia, si se tiene en cuenta que en la copia de contrato aportada por la parte actora como documento nº 2 de su demanda se explican con claridad las distintas formas de pago por las que el cliente puede optar (cuota fija, pago inmediato, pago total y pago aplazado), cuáles conllevan intereses (que son la cuota fija y una de las modalidades de pago aplazado) y cuáles no, y en el caso de conllevar intereses, a cuánto ascienden los mismos, con indicación del coste mensual y de la correspondiente TAE o Tasa Anual Equivalente (1,70% y 22,42% respectivamente). De lo expuesto, se concluye que la consumidora demandante conocía perfectamente la carga económica que comportaba el operar a crédito con la tarjeta, por lo que no pueden considerarse abusivas las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios, por falta de transparencia, lo que comporta la desestimación del segundo pedimento del suplico de la demanda"
2.- Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación la demandante Dña. Candida, interesando la revocación de la sentencia de instancia a los efectos de que se declare de nulidad del contrato de tarjeta revolving por falta de transparencia. Transcribe en su recurso la normativa aplicable y abundante doctrina jurisprudencial en torno al control de incorporación y de congnoscibilidad, y, en su aplicación al caso de autos, alega con carácter genérico que " no se cumplen las exigencias tipográficas, pues se requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal, pues para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción en los términos dichos, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. La parte apelante no ha probado, que mi mandante hubiera podido leer con el detenimiento adecuado, y con los pertinentes instrumentos para ampliar el texto, el citado "Reglamento", puesto que el texto está incluido en unas líneas muy compactadas, lo que exige un esfuerzo importante, no ya para comprender su contenido, sino simplemente para leer lo que está escrito", y que " aparece la TAE en el contrato aparentemente clara, siendo un 26,82%, sin embargo, afirmamos que la cláusula no supera el control de incorporación ya que mi mandante ignora que el capital amortizado se responde en el crédito disponible, pagando intereses y comisiones que se someten a intereses mensualmente que hacen la deuda de carácter indefinido, pues aunque no se disponga del crédito, el producto sigue activo y produce comisión que el consumidor paga sin darse cuenta, años tras año siendo un producto tóxico. En principio, no consta la expresión Revolving en la documentación aportada, tampoco parece deducirse de la lectura del clausulado, no obstante, visto lo anterior, de la redacción aportada a autos no resulta clara la existencia del funcionamiento revolving, es por ello, que claramente mi clienta solo pudo comprobar que iba a abonar un TAE 26,82% además de las comisiones que de ordinario se imponen en los contratos bancarios y que claramente se indican en las condiciones particulares, por todo lo anterior podemos concluir que la cláusula de interés remuneratorio no es transparente, al no superar el control de incorporación"
Asimismo recurre la imposición de las costas procesales, habida cuenta de la existencia de serias dudas de derecho en relación a la usura del crédito revolving.
3.- A lo que se opone la demandada BBVA, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, por estar plenamente ajustada a derecho
Dice que la parte apelante no impugna la sentencia recurrida sino que se limita a citar alegaciones genéricas sobre la necesidad de transparencia de los contratos que contengan cláusulas generales de la contratación, sin entrar en el contenido el contrato objeto del litigio, sin explica por qué sus cláusulas no se consideraran transparentes.
Mantiene la transparencia de la cláusula del interés remuneratorio, que supera el control de transparencia, ya que el contrato establece distintas modalidades de pago a elegir por el cliente y expresa el coste de cada modalidad con indicación del TAE, resultando inconcebible que un consumir medio pudiera no apercibirse de su transcendencia y de la carga económica que implica el contrato, siendo que, además durante el tiempo de vigencia del contrato, la parte demanda ha venido recibiendo información sobre las cuotas y el tipo de interés aplicado a las mismas mediante los extractos recibidos .
Sostiene la inexistencia de dudas de derecho, siendo correcta la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante vencida en el pleito, siendo que la Magistrada a quo no ha hecho uso de esta facultad discrecional que se recoge en el art. 394.1 de la LEC.
SEGUNDO.- Del control de transparencia de las condiciones que regulan los intereses remuneratorios:
1.- Como resume la STS nº 166/2021 de 23 de marzo de 2021, con referencia al Control de transparencia:
"1.-El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.
El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
2.- En la fecha de celebración de los contratos, la normativa bancaria sobre transparencia estaba contenida en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, que imponía el deber de entrega al prestatario del folleto informativo y la oferta vinculante como información precontractual. A su vez, la jurisprudencia comunitaria y nacional ha resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar. La STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , declara al referirse al control de transparencia:
"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información".
3.- Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
Así resulta también de la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada nuevamente en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 , CY y Caixabank, S. A.), que tras recordar que "la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)", añade que:
"dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43)" (apartado 67).
Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:
"a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C- 125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)" (apartado 68).
En definitiva, en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)."
2.- Respecto del error en la valoración de la prueba practicada en el procedimiento, se ha de comenzar señalando que, si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), no lo es menos que en forma alguna pueden imponerlas a los juzgadores ( SSTS 23-9-96 ) ya que no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que, se reitera, corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes ( Sentencias de 29 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997).
El Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.
Se ha señalado también que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error, sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos, absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración, pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen.
3.- Tras el examen de las presentes actuaciones, y, en particular del contrato tarjeta "Affinity Card" de 24 de septiembre de 2004 , no puede hablarse ni de conclusiones erróneas, ni de valoraciones equivocadas, ni de falta de criterio en la determinación de lo fijado por la Magistrada a quo, haciendo propias la Sala dichas valoraciones y no debiendo entrar a alterar lo que bien se ha valorado, por no deber en esta alzada realizar otra valoración, más que respetar la correcta realizada por la Magistrada de instancia
La cláusula sexta del contrato de tarjeta, referida a forma general de pago, recoge con letra mayúscula las formas alternativas de pago, que son de cuota fija, pago inmediato, pago total y pago aplazado, y después recoge el coste mensual de 1,70% de interés y TAE del 22'42% con relación a las modalidades de pago de cuota fija y de pago aplazado, o lo que es lo mismo, estipula las condiciones económicas del contrato con los tipos de interés aplicables según el modo en que se utilice la tarjeta, sin que nada se haya objetado sobre el tamaño y exposición de los datos sobre el coste de la tarjeta revolving, a los efectos de entender no superado el control de incorporación de los arts. 5 y 7 de la LGC.
En cuanto al control de transparencia propiamente dicho o de comprensibilidad real el contrato informa del tipo de interés remuneratorio a aplicar, según el tipo de actuación que se vaya a realizar con la tarjea de crédito, consta de forma legible, por lo que es fácil de comprender su significado y la carga económica que supone el uso de la tarjeta para los casos en que se aplace el pago y además consta debidamente firmado por la apelante en el sentido de haber aceptado las condiciones del Reglamento de la Tarjeta Affinity Card < folio 11 de autos>.
TERCERO.- De las costas procesales de la primera instancia:
1.- El criterio objetivo del vencimiento, que es la regla general en materia de imposición de costas, responde a la idea del resultado del proceso y a la necesidad de que el que se ha visto obligado a acudir al mismo como única forma de ver reconocido el derecho postulado, no puede ver gravada su situación patrimonial cuando la resolución judicial le da la razón. Nuestro derecho, se decanta por concebir la condena en costas como la consecuencia de la estimación plena de las pretensiones de la parte contraria (teoría del vencimiento). En consecuencia, las costas se imponen, como regla general, al litigante cuyas pretensiones hayan sido rechazadas por completo (criterio del vencimiento objetivo). Tal pronunciamiento es imperativo y no necesita ser motivado, motivación expresa y razonada que sí se exige para apartarse del criterio objetivo de imposición en base a la concurrencia de circunstancias excepcionales.
De la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva que afecte al tribunal, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte ni la falta de oposición real a las pretensiones de la actora. La existencia de dudas de hecho o de derecho, puede apreciarse con carácter excepcional y, por ello, ha de ser objeto de interpretación estricta y restringida, el propio art. 394.1 contempla la posibilidad de que, en aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, no se impongan las costas al litigante vencido, no basta ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que estas han de ser "serias", objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocados han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar, bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión, bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria.
2.- Tampoco prospera el segundo motivo de apelación vertido por la parte apelante que defiende la no imposición de costas de la primera instancia por dudas de derecho en la acción principal desestimada de nulidad por usurario.
En el caso de autos, no estima esta Sala concurran las dudas de hecho o derecho a que se ha hecho referencia teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo aplicable desde el STS nº 149/0202 de 4 de marzo, sobre que "... el índice que debe ser tomado como referencia es el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda" y que " los datos obtenidos de la base de datos del Banco de España revelan que, en las fechas próximas a la suscripción del contrato de tarjeta revolving, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20% y que también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, 25% y hasta el 26% anual", la fecha de interposición de la demanda de 25 de marzo de 2022 y el concreto interés fijado sobre el que no controvertían las partes.
CUARTO.- De las costas procesales:
La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a la parte apelante, en virtud del art. 398.12º de la LEC.
QUINTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
