Última revisión
16/06/2023
Sentencia Civil 36/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 772/2022 de 17 de enero del 2023
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Enero de 2023
Tribunal: AP Bizkaia
Ponente: ANA GARCIA ORRUÑO
Nº de sentencia: 36/2023
Núm. Cendoj: 48020370042023100018
Núm. Ecli: ES:APBI:2023:177
Núm. Roj: SAP BI 177:2023
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/009182
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2020/0009182
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 753/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:AMALIA ALLICA ZABALBEASCOA
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Angelina
Procurador/a / Prokuradorea: CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MONTERO MURILLO
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª ANA GARCÍA ORRUÑO
En Bilbao, a diecisiete de enero de dos mil veintitrés.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 753/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Bilbao, a instancia de
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
"
Una vez sea firme esta sentencia remítase al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para su inscripción."
Fundamentos
1. El ahora apelado, presentó demanda instando la nulidad de la cláusula quinta de atribución de gastos al prestatario, contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que había suscrito con KUTXABANK S.A., el 14 de marzo de 2002 para adquirir una vivienda. Como consecuencia de tal nulidad reclamaba la restitución de los gastos abonados indebidamente con sus correspondientes intereses. Y la imposición de las costas.
2. KUTXABANK S.A. se opuso, afirmó la validez de la cláusula, y negó la posibilidad de condena a cantidad por encontrarse la acción prescrita. Indicó que la cuantía del procedimiento no había sido determinada correctamente ni era inestimable sino equivalente a la cantidad reclamada. Además, cuestionaba la obligación de abono de los distintos conceptos de gastos y sus intereses para finalmente solicitar la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas a la demandante.
3. La sentencia recurrida estimaba la demanda en su integridad y declaraba la nulidad de la cláusula controvertida, y condena al pago de la mitad de lo abonado por Notario y la totalidad de lo satisfecho al Registro de la Propiedad, tasación y gestoría abonados con sus intereses desde el respectivo pago, y las costas del procedimiento.
4. Los motivos de apelación se concretan en:
· ·Prescripción de la acción de restitución de gastos.
· ·Infracción legal y errónea valoración de la prueba puesto que existe un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario.
· ·Infracción de la normativa fiscal y sustantiva de la que se deriva que el obligado al pago de los gastos del otorgamiento de la escritura es el prestatario.
· ·Errónea valoración de la prueba por asegurar la sentencia recurrida que no es el consumidor quien tiene principal interés en obtener las condiciones de un préstamo hipotecario.
· ·Incorrecta aplicación del art. 1303 del Código Civil en cuanto a los intereses legales.
· ·Infracción del derecho comunitario que prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución
· ·Infracción del art. 394 de la ley de enjuiciamiento por imponer las costas al Kutxabank cuando hay serias dudas jurídicas.
5. La parte apelada solicita la confirmación integra de la sentencia.
7. No es controvertido que el préstamo con garantía hipotecaria se suscribió en el año 2002 (doc. 2 de la demanda) y en los días previos y posteriores tuvo lugar el abono de los gastos (doc. 3 de la demanda). Tampoco que existió un requerimiento extrajudicial previo a la interposición de la demanda ( doc. 4 y 5 de la demanda).
8. No cuestiona la parte recurrente que la acción de nulidad no prescribe pero sí la acción de restitución de los importes abonados como consecuencia de la cláusula declarada nula. Tras las primeras discusiones sobre dicha situación, hoy resulta admitido que la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula está sometida a plazo de prescripción.
9. La STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578, asunto CY CaixaBank y LG y PK BBVA, en su §90 dice:
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10. y continúa en el §91 que la aplicación del plazo de prescripción de cinco años para esta acción indemnizatoria, si se interpretara que debe correr desde la celebración del contrato:
"
11. Por ello y para evitar tal riesgo, la aplicación de los arts. 1969 y 1971 del Código Civil (CCv), que establecen que el plazo de prescripción se cuenta "
12. El alto Tribunal refiere en dicho pronunciamiento que las dos posibles fechas para entender que comienza a discurrir el plazo de prescripción serían o bien "
13. Por tanto, atendiendo a tales consideraciones la acción ejercitada no se encuentra prescrita.
15. No se desconoce que nuestro derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero al ser consumidor, está amparado por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 y el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).
16. Tampoco acredita la apelante el pacto previo de asunción de gastos, por lo que cabe examinar su abusividad para evidenciar que nos encontramos ante las previsiones del artículo 82 y siguientes del TRLGDCU y que concurren las razones que en su día tuvo en cuenta la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013.
17. Por último y en cuanto a estos supuestos pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se han pronunciado entre muchas las SSTS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017, 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017 y 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015.
18. El motivo por ello será desestimado.
19. Sostiene la apelante que no existe obligación de abonar por la entidad bancaria los gastos que la sentencia de Instancia le impone porque la normativa civil y fiscal lo atribuyen a la parte prestataria.
20. Hay que recordar que la inicial sentencia sobre esta cuestión del TS de 23 diciembre, rec. 2658/2013, y que mantienen todas las que le siguen, reseña que quien fundamentalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca, que obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC, y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria ( art. 681 y ss LEC ) sin necesidad de recurrir al juicio declarativo. ES decir además de una garantía real sobre el bien gravado, dispone de una garantía procesal privilegiada,
21. Además el Alto Tribunal ha fijado doctrina en sus sentencias S 44/2019, de 23 enero, rec. 2982/2018, 46/2019, de 23 enero, 2128/2017, 47/2019, de 23 enero, rec. 4912/2017, 48/2019, de 29 enero, rec. 5025/2017, 49/2019, de 23 enero, rec. 5298/2017, 463/2019, de 11 septiembre, rec. 1752/2014, 546/2019, de 16 octubre, rec. 950/2017, y 663/2019, de 12 diciembre, rec. 2219/2015, que consideran que cabe una "distribución equitativa" de los gastos notariales o de gestoría, y que los registrales tendrían que ser abonados por el banco prestamista.
22. En definitiva, la cláusula es nula por abusiva, al atribuir de forma generalizada todos los gastos a una sola de las partes, de modo que no vincula en absoluto a la parte prestataria (art. 83 TRLGDCU) y se tendrá por no puesta.
23. La Sentencia nº 35/2021, del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2021, teniendo en consideración la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, con relación a las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos se ha pronunciado en el sentido de que:
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24. En aplicación de dichos criterios los pronunciamientos de la instancia deben ser confirmados.
25. Se reitera como motivo del recurso que es interesada la parte prestataria, puesto que así obtiene un coste en la financiación inferior al que tendría que atender si utilizara otros mecanismos de obtención del crédito en que existen menos garantías que en la modalidad suscrita, préstamo con garantía hipotecaria.
26. Pero como ya se ha indicado y conforme a la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013, el interés en que el préstamo se formalice en escritura pública es del banco, porque sólo así contará con el título preciso para poder acceder al Registro de la Propiedad y facultar, por el carácter constitutivo que tiene la inscripción, el nacimiento de la hipoteca que lo garantiza y beneficiarse en el caso de impago de un procedimiento ejecutivo especial ( FJ 5.6º.g "
27. Conviene a ambas partes suscribir el préstamo con garantía hipotecaria, al prestatario para obtener financiación y el prestamista para hacer negocio propio de su actividad con la vinculación durante un prolongado tiempo del cliente, la percepción regular de intereses e ingresos, y las posibilidades de ampliar a otros productos la relación comercial por la bonificación que puede suponer al tipo de interés ( seguro, domiciliación de nómina...)
28. La recurrente cita la directiva 17/2014, considerando 50 que considera de aplicación directa y que debe considerarse ley especial frente a la Directiva 93/13, "El
29. En el caso que nos ocupa estamos analizando la nulidad por abusiva de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo y sus efectos. Declarada la nulidad de la cláusula, no pueden imponerse al consumidor los gastos derivados de la misma, el contenido de la cláusula no se negoció con el cliente, se impuso por el banco sin negociación alguna. La Directiva citada (17/2014) habla de los gastos que se deben cargar al consumidor siempre que no se incluyan en una cláusula como la que ahora analizamos, incluida en una negociación de igual a igual con la entidad bancaria. El mismo considerando indica "Las
31. La STS 725/2018, de 19 diciembre, rec. 2241/2018 declara que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, no es directamente reconducible al art. 1303 CCv, "
32. Por tanto, y conforme a dicho criterio jurisprudencial y que propiamente no hay restitución conforme al art. 1303 CCv, la fijación de la indemnización al cliente para paliar las consecuencias de la aplicación de una cláusula nula por abusiva es admisible, y lo que procede es el abono de interés desde los respectivos pagos, por lo que el motivo será desestimado.
34. Este motivo no tiene acogida . La cláusula controvertida era nula por abusiva, al ser similar a la analizada por la STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013. Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula o la posible prescripción pero no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva. La entidad bancaria ha obligado a la parte prestataria, su cliente, a presentar una demanda judicial de procedimiento ordinario en lugar de atender la reclamación extrajudicial ( doc. nº 4 de la demanda) y ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación de tal manera que este coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor.
35. Además la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos. Explica la STS 4 julio 2017, rec. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un "
36. Por ello se confirma el pronunciamiento en cuanto a las costas.
UNDÉCIMO .-
38. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
También podrán interponer recurso extraordinario por
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
