Sentencia Civil 55/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 514/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se condene a la demandada a suspender, inmediatamente, la obra nueva consistente en la instalación de una salida de humos o chimenea por el interior del patio comunitario número NUM000 del inmueble que integra la Comunidad actora, con apercibimiento de que lo construido con posterioridad a la notificación de la orden de suspensión, será objeto de posterior demolición, ratificándose así lo acordado en el auto de suspensión de 12 de marzo de 2021, con imposición a la misma de las costas causadas.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con análisis de la prueba practicada, que para considerar la prosperabilidad de la pretensión revocatoria de esta parte, se ha de tener en cuenta:

I.- Los siguientes antecedentes:

1.- La asociación demandada instaló, en el mes de marzo de 2017, una salida de humos en el interior del patio comunitario, en concreto, en una de las esquinas del patio, llegando a invadir el hueco de una de las ventanas de la vivienda NUM001 de la planta alta NUM000, sin autorización de la Comunidad de Propietarios y sin contar con una preceptiva licencia administrativa, como se deduce de la prueba documental aportada no pudiendo colegirse autorización alguna, cuando se comunica la intención de hacer una obra después de ejecutarla.

Por tanto, su instalación, en marzo de 2017 no es susceptible de otorgar ningún derecho a favor de la demandada como tampoco su uso hasta el año 2019 al ser un acto meramente tolerado por el resto de los propietarios del edificio.

2.- La desinstalación de la salida de humos en el curso del a ejecución de la obra de reparación y conservación del patio comunitario, no es otra cosa que la ejecución del acuerdo comunitario aprobado el día 27 de marzo de 2019, el cual ha devenido firme al no ser objeto de impugnación, tras serle notificado a la demandada a quien se requirió para que la desmontara.

Es cierto que la demandada comunicó al administrador que accede al desmontaje a condición de que "deberá volver a ser montada", lo cual no fue aceptado por esta parte, no solo porque contradecía el acuerdo 27 de marzo de 2019, sino también porque tal decisión es competencia de la Junta de propietarios.

3.- La demandada, en la mejor de las interpretaciones posibles, perdió la posesión del espacio donde pretende instalar la salida de humos el día 14 de junio de 2020 o, como muy tarde, el día 16 de noviembre de 2020, siendo, desde entonces la Comunidad de Propietarios actora quien ha detentado la posesión exclusiva y excluyente sobre el mismo, dicho espacio, incluso contra la voluntad de aquélla, todo lo cual se deduce de la prueba practicada

4.- La obra de reinstalación de la chimenea no se había acabado ni a la fecha de presentación de la demanda ( 2 de marzo de 2021) ni a la fecha de notificación del auto de suspensión ( 16 de marzo de 2021), no siendo ello un hecho controvertido.

II.- La Juzgadora yerra en su resolución al considerar que:

.- La obra que se intenta realizar de instalación de humos no es una obra nueva, cuando ello no es así al implicar una alteración del estado posesorio a la fecha de inicio de su instalación, no solo desde la perspectiva fáctica derivada de la prueba practicada sino también desde el punto de vista jurídico como se argumenta profusamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, con cita jurisprudencial.

Así a fecha 25 de febrero de 2021, el patio comunitario donde se pretende ubicar la salida de humos presentaba una situación fáctica muy concreta: ausencia de salida de humos, tras tenerla, clandestinamente, desde marzo de 2017, desinstalarse el día 15 de junio de 2019, sin que se le autorizara su posterior colocación en noviembre de 2019, dándose la pérdida de la posesión del art. 460 nº 4 Cº Civil para la demandada, siendo ganada por esta parte.

Además, como se deduce de la prueba pericial y de las fotografías obrante en autos, lo que ha instalado, los tubos de salida de humos o chimenea ocupan el interior del patio, los laterales de los huecos de las ventanas de las plantas altas primera a quinta, reduciéndose a medida que sube el tubo la distancia entre el lado izquierdo del hueco de venta y la esquina y espacio de las ventanas de la planta NUM002 y la cubierta.

.- La instalación de la salida de humos no produce una lesión o perjuicio en los derechos de las personas que integran la parte actora cuando ello no es así, no solo desde la perspectiva fáctica derivada de la prueba practicada sino también desde el punto de vista jurídico como se argumenta profusamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, con cita jurisprudencial.

La Juzgadora considera que tal lesión no puede darse desde el momento en el que considera que lo que la parte demandada intenta es recolocar la instalación que tenía desde marzo de 2017, obviando al así entenderlo la oposición de la Comunidad, siendo en todo caso un acto meramente tolerado, carente de derecho a ser protegido y mucho menos ver incrementado el perjuicio causado a los propietarios, a lo que se une que, de ninguna manera, se ha probado que una salida de humos de PVC similar a la instalada en el año 2017 anterior al año 1997 ni se infiere del expd. Administrativo NUM004 en el que el tubo de salida no llega al tejado, el cual, en todo caso, sería una cuestión ajena al proceso actual, como lo evidencia el hecho de que la demandada al contestar se reserva el ejercicio de las acciones oportunas en el declarativo correspondiente.

No se ha de obviar que no se impugna el acuerdo de 2019 relativo a su desinstalación ni puede entenderse que no hay perjuicio, cuando implica la constitución de una servidumbre a favor de la demandada en el patio comunitario, imposibilita o dificulta el uso normal de las ventanas de la planta alta NUM003 que dan al patio y dará lugar a la utilización del local para el ejercicio de la actividad de hostelería ( txoko y para terceros) cuando carece de título habilitante siendo generadora de molestias a los vecinos, como se deduce de toda la documentación obrante en autos.

.- La consideración de la instalación de la salida de humos como obra terminada, cuando ello no es así, sin que pueda colegirse tal por la circunstancia de la comisión, se dice en la resolución recurrida, de una serie de actos ilícitos que han impedido su terminación, lo cual se hubiera podido dar en dos días no son tales, pues lo que los propietarios solicitan es la licencia de obra y la instalación de un andamio, a lo que se une que es un hecho no controvertido entre las partes su no terminación, dándose con esta declaración un supuesto de incongruencia extra petita.

Finalmente, la excepción de falta de legitimación activa ad processum ha sido correctamente desestimada por la Juzgadora de instancia, cuya argumentación se asume en caso de ser impugnada su desestimación por la parte demandada.

La parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación interesa la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante, conforme a la argumentación fáctica y jurídica en el mismo contenida.

SEGUNDO.- La tutela sumaria de la suspensión de obra nueva.

La respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante nos exige una previa reflexión sobre el alcance y significado de la tutela sumaria de la suspensión de obra nueva, debiendo considerarse al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo, Sala Primera:

.- Sentencia de 16 de enero de 2023 .

El litigio versaba sobre una acción de recobrar la posesión ejercitada por una Comunidad propietarios frente a un copropietario dada su condición de titular de un elemento privativo quien procedió a ejecutar obras en elementos comunes, sin autorización de aquella, en el que se alegó la inadecuación del cauce procesal elegido al entender procedente el juicio declarativo correspondiente frente al posesorio, razonando lo siguiente:

" Para resolver la cuestión de inadecuación del procedimiento hemos de partir de la base de lo declarado en nuestra sentencia 207/2012, de 11 de abril, según la cual:

"Esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (Recurso 1454/2005), en la que, al final de su fundamento de derecho segundo, se dice que "resulta posible el ejercicio de las acciones posesorias entre propietarios que sean a la vez coposeedores por no haberse pactado entre los copartícipes ningún tipo de uso exclusivo".

"Dicha doctrina resulta especialmente aplicable a los supuestos de conflicto surgido entre coposeedores en el régimen de propiedad horizontal y, en absoluto, puede calificarse de contraria a lo dispuesto por los artículos 445 y 446 del Código Civil, como sostiene la parte recurrente, pues precisamente la situación de indivisión a que se refiere el artículo 445 da lugar en el caso de los elementos comunes en régimen de propiedad horizontal a la situación de coposesión de que se trata y, en tal supuesto, la posesión, como hecho, puede ser reconocida en dos personalidades distintas como la propia norma prevé; por otro lado, el artículo 446 únicamente se refiere al derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y precisamente tal respeto posesorio es el que reclaman los demandantes. "

[...] No obstante, dada la posibilidad de hecho de que un coposeedor se arrogue en su beneficio y de forma exclusiva el disfrute de la posesión sobre la cosa común, privando de ella a los demás, resulta procedente que, en tales casos, estos últimos puedan acudir no sólo a las acciones declarativas, sino también a las de carácter provisional que, como las posesorias, tienden a lograr una restitución de la posesión de hecho a su estado anterior de forma rápida y provisoria y sin efectos de cosa juzgada material (artículos 250.1.4º y 447.2)".

Termina la mentada sentencia reconociendo como doctrina jurisprudencial:

"[...] con carácter general, la posibilidad de ejercicio de acciones posesorias entre coposeedores siempre que alguno de ellos se haya irrogado con carácter exclusivo la posesión de todo o parte del bien sin autorización de los demás partícipes o de cualquier otro modo haya faltado a lo convenido entre ellos sobre tal extremo".

Ahora bien, de forma perfectamente compatible con dicho pronunciamiento, nos hemos manifestado también, por ejemplo en sentencia 149/2022, de 28 de febrero, sobre la consideración de la obra nueva como elemento decisivo y delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria, al sostener que:

"Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.

"En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

"Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

"La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

"El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

"Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

"En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales e justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser interpuesta".

Pues bien, en este caso, las obras realizadas por la entidad demandada, como consta de las fotografías e informes periciales, no son de rápida e inmediata ejecución, ni la demandada se limitó a la simple ocupación material de un bien común, sino que son trabajos arquitectónicos de envergadura, comprendiendo obras de demolición y edificación, que se prolongaron en el tiempo y que se ejecutaron a la vista de la actora, que reaccionó tardíamente contra ellas mediante la promoción del presente procedimiento posesorio en vez de promover, en su momento, el más específico de obra nueva, por lo que no puede pretender ahora, en un juicio sumario, de cognición limitada al hecho posesorio, la demolición y reposición de lo construido a su estado originario, debiendo acudir, para ello, al juicio ordinario de propiedad horizontal, en su condición de proceso plenario, en el que las partes pueden dirimir, sin las limitaciones impuestas por los juicio posesorios, el mejor derecho sobre los trabajos realizados.

Por otra parte, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que procede apreciar la inadecuación del procedimiento cuando el seguido, por su carácter restrictivo, por referencia al juicio ordinario declarativo, ya sea por sumariedad, ya sea por especialidad, suponga para las partes una merma de garantías respecto del que debió seguirse ( SSTS 693/1991, de 10 de octubre; 58/2005, de 17 de febrero; 666/2008, de 14 de julio; 463/2011, de 28 de junio, entre otras).

Y, en este caso, se promovió un juicio sumario de protección posesoria ( art. 250.1 4º LEC), que implica una merma del derecho de defensa de la entidad demandada con respecto al juicio ordinario plenario de propiedad horizontal (249.1 8º LEC), en tanto en cuanto el promovido se limita al enjuiciamiento del hecho posesorio y del despojo o perturbación causados, determinando la estimación de la demanda, de cognición limitada, la reposición posesoria con demolición de lo construido; mientras que, en el segundo, cabe discutir el mejor derecho a la posesión, así como la legalidad de unas obras, ya concluidas, de acuerdo con el ordenamiento jurídico sustantivo o material, todo ello en función del conjunto argumental antes expuesto.

En consecuencia, este motivo del recurso debe ser estimado, remitiendo a la parte demandante para hacer valer su derecho al correspondiente juicio ordinario ( art. 249.1 8º LEC).

La estimación de este motivo del recurso extraordinario por infracción procesal determina la improcedencia de examinar el recurso de casación interpuesto.".

.- Sentencia de 28 de febrero de 2022 .

" CUARTO.- Tutela sumaria de la posesión ante la obra nueva.

La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de "tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius possesionis) y no sobre el mejor derecho a la posesión ( ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881. De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio, cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995, "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo, al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero, cuando afirma al respecto: "Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".

QUINTO.- El elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria

Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.

En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional.

La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC, cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC, a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC, devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales de justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC, la que debe ser interpuesta.

SEXTO.- Análisis relativo a si los trabajos ejecutados por los demandados constituyen obra nueva y estimación del recurso

El objeto del proceso sumario del artículo 250.1. 5º de la LEC , consiste en postular y debatir sobre la procedencia de la suspensión de una obra nueva, lo que requiere su delimitación jurídica.

En principio, se debe entender por obra nueva, una creación, fruto del esfuerzo humano, que produce una alteración de una situación fáctica existente antes de la iniciación del proceso ejecutivo en que consiste. Su configuración jurídica exige la concurrencia de un elemento dinámico o activo. De esta forma, excluiríamos del ámbito tuitivo del precitado procedimiento, los posibles daños derivados del mal estado de una construcción, o la falta de actuación sobre la misma por la pasividad de su dueño, que podría dar lugar, en su caso, al juego normativo del otrora denominado interdicto de obra ruinosa, hoy en día contemplado en el art. 250.1.6º LEC , que dispensa un tipo de tutela diferente.

El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también la actuación sobre una edificación, ya existente, a través de la variación de su estado anterior, dándole mayor altura o extensión, o modificando su configuración, por ejemplo por medio de la apertura de ventanas en fachada donde antes no existían. No obstante, sería un error identificar obra con construcción, puesto que una excavación, una perforación o un movimiento de tierras, entrarían dentro de tal concepto, a los efectos de otorgar al perjudicado protección jurídica dentro del marco de esta clase de acciones sumarias, tuitivas de una situación posesoria consolidada.

Pues bien, la aplicación de la doctrina expuesta determina la estimación de la demanda. En efecto, en el caso litigioso, nos encontramos ante los trabajos de roturación, labranza, cultivo y riego de la finca poseída por el demandante, destinada a ganadería extensiva.

Las obras, cuya ejecución fue ordenada por los demandados, alteran la situación posesoria, que venía disfrutando el demandante, toda vez que impiden el alimento de su ganado, al variar el destino de la finca de pasto a explotación de sus utilidades agrarias. Con ello, se modifica el anterior estado de las cosas, mediante la ejecución de trabajos, que encajan dentro del concepto de obra nueva, que no es sinónima, como hemos señalado, de construcción de nueva planta. Las labores agrícolas, objeto del proceso, no constituyen obras de escasa entidad o relevancia, como sostuvo la Audiencia, ya que se extienden a unas 40 hectáreas, al ser suspendidas, y su realización exige el empleo de una plural maquinaria pesada. Tampoco consisten en trabajos de inmediata y rápida realización, sino que su ejecución requiere un dilatado espacio de tiempo, al menos un mes transcurrió desde que se iniciaron y suspendieron, sin que se encuentren conclusas, sino pendientes todavía de actuaciones sobre el terreno poseído por el actor, que se han de prolongar significativamente en el tiempo para dar a las tierras litigiosas el destino pretendido por sus dueños.

Disentimos, pues, del criterio de la sentencia de la Audiencia que, por razones no exteriorizadas, que determinaron su nulidad por falta de motivación, entendió improcedente la tutela posesoria postulada por la inadecuación e improcedencia de la acción posesoria elegida.

No obstante, compartimos con los tribunales de instancia, por el conjunto argumental antes expuesto, que no es objeto propio de la acción ejercitada determinar la extensión del arrendamiento verbal, que vincula a las partes, una vez constatada y declarada la efectiva posesión del actor, durante un largo periodo de tiempo, durante el cual la finca era destinada, exclusivamente, a pasto, para la explotación de ganadería extensiva del actor, como resulta de la valoración de la prueba llevada a efecto por el juzgado.

Por ello, mediante la asunción de la instancia, al concurrir los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada, desestimamos el recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia de la Audiencia, y confirmamos la pronunciada por el juzgado ( estimatoria de la demanda), todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a dirimir sus diferencias en el juicio declarativo correspondiente ( art. 447 LEC)."

TERCERO.- Desde de esta perspectiva jurídica y tras valorar la prueba practicada esta Sala considera con la Juzgadora de instancia, cuya definición de las características de la acción de la tutela sumaria de la suspensión de obra nueva se comparte, que la desestimación de la demanda es procedente.

Así, la razón primordial por la que esta Sala considera que procede la desestimación de la demanda lo es en que la actuación que ha determinado que la Comunidad actora presente la solicitud de suspensión de la obra de colocación de una chimenea de salida de humos y olores, desde la cocina del local propiedad de la demandada que se integra como elemento privativo del conjunto edificatorio de la actora, que se inició el día 25 de febrero de 2021 tras la terminación de las obras de conservación y reparación del patio del inmueble, en octubre de 2019, ante la no recolocación por la actora, pese a ser requerida al efecto por la demandada quien, en junio de 2019, al efecto de la obra del patio retiró la existente, no es otra que esa preexistencia, con anterioridad, de la chimenea, siendo su intento fallido de recolocación, en realidad, lo que ha determinado presentación de la actual demanda, esto es, no estamos ante una obra nueva.

Y ello es así, porque:

.- La existencia en el patio comunitario de una chimenea de salida de humos y olores no se cuestiona como tal por la actora en su demanda, como tampoco que la misma se retiró, por ella, durante la ejecución de la obra, esto es ya existía cuando en la Junta de 27 de marzo de 2019 se acuerda ejecutar la obra de rehabilitación, se aprueba su presupuesto y las derramas pertinentes y se discuten los problemas que presentaba otra de las chimeneas existentes en el patio nº NUM000, la del Sr. Pascual, sin que conste en el punto del orden del día nº 2 la existencia de problemas con la del Club Taurino, respecto de la cual, en el marco de la reordenación de las instalaciones ( punto nº 2.3), se dijo lo siguiente, según el acta levantada al efecto " Con ocasión de la rehabilitación del patio, se reordenarán todas las instalaciones. El Club Taurino deberá desmontar su salida de humos para la adecuada rehabilitación, en caso de no hacerlo, se realizará a su costa. Se recabará información de la actividad que tiene autorizada el Club Taurino ( expedientes municipales, licencia de actividad, condiciones..) Se tratará en próxima reunión.." ( doc. nº 6 demanda y nº 5 y 22 contestación y declaración del administrador el Sr. Silvio, minuto 25,22 y ss Cd nº 1).

.- Esta chimenea de 2019 fue colocada por la demandada en el año 2017 en el que se cambió la entonces existente de PVC, por otra, que fue la que, con alguna pieza diversa se intentó recolocar el día 25 de febrero 2021 al haberse guardado la retirada en la vivienda del portero, una vez acabada la obra el día 23 de octubre de 2019 ( CFO f. 476), iniciándose, a partir del mes de noviembre de 2019, un intercambio de e-mails o requerimientos exigiendo la demandada su recolocación y la actora manifestando su improcedencia, entre otras razones, por inexistencia de autorización de la Comunidad y problemas en relación con la autorización municipal de la actividad hasta que por el Club Taurino comunica que se va a proceder a la reinstalación el día 25 de febrero de 2021 contando con licencia municipal, si bien no se pudo concluir por los incidentes surgidos ese mismo día, con algún vecino y otras personas que determinó la intervención de la Policía Municipal, constatándose al día siguiente que se había retirado lo hecho ( doc. nº 8 y 14 demanda y doc. nº 8 a 16 y doc nº 18 contestación y testifical del Sr. Carlos Manuel ( minuto 53,48 y ss Cd nº 1).

Esta colocación se comunicó, en marzo de 2017 a quien entonces era el administrador de la Comunidad, el Sr. Jesús Carlos, como se deduce del doc. nº 1 y 2 contestación, cuya existencia admite el actual administrador, el Sr. Jesús Carlos, ( minuto 32,50 a 33,13 y ss Cd nº 1), sin que ello determinara ninguna intervención por parte de la Comunidad, o, al menos, no se ha acreditado, tendente en el ámbito comunitario o en el marco de las relaciones de vecindad a su retirada por considerar que no estaba autorizada, que causaba perjuicio a los propietarios de elementos privativos... ( a no ser en las Juntas de 25 de enero de 2018 en que se hace referencia a molestia, quejas y se decide tener una reunión con el Club y en la de 20 de diciembre de 2018 consta nada más en el epígrafe de ruegos y preguntas... la existencia de molestias por el olor por el patio respecto del Club Taurino, sin mayor consideración, doc. nº 9 demanda y doc. nº 4 y 22 contestación), viniendo dadas las quejas que obran en autos por denuncia de algún vecino con intervención del Ayuntamiento de Bilbao, incoación de diversos expedientes y la orden de cese de la actividad de ambigú, con posterior prohibición de los elementos de la cocina y, con ello, de la actividad de hostelería, lo que no se niega por la parte demandada al contestar y se deduce de la documental aportada ( doc. nº 10 demanda y doc. nº 3 y 7 contestación)

La preexistencia además es anterior al año 2017, si bien no se puede precisar desde cuándo, lo cual se deduce no solo de la declaración del Sr, Pascual quien, ciertamente, mantiene litigio con la Comunidad, como admite, lo que no impide, pese a la tacha, valorar su testimonio en tal sentido, manifestando que la primera databa de años atrás siendo sustituida en el año 2017 ( minuto 38,57 y ss Cd nº 1, en concreto, minuto 41, 54 a 42,41 y ss y minuto 47,19 a 48, 14 y ss Cd nº 1 ), sino también de la documentación obrante en autos, relativa a expedientes municipales, en 1997 se habla de conductos de la campana y sistema exclusivo de ventilación comunicados con el exterior del patio, sin mayor descripción ( f. 172); mientras que, en octubre de 2016, en una inspección municipal se refiere lo siguiente: " Existe extracción de humos forzada desde la cocina al patio. La evacuación de humos de la campana es mediante conducto que discurre por el patio hacia el tejado ( f. 210) ( doc. n º 10 y 11 demanda).

.- Las diferentes salidas de humo y olores han discurrido por la misma zona del patio.

Si ello es así, podrá discutirse el alcance y naturaleza de la colocación, en su día, por el Club Taurino de Bilbao de una salida de olores y humos, si lo fue con autorización o no de la Comunidad, a través de la Junta de propietarios, si la posibilidad de su instalación puede deducirse o no como permitida por la normas de comunidad en atención a las actividades permitidas en la explotación de los locales; si causa o no perjuicio al inmueble en sus elementos comunes o en sus elementos privativos y con ello a sus propietarios..; pero, lo que está claro, a juicio de la Sala, es que la solución al conflicto de autos no encuentra su cauce en el presente tipo de proceso que solo trata de proteger a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho, lo que no se da en el caso de autos ya que la demandada se ha limitado a intentar, colocar la chimenea que ya tenía, al menos desde 2016, sin objeción por parte de la Comunidad a su cambio en 2017, algo que es perfectamente visible y sin que pueda decirse, en el marco de este proceso que se ha limitado aquella a cumplir con un acuerdo no impugnado, pues no hay tal en la Junta de marzo de 2019, dado que solamente se habla de reordenar las instalaciones, de la necesidad de retirar la chimenea para la rehabilitación y sí solo que se va a recabar información sobre expedientes municipales, licencia de actividad, condiciones.. del Club Taurino y que ello se tratará en una próxima reunión; no teniendo sentido que si no se preveía su recolocación, tras retirarla la Comunidad al no hacerlo la demandada, la guardara en la vivienda del portero, cuando si era clara la decisión comunitaria, vía acuerdo, no entregara la misma o lo intentara al Club Taurino.

De igual modo, no pueda decirse que estemos ante una obra terminada, en puridad, por cuanto que no se le dejó acabar la misma, con los incidentes surgidos el día 25 de febrero de 2021 y el estado en el que la chimenea se encontró, como se deduce del doc. nº 18 contestación y declara el testigo Sr. Carlos Manuel ( minuto 53,48 y ss Cd nº 1 ) lo cual, en su caso, sería valorable ni pretenderse que la Comunidad ha recuperado la posesión plena y libre del elemento común, tras la retirada de la chimenea en junio de 2019 y acabar la obra de rehabilitación en octubre de 2019, pues es claro que el Club Taurino, como ya se ha razonado, no ha manifestado voluntad de dejar su posesión de la chimenea, con los requerimientos dirigidos a la actora para su recolocación.

En definitiva, será en el marco del procedimiento declarativo correspondiente en el que se debe dar la solución al conflicto de autos, no estando permitido en nuestro Derecho una actuación por la vía de hecho, sin olvidar que la respuesta del Tribunal civil ha de atender a las normas de esta naturaleza, todo ello, sin perjuicio, de la actuación de oficio del Ayuntamiento de Bilbao en el ámbito de sus competencias, tanto respecto de las autorizaciones de las actividades económicas desarrolladas en el local como de su control, o ante la denuncia por terceros como la Comunidad, constando en autos diversos expedientes abiertos a lo largo de estos años sobre la actividad desarrollada en el local, las licencias y permisos necesarios y las obras de adecuación exigidas para su desarrollo, pudiendo la actora intervenir en los mismos como así decidió hacerlo en la Junta de 18 de julio de 2019, y, en su caso, acudir al orden jurisdiccional competente.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por el/la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.