Sentencia Civil 147/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 118/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha desestimado en su integridad la demanda interpuesta por Dª Leonor, D. Luis María, D. Juan Manuel y D. Luis Antonio, instando la declaración de nulidad por vicio del consentimiento del contrato por el que sus progenitores D. Emilio y Dª Aurelia, fallecidos el 28-4-2010 y el 25-11-2015, respectivamente, suscribieron en fecha 20 de diciembre de 2006 por importe de 50.000 euros una participación preferente SOS-CUÉTARA (hoy DE-OLEO), con sus consecuencias y efectos restitutorios; y, subsidiariamente, acción resarcitoria de daños y perjuicios, sustentadas ambas acciones en el incumplimiento por la demandada, BANCO SANTANDER S.A., de su obligación de información en la comercialización al Sr. Emilio y Sra. Aurelia, de la participación preferente de que se trata, que en otro caso no habrían adquirido.

El pronunciamiento desestimatorio se sustenta en la resolución ( Fundamento de Derecho Segundo ) en la caducidad de la acción de anulabilidad y en el rechazo de la resolución contractual por incumplimiento por la demandada de sus obligaciones de información, pues esta omisión por la demandada no conduce a la resolución contractual sino, en su caso, a una anulabilidad del contrato de haber propiciado error en quien demanda, lo que ya ha sido rechazado por razón de caducidad.

Pronunciamiento y razonamientos conducentes al mismo frente a los que se alza la representación actora sosteniendo la acción deducida con carácter subsidiario para el caso de que la principal de nulidad no prosperase, precisando que la misma no es acción de resolución contractual como se ha considerado por la juzgadora a quo sino "de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual " al amparo del artículo 1101 del Código Civil, acción reconocida por la doctrina jurisprudencial en el marco de una relación de asesoramiento; y aun cuando admite que la referencia en el escrito de demanda además del citado precepto al artículo 1124 del Código Civil haya podido inducir a error éste es fácilmente remediable dados los propios términos del escrito inicial que han resultado perfectamente comprendidos por la contraparte, de lo que son indicativas sus propias manifestaciones y oposición en el escrito de contestación a la demanda. Afirma la concurrencia en el caso enjuiciado de los presupuestos exigidos para que esta parte hubiera visto estimada tal acción; y justifica el contenido de la carta de 29 de noviembre de 2011 aportada de adverso, la que dice fue redactada por el hijo de los contratantes D. Juan Manuel, quien si llama al producto por su nombre lo es con desconocimiento de sus características. Cita la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación al caso. Y, tras señalar que ha quedado imprejuzgada tal acción subsidiaria con manifiesta omisión, por incongruencia, de la sentencia de instancia y, por lo tanto, con infracción del art. 218 de la L.E.C. termina por solicitar que se dicte sentencia en que se estime íntegramente el recurso y se disponga, en consecuencia: i.) bien la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado ordenando a S.Sª. que dicte nueva sentencia analizando en cuanto al fondo la acción de indemnización y su prescripción (inexistente, pero que alegó la adversa y de cuyo pronunciamiento también carece la instancia). ii.) bien, directamente, el dictado de sentencia por parte de la Sala revocando la de instancia y dictando en su lugar otra en que se estime íntegramente la acción subsidiaria ejercida, condenando a la demandada a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 50.000 € más intereses desde contratación, menos rendimientos por cupones cobrados, con cuanto más en derecho proceda y expresa imposición de las costas de la instancia a la adversa, sin hacer expresa condena de las devengadas en la presente alzada.

SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del recurso estimamos preciso comenzar incidiendo en que las participaciones preferentes, al igual que las obligaciones subordinadas, deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores ( no se mencionan en la lista legal explícita de valores no complejos y no cumplen ninguno de los tres requisitos establecidos en el precepto para ser considerados valores no complejos ) así como en que es reiteradísima la doctrina jurisprudencial que constantemente expresa que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la preMiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), supuesto este último en que nos encontramos, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente o potencial cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación.

Insiste en esta obligación de información anterior a la incorporación al Derecho Español de la normativa MiFID la sentencia de 1 de diciembre de 2016, que analiza precisamente la comercialización de un producto cual el de autos ( al que aplica la consideración de " híbrido financiero ", pues combina caracteres propios del capital y otros de la deuda ) señalándose en ella, con remisión a sentencia de 12 de febrero de 2016 y con cita del artículo 79 LMV, del RD 629/1993, de 3 de mayo, y del artículo 5 del anexo de este RD, cómo con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba "una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas, se afirma en la citada resolución, son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ). Y trayendo a colación la jurisprudencia sobre el error vicio que en relación con productos financieros complejos se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, insiste en que la existencia de los reseñados especiales deberes de información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación de dicho error vicio afirmando que el que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como estas "aportaciones financieras subordinadas", el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. La información ha de ser proporcionada al cliente con antelación bastante a la firma del contrato, " ...con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.", tal y como exige la STS de 12 de Enero de 2015 y también la sentencia del Tribunal deJusticia de la Unión Europea de 18 de Diciembre de 2014. Y además la doctrina impone a la entidad bancaria la carga probatoria de haber proporcionado al cliente la información de que se trata, habiéndose pronunciado la STS de 16 de septiembre de 2015 en el sentido de que "... La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada".

Pues bien, desde estas premisas, declarada que ha sido, y no combatida en esta alzada la caducidad de la acción de anulabilidad, se viene admitiendo por la doctrina jurisprudencial para supuesto de falta de prestación de tal información si no una acción de resolución contractual ( por todas STS de 4 de mayo de 2022 que a su vez cita sentencias 491/2017, de 13 de septiembre; 165/2020, de 11 de marzo, y 628/2020, de 24 de noviembre, puesto que no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124 CC, "[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento" ) sí una acción indemnizatoria de daños y perjuicios.

Así, la STS de 16 de noviembre de 2016 indica que "En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía "descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad. Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales "constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes adquiridas".

Doctrina en que se insiste en muy reciente STS de 24 de enero de 2023 en los siguientes términos:" 3.- La jurisprudencia de esta sala, como recuerdan las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , y 249/2019, de 6 de mayo , con cita de otras anteriores, reconoce que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 CC , por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión.

En tales casos, además de identificar este incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones de la empresa que presta servicios de inversión, debe haber una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

4.- Declarada probada la ausencia de información sobre los riesgos y al concurrir los elementos necesarios para la procedencia de la acción indemnizatoria, debe estimarse la pretensión ejercitada subsidiariamente en la demanda. Lo que supone la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia, en cuanto que estima la demanda, si bien por otros fundamentos jurídicos y respecto de una pretensión subsidiaria.

Conforme a la jurisprudencia de esta sala (sentencias 754/2014, de 30 de diciembre ; 613/2017, de 16 de noviembre ; 81/2018, de 14 de febrero ; y 165/2018, de 22 de marzo ; entre otras muchas), el daño causado por el defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto financiero y los rendimientos que fueron cobrados por los demandantes, a cuya cantidad resultante se añadirán los intereses legales desde la interposición de la demanda. En este caso, la demandante sufrió una pérdida patrimonial consistente en la diferencia entre el valor nominal de la inversión y el valor obtenido en el proceso de liquidación realizado por el FROB, de cuya cantidad deberán detraerse -a su vez- los rendimientos percibidos, y la cantidad resultante devengará los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al servicio de asesoramiento que debe prestar la empresa de inversión, bien en virtud de un contrato remunerado ad hoc, bien cuando la iniciativa parta de la propia empresa de inversión y sea ésta la que ofrezca el producto al cliente, recomendándole su adquisión ( STS de 25 de febrero de 2016 )".

Pero en el supuesto que ahora nos ocupa ocurre que bajo la denominación formal de acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual con cita del artículo 1101 del Código Civil no se reclama por la parte actora el resarcimiento por un concreto daño padecido cual una pérdida patrimonial que cuantifique desde los parámetros expuestos, esto es " por el valor de la inversión realizada menos el valor a que haya quedado reducido el producto financiero y los rendimientos que fueron cobrados por los demandantes ", producto financiero cuya pérdida tan siquiera se afirma, menos se prueba, haya sido total , sino que lo que se pretende en realidad es la restitución de prestaciones volviendo al estado jurídico preexistente, lo que es efecto propio de la resolución contractual ex artículo 1124 del Código Civil que también se cita en la demanda. De ahí la respuesta desestimatoria en la sentencia apelada. Y ésta ha de confirmarse en la medida en que tampoco se ha aportado dato alguno a las actuaciones que permita determinar la cuantía de un daño que pudiera ser resarcible, siendo sabido que cualquier condena por daños no puede obtenerse sino sobre la base de su efectividad acreditada, debiendo probarse necesariamente en el proceso declarativo la realidad o existencia del daño, las bases y también la cuantía a salvo de no ser posible la cuantificación en el curso del proceso por causas no imputables a la parte, lo que no es aquí el caso.

A mayor abundamiento, la parte demandada ha probado en autos que al tiempo de la contratación facilitó a los progenitores de los demandantes la información que éstos niegan haber recibido y con la cual se suscribió la orden de valores por las razones que fueran, no escapándose a esta Sala que pudieran serlo la alta rentabilidad de la participación preferente. El conocimiento del producto y sus principales características se evidencia con las manifestaciones contenidas en la carta de 29 de noviembre de 2011 ( documento nº 3 de la contestación a la demanda ) que por más que se niegue otra lectura no tiene. Ésta lo es de reclamación dirigida por la Sra. Aurelia, aun auxiliada por su hijo, al Defensor del Cliente en que con queja por el cobro por la entidad demandada de determinadas comisiones expone " En el año 1995, y debido a la recomendación del propio responsable de la oficina del Banco de Santander, mi marido y yo contratamos participaciones preferentes de SOS CUETARA. Puesto que era un producto a largo plazo (50 años) y además de con poca liquidez en el mercado secundario, se acordó que no habría comisiones. Así fue durante los años 2005 al 2009. Además, como accionistas del Banco de Santander siempre se nos había prometido un mínimo de comisiones. Se añade además el hecho de que estas participaciones han dejado de pagar el cupón. Sin embargo, de forma unilateral, la oficina del Banco intentó en 2010 empezar a cobrar importantes comisiones de custodia (del orden de 100 € semestrales). Puesto que no estamos en absoluta de acuerdo, después de intentar dialogar sin éxito y ante la desconfianza que nos suponía seguir trabajando con dicha sucursal, nos decidimos a traspasar las participaciones a otra entidad, junto con las acciones del propio Banco de Santander. Por ello y por otros conceptos, la oficina del Banco de Santander no ha cargado por traspaso más de 500 € (ver anexo).Consideramos que esto es un abuso que rompe los acuerdos establecidos (altas comisiones si mantenemos los valores en el banco y altas comisión si los traspasamos).Por todo ello le solicito que ordene las instrucciones oportunas para la devolución inmediata de dichas comisiones......"

TERCERO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que las costas procesales con el mismo causadas sean impuestas a la parte apelante de conformidad a lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación