Sentencia Civil 242/2022 del Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 290/2021 de 16 de septiembre del 2022

PRIMERO.- La parte apelante, demandado en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra él deducida, con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

a.- Concurre la excepción de falta de legitimación activa, pues, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, analizando cada una de las pruebas practicadas, alguna de las cuales no han merecido valoración por la Juzgadora en su resolución, se ha de considerar que estamos ante un camino que desde tiempo inmemorial presta servicio a todos los montes de la zona, como vía de tránsito y salida única de las fincas que la colindan, al menos desde el año 1956, y no solo a la Asociación actora que se constituyó en el año 2010 y de la que no forman parte todos los propietarios de las parcelas con él colindantes, por lo que si como la actora sostiene y ello se asume por la Juzgadora se trata de un camino privado y no público, no solo estaríamos ante una cuestión proindivisa de cuotas de titularidad, sino que evidente y jurídicamente estaríamos ante una servidumbre continua y aparente en la que la parte actora no ha acreditado la titularidad de los predios dominantes y de los predios sirvientes y la Asociación no puede atribuirse la condición de propietaria y gestora de dicho camino porque haya constituido una Asociación en el año 2.010.

Le corresponde probar a la actora que son realmente propietarios del camino, así como que son únicos propietarios, y que esta titularidad privada de la pista le faculta para tener legitimación activa, sin obviar, lo establecido en el artículo 445 del Código Civil, por cuanto el camino ha sido probado que data cuando menos de 1.956 , y que desde 1.956 hasta el año 2.010 ha venido siendo usado, y como tal poseído, entre otros titulares de parcelas, por mi representado D. Inocencio, quien tiene la propiedad de varias parcelas a lo largo del camino, con anterioridad y con posterioridad al año 2.010.

Por otra parte concluir que el camino no es público por el hecho de que no conste en el Inventario de Viales del Ayuntamiento de Mallabia, ya que ello no excluye que lo sea ni acredita que sea privado, máxime, cuando los Inventarios de Viales de los Ayuntamientos son de reciente creación a partir de la década de 1.980 y además no ha sido aportado al procedimiento, ya que el doc. nº 10 está hecho a medida de la parte actor, no se olvide la intervención del Ayuntamiento de Mallabia en las obras en su día de ampliación y mejora del camino y la circunstancia de que el citado ente es miembro de la Asociación, como propietario de bienes comunales, independientemente de quien sea su Alcalde.

b.- No se cumplen los requisitos para la tutela sumaria de la posesión, como se razona, profusamente, con el análisis de los distintos medios de prueba, siendo insuficiente al respecto el documento de autorización de 2009 del anterior propietario, el Sr. Victorino, que luego vende las fincas a esta parte, no deduciéndose del mismo, en el que aparecen otras personas y que data de un momento anterior que luego da lugar a la Asociación que quienes lo firman sean propietarios de las parcelas, las cuales no se identifican ni se delimitan sus superficies, sin mediciones topográficas, ni que es lo que se cede en la memoria valorada como tampoco se concreta en las sucesivas actuaciones que en estos años se han dado.., de modo que en el año 2015 al darse la consolidación del camino decayó la autorización no existiendo carga alguna cuando se transmite....., no estando acreditado que los raíles colocados, cumpliendo la función de poste, ocupen la pista forestal, sino todo lo contrario lo están fuera, no debiendo confundirse la dificultad que tales puede entrañar con el uso de la pista, con el hecho alegado para la prosperabilidad de la demanda de impedir el uso de la misma en atención a su finalidad ( explotación forestal).

SEGUNDO.- Los requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción que pretende la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ( art. 250 nº 1 , 4º LEC ).

Como ha declarado la Audiencia Provincial de León, Sec. 1ª en su sentencia de 18 de mayo de 2011 y comparte esta Sala, como expresa en sus sentencias, entre otras, de 6 de junio y 4 de octubre de 2018, 4 de febrero, 12 de setiembre de 2019, 5 de marzo de 2020 y 10 de junio de 2021:

" De conformidad con los artículos 446, 460-4º del Código Civil y 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la acción interdictal protege la posesión como mero hecho, como relación de ejercicio estable y de hecho, cualquiera que sea su clase y con independencia de la existencia o no de un derecho del que la misma no sería más que su apariencia externa. Los mencionados preceptos, así como la naturaleza sumaria propia del procedimiento que impide conocer y dilucidar cuestiones relativas a la declaración de derechos o de propiedad, exigen la existencia de una posesión nítida, clara, concreta y estable ( sentencia del T. Supremo de 19 de enero de 1965 )) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. Siguiendo los criterios fijados por la Sentencia de esta misma Sección de la AP de León de fecha de 6 julio 2005 , que a su vez cita la de la Audiencia Provincial de Valencia Sección 8ª de 22.12.2003 debe señalarse que "La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho que, en los términos del art. 446 del CC, tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen". "Y tal protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, de modo que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad".

Por ello y según la definición contenida en el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber:

1) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el promotor del interdicto, la legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación.

2) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. (estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un "animus spoliandi" que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar).

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de marzo de 2011 nos recuerda:

" En cualquier caso no puede confundirse "animus spoliandi " con conciencia de ilegalidad pues la intención de despojo se presume siempre, mientras no se demuestre lo contrario, de modo que si los actos denunciados, y probados en el proceso, fueran objetivamente constitutivos del despojo posesorio, poco ha de importar cuál sea la intención del agente al protagonizarlos, ya que la antijuricidad del hecho no se elimina con la simple alegación de estar en la creencia de que se ejerce un derecho, siendo el ánimo elemento definitorio tan sólo en aquellos supuestos de actuaciones ocasionales o equívocas que, incidiendo en el normal disfrute de la posesión ajena, puedan dar o no lugar a la prestación de la tutela posesoria según la finalidad con la que se llevan a cabo".

3) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.

La regulación contenida en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, no ha cambiado los planteamientos, los requisitos para su prosperabilidad, ni tampoco los efectos clásicos de esta clase de acción.

Así, el art. 250.1.4 de dicho texto dice que se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

El art. 439.1 señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.

Y el art. 447.2 precisa que no producirán efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión. ".

Así mismo, y en relación con el plazo de ejercicio, declara " Por tanto, uno de los requisitos que condicionan la admisibilidad de la demanda interdictal dirigida a retener o recobrar la posesión es que la misma ha de presentarse antes de que transcurra un año a contar desde el acto que la ocasione. Esta exigencia procesal no es sino una consecuencia necesaria de la norma sustantiva que establece, como una de las causas que producen la pérdida de la posesión, la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año ( art. 460.4 C.C .).

Este plazo ha de contarse desde que se produjo el acto de perturbación o inquietación posesoria, en el caso del interdicto de retener, o desde que se consumó el despojo, en el caso del interdicto de recobrar, y así, transcurrido un año en esta situación de inquietación o privación posesoria, determinante ésta de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal.

Por ello, el término expresado se debe considerar de caducidad y no de simple prescripción, de modo que es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción. Al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora. ". Esto es se trata de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» ( inadmisión de demanda, art. 439 nº 1 LECN.) o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante ( la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011, y las en ellas citadas; la A.P. La Rioja, Sec. 1ª en su sentencia de 2 de noviembre de 2010; la A.P. Madrid, Sec. 10ª en su sentencia de 6 de mayo de 2009; la A.P. Málaga, Sec. 4ª en su sentencia de 7 de junio de 2004, y la A.P. Córdoba, Sec. 2ª en su sentencia de 15 de febrero de 2005, entre otras).

La consideración de este plazo como de caducidad y no de prescripción, es un criterio reiterado por las Audiencias Provinciales, (la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011; la A.P. Pontevedra, Sec. 4ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y Sec. 6ª en su sentencia de 20 de diciembre de 2010; la A.P. Valencia, Sec. 11ª en su sentencia de 27 de septiembre de 2010; la A.P. Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª en su sentencia de 23 de abril de 2010; la A.P. Sevilla, Sec. 5ª, en su sentencia de 1 de diciembre de 2009; la A.P. Ávila de 7 de mayo de 2002; la A.P de Vizcaya, Sec. 4ª en su sentencia de 1 de abril de 2008), que ya el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de marzo de 2011 ha convalidado ( " Por lo ya razonado, no puede entenderse que se haya producido vulneración alguna de las normas posesorias citadas en el recurso ( artículos 441, 444, 446, 460 y 1942 del Código Civil ) ni de las que fijan el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción sobre tutela de tal clase ( artículos 1968-1º del Código Civil y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).").

Ello quiere decir que estamos ante un proceso en el que se debate la protección de la posesión que se arroga la parte actora y que entiende se ha visto perturbada o privada por la parte demandada, debiendo ser cualquier otra cuestión que entre las mismas pudiera haber en relación la vivienda objeto del declarativo ordinario que corresponda lo que no deja de ser la consecuencia lógica de la ausencia de efecto de cosa juzgada que tiene la sentencia que se dicte ( art. 447 nº 2 LEC).

Pensemos que el artículo 446 del Código Civil establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en la posesión y ser amparado y restituido en la misma, empleando un término tan amplio que alcanza a cualquier poseedor. Así, según jurisprudencia unánime, será poseedor interdictalmente protegido todo aquel sujeto que respecto de la cosa o derecho se halle en una aparente situación de señorío de hecho o poder efectivo sobre la cosa, exteriorizada y autónoma, pudiendo, en consecuencia, ejercitar válida y eficazmente acciones interdictales todo poseedor, cualquiera que sea la clase de posesión que ostente (natural o civil, de buena o mala fe) y la categoría o concepto posesorio (mediato o inmediato, en nombre propio o ajeno, en concepto de dueño o en concepto distinto.

Finalmente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de diciembre de 2020 sobre estos procesos reflexiona lo siguiente:

" 2.- Regulación de la protección sumaria de la posesión en la legislación civil y procesal. Su naturaleza y ámbito.

El art. 441 CC dispone que "En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente". De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea "con acción o derecho" para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la "Autoridad competente". Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art.446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, "si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC ).

3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la "protección interdictal" del art. 250.1.4º LEC (pretendiendo "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute"), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la "acción de precario", con arreglo al artículo 250.1.2º LEC (mediante demandas que pretendan "la recuperación de la plena posesión de una finca ... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca"), o a la acción del antiguo art. 41 LH , con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que "demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación"). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ("interdictales", según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC , conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.

Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con "derecho a poseer", de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado "en su disfrute".

En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.

Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.

5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona".

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )".

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que "viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]".

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:

"Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]".

Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.

8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.

9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los "actos meramente tolerados" (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) "no afectan a la posesión" y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).

11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de "despojo" y de "perturbación". La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión .".

TERCERO .- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente esta Sala considera, pese a lo alegado por la parte apelante en su recurso, que la Asociación actora cuenta con legitimación activa para el ejercicio de la presente acción de tutela sumaria de la posesión, bien entendido que la que se le niega por el demandado no es como tal la que, con anterioridad a la LEC de 2000, se conocía como legitimación ad processum que, sin duda, la ostenta al tratarse de un ente, una Asociación, debidamente constituida a la que el ordenamiento le reconoce personalidad jurídica, actuando a través de sus representantes ( art. 6 nº 1, 3º y art. 7 nº 4 LEC) , estando representada por Procurador y asistida de Letrado al ser preceptiva, dada la naturaleza del proceso ( art. 23 y art. 31 LEC), sino como la legitimación ad causam o de fondo que el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de diciembre de 2021, con cita de resoluciones anteriores, además de reconocer que su apreciación en cualquier instancia, puede ser apreciada de oficio supone lo siguiente:

" En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero ).

..", lo que se reitera en su sentencia de 8 de febrero de 2022.

Si ello es así, conforme se ha argumentado en el fundamento de Derecho precedente, quien ostenta legitimación activa es quien se encuentra en el disfrute de la cosa y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en su goce pacífico, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado ( art. 446 Cº Civil) quedando al margen, por exceder de su ámbito, la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión, pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar a la actora la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, al ser suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar con sus actos, todo ello con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Así no resulta relevante la naturaleza del camino si es público no constando su naturaleza a la Diputación Foral de Bizkaia ( f. 438) y no figurando como tal en los inventarios del Ayuntamiento de Mallabia ( f. 440), término municipal al que pertenece, siendo dicho ente miembro de la Asociación al ser titular de montes comunales, como declara quien su Alcalde el Sr. Camilo, incidiendo en la gestión privada por la Asociación de la pista forestal ( doc. nº 1 y 2 demanda, contestación Gobierno Vasco, f. 196 y ss y de la Diputación f. 218 y ss y minuto 19,55 y ss Cd nº 1 ), o privado de los distintos propietarios de los terrenos que con él colindan y las servidumbres que sobre el mismo se hayan podido constituir, en su caso, haciéndose referencia en los Estatutos de la Asociación, cuya finalidad lo es la construcción, utilización, conservación y administración de la pista forestal " Donagari-Asuntza-Egia" a su titularidad privada ( f. 205 y ss), no debiendo obviarse, por otra parte, que su existencia consta, al menos, desde el año 1956 como se deduce de las ortofotos ( doc. nº 4 y 8 demanda) y en la propia memoria que para la adecuación, ampliación y mejora del mismo que se dio en el año 2010 al crearse la asociación actora para su adecuación como pista forestal para la explotación de los montes de la zona, debiendo adecuarse tal camino a la nueva situación, con cesión de parte de terrenos por los propietarios de los montes colindantes al mismo, entre ellos aquel del que trae causa el demandado quien los compra al Sr. Victorino el día 10 de abril de 2018 ( doc. nº 4 demanda y doc. nº 2 contestación), variándose su trazado, en algún punto, por las obras como reconoce el Sr. Eladio ingeniero que redactó la documentación precisa y dirigió las mismas ( doc. nº 8 demanda y minuto 41,02 a 41,57 y ss Cd nº 1). Pista sobre las que se dieron obras de consolidación hasta el año 2015, contando para ello la Asociación, esto es los propietarios que la integran, con las oportunas subvenciones públicas (expediente de la Diputación Foral de Bizkaia f. 218 y ss).

Y decimos que no es lo relevante la titularidad de la pista, pues lo que legitima a la actora para recabar la tutela sumaria de su posesión es que con anterioridad a la colocación de los raíles por el demandado en abril de 2019, tras devenir un año antes propietario de los terrenos del Sr. Victorino quien como otros miembros de la Asociación había cedido parte de sus terrenos para la pista ( doc. nº 2 demanda y testifical del Sr. Victorino minuto 30,52 y ss Cd nº 1), la actora ya venía usando la pista con las características iniciales que tenían y con la descripción en ese cruce, tras las obras, que se deduce de la comparación de las ortofotos de los años 1956 y 2010 a 2019 ( doc. nº 5 demanda) y que asevera el perito Sr. Eladio que es quien elabora la memoria valorada para la construcción y adecuación de la pista y dirige su ejecución, aun cuando es cierto que no hay constancia de cuánto terreno cedió cada propietario, pues no hay datos o mediciones en la memoria ni en ningún otro documento, como admite el perito ( doc. nº 8 demanda y minuto 40,28 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2).

La actora ha acreditado que estaba en posesión de esa pista con las características que ha tenido en este tiempo, al menos, desde su construcción, en el año 2010, sin discrepancia al respecto entre los miembros de la Asociación y, entre ellos, el Sr. Victorino quien deja de ser asociado cuando vende, en abril de 2018, sus terrenos al Sr. Inocencio quien no se integra en la actora.

Esta posesión y, por ello, su uso se mantiene hasta que mediante el hincado de unos raíles en parte del cruce, en concreto, en la zona de circulación de la pista forestal consolidada que antes de su colocación por el demandado estaba libre, se ve privada de de ella dificultándole, además, la realización de las maniobras de los vehículos necesarios para la explotación forestal, como informa el perito Sr. Eladio ( doc. nº 8 demanda y minuto 46,44 a 47,10 y ss, 49,31 a a 50 y ss Cd nº 1), impidiendo con ello el uso y disfrute de la pista en la forma en la que se venía realizando, siendo su perturbación lo que da lugar a la protección de la posesión de la parte actora en este procedimiento sin que se prejuzgue, la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión, la naturaleza del camino..., pues se trata de "un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo.

Tal conclusión no se ve rebatida por la pericial topográfica elaborada por el Sr. Gumersindo para la parte demandada, pues como admite, en el acto de juicio, para fijar los límites del camino en atención a la propiedad del Sr. Inocencio y considerar que los raíles están dentro de los mismos y no ocupan la zona de circulación de la pista, no ha realizado medición de las fincas ni ha examinado título de propiedad alguno, guiándose para elaborar los planos a seguir las indicaciones de su cliente respecto de los límites, ubicando los raíles dentro de su finca ( informe f 421 y ss y f. 441 y ss y minuto 5,20 y ss Cd nº 2).

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida con las matizaciones en la presente realizadas.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC.).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.