Sentencia Civil 105/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 65/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- 1.- Motivos del recurso de apelación: ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA RELATIVA A LA CAUSA DEL ACCIDENTE.

Error en la valoración de la prueba testifical de la gerente del hotel la Sra. Rosa, ya que se basa en una opinión personal explicando que la versión del šlanzamiento de la naranjaš fue contada por alguna persona del grupo de los turistas polacos alojados en el establecimiento, sin que la misma estuviera presente cuando ocurrió el siniestro, y confirmó que presenció la explicación que los turistas dieron a la Ertzaintza y que la terraza estaba abarrotada de muebles.

El testigo Sr. Evelio, recepcionista del hotel no estuvo presente cuando ocurrió el siniestro solo mantuvo que se alojaban turistas polacos en el hotel que estaban viendo un partido de futbol y que bebían alcohol .

El agente de Ertzaintza con el TIP NUM000, mantuvo que la versión de los hechos le fue contada por alguien del grupo de los turistas, pero dado que no entendía el idioma, la traducción se llevó a cabo por la gerente del hotel. Y declaro, que al comprobar la barandilla le llamó la atención que la ruptura se encontraba en el tramo mas largo y que a su entender le faltaba un pilar en el medio para garantizar la seguridad.

Se alega que la Juzgadora no valora las declaraciones de los testigos efectuada por comisión rogatoria y que mantuvieron que la terraza estaba llena de muebles y que no había naranjas en la habitación.

En cuanto al consumo de alcohol por el actor y su afectación mantiene la recurrente que conforme a la Perito Doctora Teodora, mantuvo que el hecho de haberse protegido con las manos en la caída para frenar el impacto demuestra que no estaba influenciado por al alcohol. A su vez el Perito Sr. Gumersindo mantuvo que el hecho de que el actor estuviese ebrio o no es irrelevante para la ruina del antepecho o barandilla, causa origen del procedimiento. Mantiene la recurrente que la versión que mantiene la sentencia no se sostiene ya que el peso que debía soportar la barandilla era superior al peso del actor, que el hecho de haber ingerido alcohol no mermó sus reflejos, ya que el mayor impacto los sufrieron las muñecas y no la cabeza, y que no pudo lanzar una naranja porque entonces hubiese caído dela do y no de frente como ocurrió.

2.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA PERICIAL RELACIONADA CON EL ESTADO DE LA BARANDILLA Y LA INFLUENCIA DEL PERJUDICADO EN EL DESARROLLO DEL SINIESTRO.

Del informe del Sr. Gumersindo se acredita que la única causa del accidente fue el pésimo estado de la barandilla y sin que influenciase la conducta del actor hoy recurrente.

3.- INDEBIDA APLICACIÓN DE CONCURRENCIA DE CULPAS.

Se mantiene la no concurrencia de culpa alguna por parte de la recurrente y no se comparte en todo caso la proporción de culpas que mantiene la sentencia.

4.- ERROR EN LA VALORACION DE LAS SECUELAS.

Se solicita por la parte actora - apelante, que se contabilicen, además de los días contemplados por el Forense, el periodo posterior de 184 días no impeditivos en el que se continuó en rehabilitación, tal y como informa la Doctora Teodora.

5.- ERRONEA APLICACIÓN DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL AL CASO ENJUICIADO.

La responsabilidad del propietario del Hotel, es clara, ya que como titular de un establecimiento abierto al público, tiene la obligación de mantener y conservar todas las instalaciones disponibles para los huéspedes, en adecuadas condiciones de seguridad. Condiciones que como se ha acreditado no se cumplían en el momento de producirse la caída, ante la falta absoluta de conservación de la balaustrada siniestrada. Se recoge Jurisprudencia al efecto.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-RESOLUCIÓN DE LOS MOTIVOS DE APELACIÓN. SOBRE EL ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA :

Recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

De otro lado, la prueba testifical ha de valorarse conforme a las reglas de la "sana crítica", según previene el artículo 376 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , por cuanto que reiterada y uniforme doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo afirma que el actualmente extinto artículo 1248 del Código Civil contiene sólo una norma admonitiva, de carácter meramente facultativa, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, así como el artículo 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , facultan al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos, según las reglas de la "sana crítica" - T.S. 1ª SS. de 30 de noviembre de 1990 , 14 de octubre de 1991 3 de junio de 1993 , 22 de abril de 1994 , 27 de febrero de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 10 de febrero de 1997 .

En lo que se refiere a la valoración de las pruebas testificales, igualmente este Tribunal tiene establecido que, como señala la S. TS 19/12/89, que es doctrina constante y reiterada de esta Sala la de que la apreciación de la prueba de testigos es discrecional por el Juzgador de instancia y, por tanto, no impugnable en casación, ya que los arts. 1248 del Código Civil y 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contienen reglas de valoración probatoria hábiles para fundar el recurso y sólo poseen carácter admonitorio, y no preceptivo, además de que las reglas de la sana crítica tampoco pueden citarse como infringidas, por no constar en norma jurídica positiva alguna - Sentencias, entre otras muchas, de 12 de diciembre de 1986 (RJ/1986/7436), 4 de febrero de 1987 (RJ/1987/680), 25 de marzo de 1988 (RJ/1988/2472) y 16 de febrero de 1989 (RJ/1989/970)-.

TERCERO.- La STS de 15/12/15 recoge : "Recientemente recordábamos (S. 22-Abril-2014) que ya decía esta Sala (STS 24-1 - 2 08 y 14-5-2013 ) que respecto de la valoración de la prueba pericial se ha de señalar que la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC . Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS 9 de marzo de 1.998

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC , al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2. La Sala en sentencia de 27 de diciembre de 2010 , que es citada por la de 7 de marzo de 2013, recurso 1887/2010 , indica que este sistema normativo pretende que: " en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes periciales elaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensión y de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión. Esta misma premisa informa también el régimen normativo de presentación de documentos que deriva de los artículos 264 LEC y 265 LECy de las tasadas excepciones de lo y (LA LEY 58/2000) 271 LEC, en su redacción vigente por razones temporales".

3. Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: "En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. Elartículo 632 de la LEC (LA LEY 58/2000) anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 (LA LEY 58/2000) de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior (LA LEY 1/1881).

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC (LA LEY 58/2000) a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542).

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1.996 (/5071).

2°.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciend o del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 (3878).

3°.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS 7 de enero de 1.991 (/109).

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS 11 de abril de 1.998 (LA LEY 4618/1998) (/2387).

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS 13 de julio de 1995 (/6002).

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo: STS 15 de julio de 1.988 (/57 17).

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria

4. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 , resulta, por un lado, de difícil impugnación la valoración de la prueba pericial, por cuanto dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la "sana critica", y, de otro lado, porque el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado".

JURISPRUDENCIA APLICABLE :

En este sentido, la STS de 31 de mayo de 2011 resume la jurisprudencia recaída en supuestos análogos:

" C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 ( caída en un bar); 22 de febrero de 2007 ( caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 ( caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 ( caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto) ".

No basta con que se haya producido un hecho dañoso para que surja la obligación de indemnizar. Ni tan siquiera es suficiente con la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable (o por quién se debe responder) determinante (en exclusiva, o en unión de otras causas; con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes, entre las que destaca la entidad del riesgo) del resultado dañoso producido ( SSTS de 6 de noviembre de 2001 , 17 de febrero 2009 y 26 de octubre de 2011 ); acción u omisión en la que habrá que detectarse algún grado de negligencia, puesto que, si bien la jurisprudencia no ha mantenido una posición unánime sobre los criterios de imputación, llegando en alguna ocasión a afirmar que, producido el daño, su existencia evidenciaría la omisión de algún grado de diligencia ( SSTS de 17 de julio y 24 de septiembre de 2002 , 13 de febrero y 22 de abril de 2003 , y 18 de junio de 2004 ), la tendencia más reciente exige la prueba tanto del nexo causal como de la culpa del agente, limitando la aplicación de la responsabilidad por riesgo a las actividades que comporten un riesgo manifiestamente anormal en relación con los estándares medios ( SSTS de 29 de septiembre de 2005 y 30 de mayo de 2007 ).

En esta misma línea, la STS de 31 de mayo de 2011 reitera:

" La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en elartículo 1902 CC( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ) ".

SAP, Civil sección 4 del 03 de abril de 2014 (ROJ: SAP BI 639/2014 - ECLI: ES: APBI: 2014:639) Sentencia: 239/2014 | Recurso: 607/2013 | Ponente: MARIA DE LOS REYES CASTRESANA GARCIA

Con carácter previo, resulta procedente aclarar que en el supuesto de autos no es aplicable la Teoría del Riesgo como se declara en la instancia y parece mantenerse por la parte apelante, como ha venido declarando con reiteración y uniformidad la jurisprudencia que de forma bastante esclarecedora se resume en la STS de 22 de febrero de 2007 , al declarar con carácter general, que en los litigios sobre responsabilidad civil por culpa extracontractual, "la jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en elart. 1.902 CC( SSTS 6 de septiembre de 2005 , 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.".

CUARTO.-ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA RELATIVA A LA CAUSA DEL ACCIDENTE.

Debe partirse como recoge la sentencia apelada del hecho de que la parte recurrente en su demanda mantiene que el actor " salió a la terraza anexa a la citada habitación y al apoyarse en la balaustrada de madera que servía de protección y de delimitación del espacio exterior, esta se fracturó, provocando la precipitación al vacío del Sr. Cayetano". Esto es se imputa la causa del accidente al mero hecho de apoyarse el actor en la barandilla, ceder ésta y provocar la caía del actor, sin embargo tanto de las declaraciones recogidas en las diligencias previas penales, como del atestado policial como de las declaraciones efectuadas en este procedimiento la versión dada por la parte no solo demandada sino por el atestado y los agentes de la Ertzaintza se pone en clara duda tal versión de la parte actora-recurrente. En primer lugar cuestiona la recurrente la valoración que de las pruebas testificales se realiza en la sentencia de instancia, al respecto determinar que la prueba testifical solicitada por comisión rogatoria nada revela ni desvirtúa la valoración probatoria del órgano a quo en cuanto que los declarantes no presenciaron el hechode la caída, ciertamente tampoco la gerente del hotel pero lo cierto es que como ya recoge la sentencia de instancia la misma mantiene lo que le transmitieron los polacos a los que entrevistó en la dirección. Por otro lado estaban ya presentes dos agentes de la Ertzantza que igualmente declararon en el procedimiento penal y que confirmaron en el presente procedimiento, que esta fue la versión dada por los allí presentes. Y que dado que la declaración se realizó en inglés puesto que nadie hablaba polaco ni ellos español, manifestaron que no tenían motivo alguno para dudar de la versión que les tradujo del inglés la directora del hotel. Por otro lado tal y como sostiene la sentencia no existe motivo para entender que por la directora se inventase una versión de tal calibre como es el hecho de que el actor se encontrase bajo los efectos del alcohol y por causa que se supone motivada por un posible enfado ante el resultado del partido que estaba viendo coge una naranja y coge carrerilla y se dirige a la terraza para lanzar aquélla al mar perdiendo el equilibrio y golpeando con fuerza la barandilla que por ello cede y provoca la caída. Tal versión queda corroborada por la acreditación del consumo de alcohol por el actor que queda acreditada por los informes médicos de asistencia hospitalaria, que acreditan que el actor "presenta un fetor alcohólico muy importante " y " refiere haber bebido mucho whisky" (Folio 40 de las diligencias penales) Y se añade al folio siguiente " Etanol en plasma 185". Las manifestaciones de la Doctora Teodora fueron desmentidas por la Médico Forense que declaró en el acto del Juicio, que mantuvo que en caída la protección con las manos hacia el impacto es una acto reflejo e involuntario y no tiene nada que ver con la posible impregnación alcohólica. También manifestó y esta vez a requerimiento de la Juez de instancia, que no le consta profesionalmente que genéticamente los polacos tengan una especial resistencia al alcohol. Por otra parte es de destacar que por parte del actor y de su familia ninguna queja ni reproche se efectuó en su momento al hotel.

Por tanto se ha de mantener la valoración que de dichas pruebas efectúa el órgano a quo.

QUINTO.- ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA PERICIAL RELACIONADA CON EL ESTADO DE LA BARANDILLA Y LA INFLUENCIA DEL PERJUDICADO EN EL DESARROLLO DEL SINIESTRO.

La sentencia efectivamente asume el informe del perito Sr. Gumersindo recogiendo la misma : " las conclusiones alcanzadas por el Sr. Gumersindo se basan en elementos objetivos y un mayor detalle y concreción (con la salvedad de las conclusiones que hace con simplemente ver una fotografía en su ampliación), al contrario que la del Sr. Porfirio que es ambiguo y generalista.

Por tanto, hacemos propias las conclusiones técnicas que determina la influencia de dos circunstancias que confluyen con la actuación del actor, por una parte la deficiencia técnica constructiva de los balaustres de las barandillas formados por tres piezas y encastramiento a zócalo y por otro el estado de pudrición derivado del previo estado y colocación de la madera con previa humedad.".

Ahora bien a este respecto es importante tener en cuenta lo razonado en el auto de fecha 13 de octubre de 2016 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial, dictado resolviendo el Recurso de Apelación interpuesto por el hoy demandante contra el sobreseimiento de las diligencias penales, y que consta unido al procedimiento en el que se recoge : " " pues bien, basta la lectura de estas conclusiones para comprobar que el técnico ( Sr. Gumersindo ) considera que la causa de lo ocurrido debe situarse en el proceso de elección de la madera y de su concepción, construcción y ensamblaje, es decir que nos sitúa en su caso, ante la responsabilidad de la empresa que intervino en el proceso constructivo y que colocó la balaustrada en cuestión". "las diligencias practicadas no nos sitúan ante una falta de mantenimiento, sino más bien ante determinados factores sobre la elección de la madera, concepción o ejecución de la construcción de la balaustrada, o acción posterior de un hongo no posible de percibir a simple vista" . De hecho dicho perito mantuvo que antes de la rotura era imposible conocer de la existencia de dicha podredumbre interna. Por tanto acreditadas la labor de mantenimiento difícilmente puede imputarse al hotel que dicha barandilla no cumpliese el cometido incluida la seguridad de los ocupantes de la habitación en cuestión. En cuanto a la altura de la barandilla en su momento y como se recoge y mantuvo por el Arquitecto Sr. Ruperto en el acto del juicio la rehabilitación del chalet y su conversión en hotel se realizó, por imperativo urbanístico, respetando absolutamente todas las formas de edificio original. No siendo sino posterior la exigencia al respecto del actual Código dela Edificación, por otro lado todas las conclusiones del perito Sr. Gumersindo apuntan a una defectuosa construcción de a barandilla.

Esto enlaza con el siguiente motivo del recurso en cuanto a la proporcionalidad en la culpa y a la vista de lo expuesto anteriormente debe mantenerse el pronunciamiento de la instancia.

SEXTO.- ERROR EN LA VALORACION DE LAS SECUELAS

La Juzgadora a quo atiende para valorar el daño corporal conforme al modo expuesto en el informe del forense al darle una mayor verosimilitud y denotar una mayor objetividad en sus conclusiones al ser ajeno a cualquier sesgo. Compartido ello por esta Sala se debe mantener el pronunciamiento del órgano a quo.

SEPTIMO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC.

OCTAVO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de petinente aplicación.