Sentencia Civil 65/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 38/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación : 1.- El cuestionario de salud era adecuado y no de carácter general no conteniendo preguntas abstractas sino concretas. Por ello no cabe aceptar el criterio del Juzgador a quo, que considera que se produjo falta de diligencia por parte de la apelante. 2.- En cuanto al fondo destaca el informe pericial aportado que acredita el alcoholismo crónico del fallecido y su influencia en la causa del fallecimiento. 3.- Recargo del 300% en la prima del seguro . 4.- Intereses del art. 20LCS .

SEGUNDO.- En primer lugar en torno a la cuestión sometida al debate y en términos generales en relación con lo que esta Sala tiene afirmado en relación al contenido a reportar en la declaración por el asegurado conforme al art. 10 LCS; se deben realizar una serie de consideraciones; en lo que se refiere a las precisiones establecidas en el artículo 10 de LCS ha tenido ocasión la Sala de pronunciarse en diferentes resoluciones. Así y desde la sentencia de fecha 31/12/93 se ha venido entendiendo que, en torno a lo dispuesto en el art. 10 de la L.C.S., ciertamente, dicho precepto determina como un deber precontractual del tomador del Seguro, el de declarar al asegurador todas las circunstancias que influyan en la valoración del riesgo, es un deber, no una obligación. Dicho precepto en su segundo párrafo establece la posibilidad de rescisión del contrato en caso de conocimiento de reserva o inexactitud por el tomador (en el plazo que marca) y en su último párrafo establece en el supuesto allí contemplado únicamente la liberación del pago.

Sí interesa destacar que la declaración del tomador es recepticia, porque va dirigida al asegurador, el cual recoge esta declaración para valorar exactamente el riesgo, en su caso, las consecuencias de ese deber de declaración van a ser diversas según haya sido la actitud de las partes. Pero es lo cierto que la Ley establece aquí un régimen especial, que se sobrepone a la disciplina general sobre los vicios del consentimiento prestado por el asegurador.

No es un deber el de declarar espontáneo, sino un deber de responder a un cuestionario, lo que implica la necesidad por la aseguradora de un previo cuestionario, o en todo caso, una actitud activa, que como se señala en la resolución recurrida, recabar del contratante los datos necesarios. Pesa por tanto también sobre el asegurador una carga sobre la redacción del cuestionario, o en su caso, recabar la información necesaria.

Por otro lado, incidir en que la Ley de Seguro tiene como norte indeclinable la de proteger al asegurado y esta Sala, entiende que el artículo 10 de la L.C.S. sólo llega a la solución de liberar el pago de la prestación al asegurador: a) cuando puede probar que el tomador del seguro actuó con dolo o culpa grave y que desconocía las inexactitudes del tomador del seguro, o bien que entre el momento en que tuvo conocimiento de las inexactitudes y la producción siniestro, no ha transcurrido el plazo de un mes.

Esta Sala, en su Sentencia de fecha 22 de marzo de 2.001 ya tuvo ocasión de pronunciarse respecto a la interpretación jurisprudencial del art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro, diciendo: "...Establece el artículo 10 de la LCS que "El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación". Pues bien, la jurisprudencia reiterada de la Sala primera ha sido clara en cuanto a la apreciación de la concurrencia o no de culpa grave o dolo. En este sentido la STS de 31 de diciembre 1998 (r.a.9775) nos dice que "la exoneración del pago en la prestación pactada al amparo del inciso final del párrafo 3.º del artículo 10 de la Ley del Contrato de Seguro, que la sentencia recurrida declara, sólo tiene lugar en los casos de culpa grave o dolo que supone reticencia en la expresión de las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que puedan influir en la valoración del riesgo y que de haberlos conocido el asegurador hubieran influido decisivamente en la voluntad de celebrar el contrato. Como dice la Sentencia de 26 octubre 1981 (RJ 1981/4001) "el concepto de dolo que da el artículo 1269 del Código Civil, no sólo comprende la insidia directa e inductora sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente - Sentencias de 6 junio 1953 ( RJ 1953/1658) , 7 enero 1961, 20 enero 1964 (RJ 1964/355)-", siendo esta segunda forma o modalidad del dolo a la que se refiere el citado inciso final del párrafo 3.º del artículo 10, como resalta la Sentencia de 12 julio 1993 (RJ 1993/6006) al decir que "el dolo que se aprecia es, evidentemente de naturaleza negativa, en cuanto supone reticencia en la obligada que silenció los hechos y circunstancias influyentes y determinantes de la conclusión del contrato, que de haberlos sabido la otra parte influirían decididamente en su voluntad de celebrar el contrato y que encuentra encaje en el artículo 1269 del Código Civil ( Sentencia de 26 octubre 1981)"...".

Por otro lado debe recordarse que, en materia de prueba y la revisión de la valoración realizada por el juzgador de Instancia, esta Sala viene entendiendo que, la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999; y STC 138/1991, de 20 de junio: "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

TERCERO.- Una vez recordada la doctrina jurisprudencial al respecto, se ha de compartir la sentencia; las Sentencias que se citan por la parte recurrente no son asimilables al presente procedimiento, en el que no se efectuó ninguna pregunta referida al alcohol. Y siendo así, no cabe estimar las alegaciones del recurrente cuando afirma que las preguntas fueran concretas y que el esposo de laactora no fue veraz, por cuanto, queno se puede plantear que no hubo contestación veraz a una pregunta que no se le hizo. Tal y como se recoge de adverso cabe citar la reciente STS núm. 235/2021 de 29 abril que establece:

"CUARTO.- De la muy copiosa jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación del art. 10 LCS (RCL 1980, 2295) (p. ej., sentencias 661/2020, de 10 de diciembre (RJ 2020 , 4948 ) , 647/2020, de 30 de noviembre (RJ 2020 , 4798 ) , y 639/2020 (RJ 2020 , 4814 ) y 638/2020 (RJ 2020, 4796) , estas dos últimas de 25 de noviembre , y 611/2020, de 11 de noviembre ) resulta especialmente de interés para el presente recurso lo siguiente: (i) el deber de declaración del riesgo ha de ser entendido como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de su no presentación o de la presentación de un cuestionario incompleto, demasiado genérico o ambiguo, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitan al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro; y (ii) lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas formuladas al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud conocidos por él o que pudiera conocer se referían, es decir, si las preguntas le permitían ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando o silenciando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo y causalmente relacionados con el siniestro.

La sentencia 611/2020 (RI 2020, 4609) , con cita de las sentencias 333/2020, de 22 de junio , y 345/2020, de 23 de junio , reitera, en primer lugar, que del art. 10 LCS resulta claramente que lo determinante de la liberación del pago de la prestación a cargo del asegurador no es la mera inexactitud en las respuestas del asegurado sino el dolo o la culpa grave, es decir, "la inexactitud intencionada o debida a una culpa o negligencia de especial intensidad", y en segundo lugar, en cuanto a la relevancia de la relación causal entre el dato omitido y el riesgo cubierto, que como resulta de la 345/2020, y de las sentencias 562/2018, de 10 de octubre , 307/2004, de 21 de abril , y 119/2004, de 19 de febrero , el incumplimiento del deber de declaración leal del art. 10 LCS precisa que concurran los requisitos siguientes:

"1) que se haya omitido o comunicado incorrectamente un dato relevante; que dicho dato hubiera sido requerido por la aseguradora mediante el correspondiente cuestionario y de manera clara y expresa; 3) que el riesgo declarado sea distinto del real; 4) que el dato omitido o comunicado con inexactitud fuera conocido o debiera haber sido conocido con un mínimo de diligencia por el solicitante en el momento de realizar la declaración; 5) que el dato sea desconocido para la aseguradora en ese mismo momento; y 6) que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto".

QUINTO.- De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta al único motivo del recurso se desprende que este debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Centrada la controversia en si las preguntas contenidas en el cuestionario eran conducentes a que el asegurado pudiera representarse sus antecedentes de salud conocidos como influyentes para valorar el riesgo, procede advertir, en primer lugar, que algunas de las preguntas, como la referente a si se encontraba en buen estado de salud (pregunta 11) o a si tenía alguna alteración física o funcional (pregunta 4), fueron excesivamente genéricas, en el primer caso "por referirse de forma ambigua y estereotipada a la salud general del asegurado" ( sentencia 638/2020 (RI 2020, 4796) ) y en el segundo por dejar al arbitrio del asegurado qué entendía por alteración (así lo declaró la sentencia 345/2020, de 23 de junio (RJ 2020, 2219) , respecto de una pregunta sobre si padecía minusvalía o limitación); y en segundo lugar, que aunque también se le preguntó por enfermedades o patologías concretas, sin embargo no se le preguntó específicamente ni por patologías de tipo cardiaco o pulmonar en general, ni por problemas actuales de hipercolesterolemia e hipertensión, lo que habría sido razonable por ser notorio que constituyen factores de riesgo generalmente asociados a las enfermedades coronarias y, en concreto, a la cardiopatía isquémica determinante del fallecimiento.".

Así como la STS núm. 562/2018 de 10 octubre que se pronuncia sobre la falta de pregunta en el cuestionario a saber : " La sentencia recurrida aprecia ocultación dolosa porque, a pesar de que el asegurado no fuera expresamente preguntado por el consumo de drogas (en el cuestionario no se contenía ninguna pregunta al respecto), sí se le preguntó si consumía alcohol y, sobre todo, si tenía alguna sintomatología que aconsejara consulta médica, estudio o tratamiento, respondiendo en ambos casos que no, lo que para el tribunal sentenciador es determinante de esa ocultación al entender que "su propia salud de politoxicómano, además de suponer sin duda una alteración psíquica e incluso física, extremo sobre el que fue preguntado respondiéndose que no, también conllevaría sintomatología que aconsejara consulta o tratamiento".

Respetando los hechos probados, esa valoración jurídica no se ajusta a la interpretación jurisprudencial del deber de declaración como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que han de recaer las consecuencias de un cuestionario incompleto, ambiguo o poco claro. La sentencia recurrida considera, el necesario sustento en datos objetivos, que quien ha venido consumiendo drogas de forma habitual durante muchos años antes de firmar una póliza como la litigiosa, necesariamente ha de sufrir enfermedades, sean de tipo físico o psíquico, con síntomas que hagan evidenciar la necesidad de consulta médica o tratamiento. Sin embargo, se trata de una conclusión que implica exonerar al asegurador de las consecuencias que debería soportar por la presentación de un cuestionario nada preciso sobre tal aspecto (el consumo de drogas y sus efectos en la salud), y a la vez reprochar al asegurado no haber declarado un riesgo respecto de algo (su adicción a las drogas) sobre lo que no se le preguntó y cuyos efectos en su salud tampoco tenía por qué conocer, dada la ausencia de patología o sintomatología derivada del dicho consumo. Es razonable entender que si la aseguradora veló por conocer los riesgos para la salud que podían derivarse del consumo habitual de "bebidas alcohólicas", formulando una pregunta al respecto (no siendo relevante la ocultación de este dato al no guardar relación el consumo de alcohol con las patologías que determinaron la invalidez), sea exigible la misma diligencia a la hora de preguntar por otros hábitos de consumo relacionados con drogas notoriamente más dañinas para la salud como la heroína o la cocaína, lo que sin embargo no hizo. Si a esto se une que, a diferencia de otros casos antes mencionados, en este no se ha probado que el asegurado sufriera con anterioridad a la suscripción de la póliza y cumplimentación de la declaración de salud ninguna patología física o psíquica vinculada al consumo de drogas y médicamente diagnosticada (se alude a un infarto de miocardio causado por el consumo de cocaína pero no hay prueba de que fuera anterior a la póliza, y las manifestaciones de los médicos tampoco fueron concluyentes, porque refirieron que el consumo habitual de drogas suele estar detrás de múltiples problemas de salud, pero no que alguno de ellos se hubiera manifestado antes de suscribirla), que además pudiera vincularse causalmente con las que finalmente determinaron su invalidez, ni tan siquiera síntomas de enfermedad alguna que se manifestaran de forma evidente, por ejemplo impidiéndole trabajar, la conclusión no puede ser otra que descartar la existencia de ocultación dolosa o gravemente negligente.

En definitiva, ninguna compañía de seguros podía ignorar a finales de la década de 1990 el problema social del consumo de drogas ni, lo que es más importante a los efectos del art. 10 LCS , los efectos perjudiciales para la salud -a corto, medio o largo plazo- del consumo de sustancias como la heroína y la cocaína, de modo que la demandada-recurrida no puede descargar sobre el asegurado las consecuencias de su propia desatención en la redacción o contenido del cuestionario, pues de ser así se estarían ampliando los conceptos legales de "dolo o culpa grave" hasta comprender, en perjuicio del asegurado, la negligencia no grave o la simple falta de previsión sobre las consecuencias futuras de sus hábitos.".

Por otro lado en cuanto a que el asegurado ocultó a la fecha de cumplimentar el cuestionario, la existencia de alcoholismo crónico, además de lo ya señalado tampoco existe una prueba objetiva contundente de que ello al resultar insuficiente el informe de 2004 en tal sentido debiendo tener en cuenta así mismo que los padecimientos que se recogen en el informe parcial de la parte demandada no conllevan necesariamente una situación previa de alcoholismo y menos a la fecha de la firma del cuestionario, cuestionario que en ningún momento recoge pregunta alguna en tal sentido , siendo ello competencia y responsabilidad dela Aseguradora no del asegurado.

Mantiene la parte apelante que el perito concluyó que, de haberse conocido el estado de salud real del esposo de la demandante en el momento de contratación de la póliza, ello hubiera provocado un recargo del 300% en la prima del seguro o, lo que es lo mismo, el pago de una prima cuatro veces mayor. Por tanto, efectuado el pago de 15.000 € ya no procede otro pago. Sin embargo, tal motivo debe decaer, ya que se basa en las consideraciones del propio perito de la Compañía y de la valoración que de la documental médica realiza el mismo, pero sin que pueda conllevar de forma objetiva lo que se afirma por la recurrente.

CUARTO.- Finalmente en cuanto a los intereses del art. 20LCS la parte recurrente mantiene que no procede su imposición porque ha resultado necesaria la tramitación del presente procedimiento civil, analizando todas las circunstancias concurrentes y, en especial, si el fallecido fue o no veraz al responder al cuestionario de salud que le planteó la Compañía, para determinar que procede el pago de la prestación contratada.

El Tribunal Supremo viene arraigadamente conceptuando la indemnización por intereses de demora del art. 20 de la LCS exigible a las compañías aseguradoras de carácter netamente sancionador, determinando que se trata de unos intereses punitivos, correctivos, de castigo, en base a varios y compatibles argumentos jurisprudenciales: "la indemnización establecida en el art. 20 de la LCS tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado ( STS, Sala 1ª, de 14-03-2018); el propósito del artículo 20LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización o de ofrecimiento de una indemnización adecuada ( STS, Sala 1ª, de 702- 2018); "impedir que se utilice el proceso como instrumento para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación de pago al perjudicado" ( STS, Sala 1ª, 19-12-2017).

Estamos en presencia de unos intereses de demora aplicables "ope legis", es decir, por imperativo legal, lo que conlleva la consecuencia jurídico-procesal de ser aplicables de oficio por el Juez o Tribunal, sin necesidad de que el asegurado, tomador, tercer perjudicado o beneficiario lo solicite entre sus pretensiones.

Sobre la vertebración y fragmentación de los dos tramos temporales a los que hay que atender para saber el tipo de interés moratorio aplicable tampoco existe discusión: un interés diario igual al interés legal del dinero vigente en el momento que se devengue -momento de pago- incrementado en el 50%, siendo el tipo del 20% cuando en el momento del pago ya haya transcurrido 2 años desde el día del siniestro ( art. 20.4º LCS).

La problemática surge en lo que llamamos aquí los motivos de excepción a la aplicación del art. 20 de la LCS, causas liberatorias y de exclusión de dicha responsabilidad por mora. El apartado 8 del art. 20 recoge: "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

Sin embargo el mero hecho de acudir al proceso no constituye por sí sólo el retraso, ni permite presumir la racionalidad de la oposición. Para que así sea, debe de apreciarse una auténtica necesidad de acudir al órgano judicial para resolver si debe o no nacer la obligación de indemnizar: bien porque existen serias dudas a la vista de las circunstancias del siniestro sobre su realidad, o porque de la mera lectura del condicionado contractual hay dudas sobre la cobertura, siempre que la discusión judicial en torno a la cobertura no sea consecuencia de la oscuridad de las cláusulas de la póliza, en cuyo caso, el hecho de acudir al proceso para aclararlo no excusará a la aseguradora del pago de los intereses de demora, al serle "opes legis" perjudicial la confusa redacción dada a la póliza ( STS, Sala 1ª, de 05-04-2016) .

Cuando el hecho controvertido del proceso judicial sea la culpa, bien por negarla completamente o discrepar sobre el grado de responsabilidad que es atribuible en casos de concurrencia de conductas culposas.

Cuando la discrepancia del proceso se centre en la cuantía de la indemnización reclamada, por cuanto en estos casos en la aseguradora la que desatiende su de deber de tasación del daño causado, teniendo la obligación legal de pagar o de consignar lo que a su juicio corresponde al reclamante, sin perjuicio de que luego y en el caso de prosperar su oposición al pago de la indemnización reclamada tenga derecho a reclamar la restitución de lo abonado.

La iliquidez inicial de la indemnización aunque sea cuantificada en la resolución judicial, considerando la doctrina que "(...)la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in iliquidis non fit mora(tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora), y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado" ( STS, Sala 1ª, 08-02- 2017). Por tanto habida cuenta que en el cuestionario de salud ninguna pregunta se recogía respecto del consumo de alcohol, que la apelante contó con la documentación médica precisa antes de la interposición de la demanda y de que existieron reclamaciones previas por parte de la actora siendo desatendidas procede desestimar el motivo y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398LEC.

SEXTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.